[考研类试卷]法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷34及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷 34 及答案与解析一、单项选择题1 张某听说部队营区里面的有些东西十分值钱，一日黑夜潜入部队营区，窃得机关枪 3 挺，子弹 1000 发，则张某的行为构成( )。（A）盗窃武器装备罪（B）盗窃枪支、弹药罪（C）如果张某是受现役军人李某指使盗窃，则构成盗窃枪支、弹药罪（D）如果张某是受其他人指使盗窃，则构成盗窃武器装备罪2 按照刑法规定，以下情形中应当以故意杀人罪定罪处罚的是( )。（A）拐卖妇女造成被害人死亡的（B）劫持航空器致人死亡的（C）抢劫致被害人死亡的（D）刑讯逼供致人死亡的3 下列说法错误的有( ) 。（A）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定

2、罪处罚（B）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具，使用后非法占有车辆，被盗车辆的刑价值计入盗窃数额（C）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具，使用后非法占有车辆，以盗窃罪和其他犯罪按照牵连犯处断原则从一重处罚（D）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具，使用后将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚4 出租汽车司机甲因被单位领导批评，为发泄不满、私愤，驾车驶入闹市区向密集的人群冲去。当场轧死 5 人，撞伤 19 人，对甲的行为应认定为( )。（A）故意杀人罪（B）交通肇事罪（C）以危险方法危害公共安全罪（D）重大责任事故罪5 在我国，特赦由( ) 。（A）最高人民法院决定（B

3、）最高人民检察院决定（C）全国人大常委会决定（D）国务院决定6 赵某犯 A 罪，依法应当附加剥夺政治权利。合议庭提出以下四种量刑意见，其中必定错误的意见是( ) 。（A）判处有期徒刑 2 年，附加剥夺政治权利 1 年（B）判处有期徒刑 2 年，缓刑 3 年，附加剥夺政治权利 1 年（C）判处管制 2 年，附加剥夺政治权利 1 年（D）判处拘役 6 个月，附加剥夺政治权利 1 年7 根据刑法规定，对于连续犯追诉期限的起算，是从( )。（A）实施犯罪预备行为时起算（B）着手实行犯罪时起算（C）犯罪行为连续状态终了之日起算（D）犯罪行为既遂时起算8 甲在一胡同口抢劫一女青年钱包。抢到钱后，突然发现该

4、女青年是自己的邻居，于是将钱包当面还给女青年，声称刚才的行为是开玩笑。甲的行为是( )。（A）犯罪预备（B）犯罪中止（C）犯罪未遂（D）犯罪既遂9 关于单位犯罪的正确表述为( )。（A）单位犯罪就是共同犯罪（B）公有制单位和私有制单位都可以成为单位犯罪的主体（C）只有非法成立的单位才能成为单位犯罪的主体（D）犯罪单位必须具有法人资格10 铁路搬岔工不按时搬道岔，致使火车相撞，构成犯罪，其义务来源于( )。（A）法律规定的义务（B）由于法律行为而产生的义务（C）由于先前行为而产生的义务（D）职务或者业务上要求履行的义务11 甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还

5、有 15 分钟。甲心想，乙一直以来都是提前 15 分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去 15 分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间 15 分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为( )。（A）属共同犯罪（B）属意外事件（C）各自构成故意犯罪（D）应按照甲、乙所犯的罪分别处罚12 伪证罪只能发生在( )。（A）立案侦查以前（B）起诉之后（C）立案、侦查、起诉和审判过程中（D）判决宣告以后二、多项选择题13 关于投放虚假危险物质罪的说法正确的有( )

6、。（A）本罪客观方面表现为投放了虚假的爆炸性、危害性、放射性、传染病病原体等物质的行为。（B）本罪属于危害公共安全犯罪。（C）本罪的主观方面是故意。（D）如果投放了真实的爆炸性、危害性、放射性、传染病病原体等物质并造成了严重后果，则按照投放虚假危险物质罪结果加重犯处罚。14 下列有关危害公共安全罪客体的说法，不正确的是( )。（A）所谓“公共安全 ”，就是指不特定人的生命、健康和重大公私财产安全（B）所谓 “公共安全” ，就是指不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全（C）危害公共安全罪客体的不特定性，是指危害公共安全罪的行为对象具有广泛性和不确定性（D）危害公共安全罪客体的不特定性，是指

7、危害公共安全罪中受犯罪实际侵害的目标是不特定的15 应当处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的抢劫罪有( )。（A）携带管制刀具抢劫的（B）在办公室抢劫的（C）在公共汽车上抢劫的（D）冒充人民警察抢劫的16 关于行贿罪的正确说法是( )。（A）行为人主观上具有谋取不正当利益的目的（B）行为人被勒索而给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿（C）行为人构成行贿罪，在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（D）单位为谋取不正当利益给予国家人员财物的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也构成行贿罪17 下列属于犯罪集团成立条件的有( )。（A）犯罪人数三人以上（B

8、）所建立的犯罪组织具有相当的稳定性（C）犯罪具有行业性或地域性（D）成立组织的目的在于实施犯罪三、简答题18 简述被害人承诺的有效条件。19 简述我国刑法所规定的共同犯罪人的刑事责任。四、辨析题20 罪犯甲在监狱服刑期间获得外观设计专利，属于刑法第 78 条第 1 款第(三)项的“有发明创造 ”，即有重大立功表现，故应当减刑。附：刑法第 78 条第 1 款的法条第七十八条被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：(一)阻止他人重大犯罪活动的；(二)检举监狱内外重大犯

9、罪活动，经查证属实的；(三)有发明创造或者重大技术革新的；(四)在日常生产、生活中舍己救人的；(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；(六)对国家和社会有其他重大贡献的。五、法条分析题20 刑法第 399 条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五

10、年以上十年以下有期徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”试说明：21 根据犯罪构成理论确认徇私枉法罪的犯罪构成。22 什么是“司法工作人员”?23 刑法第 399 条第 3 款的罪名是什么?24 刑法第 399 条第 4 款的罪数形态是什么?六、

11、案例分析题24 廖某，女，30 岁，国家机关工作人员；牛某，女，28 岁，医院主任医师；郭某，男，38 岁，公安局预审员。廖某平日为人奸猾，爱占小便宜。为此，廖某的小叔子贾某与其常常争吵、抗衡，揭露她爱占小便宜的短处。1996 年 6 月 15 日下午，贾某从工厂下班回家，当时廖某及其女儿乐乐(6 岁)在家，廖某计上心头，认为报复的好时机终于来到了。她偷偷地把 6 岁的乐乐放在家中，自己故作出去串门去了。许久，廖某从外面回来，进院就破口大骂贾某奸污了乐乐。当时贾某被骂得莫名其妙，一下子呆住了，连忙争辩说：“我一直在屋里看电视，乐乐在院子里玩，不信你问一下乐乐。”6 岁的乐乐刚要说话，被廖某一耳

12、光打哭，拉起乐乐回到娘家。廖某在娘家私下要求其女儿说其被贾某奸污。由于廖某的打骂，乐乐答应。之后，廖某又找到北京市某医院的主任医师牛某，因廖某与牛某曾是高中同学，关系较好，廖某提出要牛某开一个乐乐被奸污的伪证明，牛某立即执笔写了一份乐乐被奸污的证明，盖上公章后，交给了廖某。廖某如获至宝，马上向北京市某公安机关报案。公安机关派员询问了乐乐和牛某，乐乐依廖某教的那样说了她被“奸淫” 的经过，而牛某依然作了假证明。不久，贾某被逮捕。预审中，贾某拒不供认奸淫了乐乐。预审员郭某反复亮出牛某的假证明及乐乐的陈述词，可贾某仍然拒招，郭某为获口供，将贾某吊起，用皮带抽打，用烟头烫伤贾某身上多处。贾某在严刑拷打

13、下承认了自己奸淫乐乐的情况。由于贾某的口供与乐乐的陈述不相吻合，郭某再次拷打贾某。结果，贾某在郭某的数次拷打下，由于身体过度虚弱，最后死在公安局预审处。至此，公安局以贾某死亡而结束此案。问：25 廖某构成何罪? 有无特殊的量刑情节 ?26 牛某是否构成伪证罪?如果构成，为什么? 如果不构成，构成何罪 ?27 对郭某应当如何定罪处罚?28 被告人，蔡某，男，32 岁，原系国有企业的采购员。被告人，杜某，女，28 岁，某国有企业的工作人员。蔡某于 2000 年因受贿罪被判处有期徒刑 3 年，缓刑 4 年。2002 年 10 月，蔡某又起意强奸厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇杜某商量，由杜某以请平某

14、帮助修理缝纫机为名，将平某诱至杜某家中。晚饭时，蔡、杜二人设法用酒将平某灌醉，杜某故意离家去别处睡觉。蔡某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。蔡某唯恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。蔡某又生恶念，用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。杜某次日回家，发现平某已死，当晚，蔡、杜二人将平某的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。问：本案应当如何处理?七、论述题29 试述犯罪和刑罚的关系。30 试论死刑适用应当注意的问题。法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷 34 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 B【试题解析】 根据刑法第 438 条第 1 款规定，盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，构

15、成盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。第 2 款规定，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪论处，不定盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。可见，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪的犯罪对象限于武器装备和军用物资，不包括枪支、弹药、爆炸物，因此，张某窃取机枪和子弹的行为只能构成盗窃枪支、弹药罪，不论张某受现役军人指使与否，对张某的行为定性都不产生影响。故选 B 项。【知识模块】 刑法学2 【正确答案】 D【试题解析】 根据我国刑法的规定，拐卖妇女造成被害人死亡的，应当按照拐卖妇女罪的加重构成定罪处罚。劫持航空器致人死亡的，属于劫持航空器罪的加重构成，所以，不构成故意杀人罪。抢劫罪的

16、暴力行为包括了故意杀人的行为，所以抢劫致人死亡的，也按照抢劫罪定罪处罚。而刑讯逼供致人死亡的，根据刑法的规定，应当转化为故意杀人罪，按照故意杀人罪定罪处罚。故选 D 项。【知识模块】 刑法学3 【正确答案】 C【试题解析】 盗窃机动车是社会上的多发犯罪，也是司法实践中需要认真对待的问题，往往成为考试的重点。一般而言，偷开机动车的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪定罪处罚。这里有两个考点需要注意：一是如果偷开机动车是作为其盗窃其他财物的工具时，按照同种数罪不并罚的原则，将机动车价值纳入盗窃总额中并按照盗窃罪一罪来处理；二是如果偷开机动车是作为盗窃罪之外犯罪的工具时，虽然符合牵连犯的特征

17、，但是由于司法解释有特殊规定，所以要数罪并罚，而不是从一重处断。故应当选择 C 项。至于 D 项，由于将机动车送回，很难认定其具有非法占有的目的，所以不宜认定为盗窃罪，但是其偷开机动车的行为还是有社会危害性的，所以要在量刑中有所体现，因而要从重处罚。【知识模块】 刑法学4 【正确答案】 C【试题解析】 因为行为人甲对于危害结果的发生是持故意的心理态度，所以不可能构成交通肇事罪或者重大责任事故罪。由于行为人甲的行为侵犯了不特定人的人身和财产安全，是危害公共安全的犯罪，所以构成以危险方法危害公共安全罪。故选 C 项。【知识模块】 刑法学5 【正确答案】 C【试题解析】 我国 1954 年宪法规定了

18、大赦和特赦两种，但是 1982 年宪法只规定了特赦，因此，刑法第 65 条、第 66 条规定的赦免都是指特赦。根据宪法第 67 条、第 80 条的规定，特赦由全国人民代表大会常务委员会决定，由国家主席发布特赦令。故选 C 项。【知识模块】 刑法学6 【正确答案】 C【试题解析】 根据刑法的规定，附加剥夺政治权利的刑期有以下几种情况：(1)一般情况下，无论是附加适用还是单独适用，剥夺政治权利的刑期是为 1 年以上 5 年以下。(2)判处管制附加剥夺政治权利的刑期与管制的刑期相同，即管制执行之日就是附加剥夺政治权利执行之日；解除管制之日就是附加剥夺政治权利执行完毕之日。(3)对于被判处死刑、无期徒

19、刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。(4)在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为 3 年以上 10 年以下。在 C 项中，判处管制 2 年，其附加剥夺政治权利的期限应当和管制的期限相同，都应当是 2 年。所以，应选 C 项。【知识模块】 刑法学7 【正确答案】 C【试题解析】 根据我国刑法的规定，追诉时效的起算点是犯罪之日，如果犯罪有连续或者持续状态的，应当自犯罪的连续或者持续状态结束之日起计算。故选 C项。【知识模块】 刑法学8 【正确答案】 D【试题解析】 犯罪的停止形态是指犯罪行为停止下来后的相对静止的犯罪形态，具有不可逆转性，即如果已

20、经实施了犯罪实行行为，那么就不可能是犯罪预备；如果犯罪已经既遂，则不可能再成立犯罪中止。本题中，甲已经将女青年的钱包抢到手，是抢劫罪的犯罪既遂。即使其又主动将钱包还给女青年，也不可能再构成犯罪中止。当然，甲主动返还钱包的行为可以作为酌定的量刑情节加以考虑。故选 D项。【知识模块】 刑法学9 【正确答案】 B【试题解析】 单位犯罪与共同犯罪是两个完全不同的概念。排除 A 项。只有合法成立的单位才可能成为单位犯罪的主体，非法成立的单位不能成为单位犯罪的主体。排除 C 项。单位犯罪与法人犯罪不同，单位犯罪的外延要大于法人犯罪的外延。排除 D 项。【知识模块】 刑法学10 【正确答案】 D【试题解析】

21、 不作为的义务来源有三个：(1)法律规定的义务；(2)职务或者业务上要求履行的义务；(3)由于先前行为而产生的义务。铁路搬岔工的职责就是搬道岔，所以其义务的来源是职务或者业务上要求履行的义务。故选 D 项。【知识模块】 刑法学11 【正确答案】 D【试题解析】 甲、乙对于危害结果的发生都是持过失的心理态度，而不是故意的心理态度，所以不可能构成共同犯罪。我国。刑法第 25 条第 2 款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。所以，应当选择 D 项。【知识模块】 刑法学12 【正确答案】 C【试题解析】 根据我国刑法的规定，伪证罪是发生在刑事诉讼的

22、过程中，所以从立案开始一直到诉讼结束，都可以成立伪证罪。故选 C 项。【知识模块】 刑法学二、多项选择题13 【正确答案】 A,C【试题解析】 投放危险物质罪侵犯的客体是社会管理秩序，属于妨害社会管理秩序罪。故应排除 B 项。行为人如果投放了真实的危险物质，则构成投放危险物质罪。故应当排除 D 项。【知识模块】 刑法学14 【正确答案】 A,D【试题解析】 刑法理论通说认为，公共安全就是指不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全，即既要具有不特定性，也要具有多数性。这种不特定性是指行为人的行为对不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的侵害的可能性，而不是实际侵害的特定性。故洗 A、D 项。

23、【知识模块】 刑法学15 【正确答案】 C,D【试题解析】 根据我国刑法第 263 条的规定，抢劫罪的加重构成为：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。刑法规定的入户抢劫是指进入以居住为目的封闭的场所进行的抢劫，而办公室不是用来居住的，故进入办公室抢劫的不是人户抢劫。携带管制刀具进行抢劫的，不是抢劫罪的加重构成之一。故选C、D 项。【知识模块】 刑法学16 【正确答案】 A,B【试题解析】 单位为谋取

24、不正当利益给予国家人员财物的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员和单位一起构成单位行贿罪，而不是行贿罪。根据刑法修正案(九 )的规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。故应当排除 C 项。【知识模块】 刑法学17 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 根据我国刑法第 26 条第 2 款的规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。构成犯罪集团的条件有：(1)主体上，必须是三个以上具有刑事责任能力的自然人；(2)主观方面，必须以共同犯罪为目的；(3)客观方

25、面，形成了较为稳定的犯罪组织。故选 A、B、D 项。值得注意的是，应当将犯罪集团和黑社会性质组织加以区别。【知识模块】 刑法学三、简答题18 【正确答案】 (1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限(承诺范围)。被害人承诺侵害自己的法益时，才能阻却违法，但要有一定限度。(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力(承诺能力)。(3)承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。承诺行为和承诺对象缺一不可，否则不能构成阻却违法事由。(4)承诺必须出于被害人的真实意思。戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不阻却违法。(5)承诺必须是现实的承诺。只要被害人具有现实的承诺，即使没有表

26、现于外部，也构成阻却违法。(6)承诺至迟必须存在于结果发生时。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。(7)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。【知识模块】 刑法学19 【正确答案】 根据我国刑法的规定，共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。(1)主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。对犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。(2)从犯指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。(3)胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。对于胁从犯，应当

27、按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。(4)教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。【知识模块】 刑法学四、辨析题20 【正确答案】 (1)这种说法是错误的。(2)罪犯甲获得外观设计专利属于广义上的“ 有发明创造” ，但是不属于刑法第78 条第 1 款第(三) 项的“ 有发明创造”。首先，从 刑法第 78 条第 1 款所规定的重大立功的情形来看，都具有“重大性” 的特点：例如， “阻止他人重大犯罪”、“ 检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实”；作为兜底条款的第(六)项也要求对国家和社会有“重大贡献 ”。这说明 刑法第 78 条中的 “发明创造”应当是

28、重大的发明创造。其次，根据功过相抵原则，刑法第 78 条中的有“发明创造” 是指重大立功的情形，属于应当减刑的情形，故刑法第 78 条中的“发明创造” 只有达到重大的发明创造的程度才应当减刑。(3)专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。它们虽然都属于广义上的发明创造，但是各自的技术革新程度是不同的，对社会的贡献也不一样。外观设计专利的创新性的要求低，对社会的贡献小，达不到刑法第 78 条规定的重大立功的要求。所以罪犯甲获得外观设计专利不属于有重大立功表现。【知识模块】 刑法学五、法条分析题【知识模块】 刑法学21 【正确答案】 徇私枉法罪的构成特征为：1)侵犯客体是国家司法机关的正

29、常活动与国家的司法公正。2)客观方面表现为司法工作人员利用职务上的便利，实施了下列枉法行为：第一，对明知无罪的人而使其受到追诉；第二，对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉；第三，在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判。3)犯罪主体是特殊主体，即司法工作人员。4)主观方面表现为故意，即出于私情、私利有意枉法追诉、包庇、裁判。【知识模块】 刑法学22 【正确答案】 根据刑法第 94 条的规定，所谓司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。【知识模块】 刑法学23 【正确答案】 刑法第 399 条第 3 款的罪名是执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。【知识模块】 刑

30、法学24 【正确答案】 刑法第 399 条第 4 款的罪数形态是牵连犯，行为人受贿和徇私枉法的行为之间存在牵连关系，刑法第 399 条第 4 款的规定是对牵连犯从一重处断原则的确认。【知识模块】 刑法学六、案例分析题【知识模块】 刑法学25 【正确答案】 第一，根据刑法的规定，诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。本案中，被告人廖某捏造贾某奸淫其女的犯罪事实并向司法机关告发，符合诬告陷害罪的构成要件，成立诬告陷害罪。第二，根据刑法的规定，国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。本案中，被告人廖某是国家机关工作人员，所以在量刑时应当从重处罚。【知识模块】 刑法学

31、26 【正确答案】 根据刑法的规定，伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。伪证罪的犯罪主体是特殊主体，本案中，被告人牛某并不了解案件情况，不是案件的证人，所以不符合伪证罪的主体条件，不构成伪证罪。被告人牛某明知被告人廖某要陷害贾某而提供帮助，是诬告陷害罪的共同犯罪。在共同犯罪中，牛某起次要作用，是从犯。根据刑法的规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。所以，对于牛某应当按照诬告陷害罪从轻、减轻或者免除处罚。【知识模块】 刑法学27 【正确答案】 根据刑法的规定，行为人的行为具备刑讯逼供

32、罪的基本犯罪构成，而且致人伤残、死亡的，刑讯逼供罪则转化为故意伤害罪、故意杀人罪，应依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。本案中，被告人郭某作为侦查人员，在审讯过程中为了逼取贾某的供述，使用暴力致使贾某死亡，应当按照故意杀人罪从重处罚。【知识模块】 刑法学28 【正确答案】 (1)根据刑法的规定，强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性交的行为。本案中，被告人蔡某与杜某合谋后，通过灌酒的方法来实现奸淫的目的，符合强奸罪的构成要件，是强奸罪的共同犯罪。(2)根据刑法的规定，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪

33、停止形态。本案中，被告人蔡某已经着手实施奸淫行为，但是由于被害人反抗而没有得逞，是强奸罪的犯罪未遂。根据刑法的规定，对于犯罪未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(3)在强奸罪的共同犯罪中，蔡某是主犯，杜某是从犯，根据刑法的规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。(4)根据刑法的规定，故意剥夺他人生命的构成故意杀人罪。本案中，被告人蔡某临时起意故意杀人，将被害人平某掐死，符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪。但是其杀人的故意超出与杜某形成的强奸的共同故意，所以杜某不承担故意杀人的责任。(5)根据我国刑法的规定，在缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。本案中，被告人蔡

34、某在缓刑考验期内又犯强奸罪与故意杀人罪，所以，对于蔡某应当撤销缓刑，按照受贿罪、强奸罪、故意杀人罪实行数罪并罚。【知识模块】 刑法学七、论述题29 【正确答案】 犯罪是指具有严重社会危害性并且具有应当受刑罚处罚的刑事违法性的行为。刑罚是指刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。犯罪与刑罚是一对矛盾，二者既是互相对立的，又是彼此统一的。(1)刑罚与犯罪的对立。刑罚与犯罪的对立表现在两个方面：1)从国家方面来看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁和破坏。而刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件(不管这是些什么样的条件)的行为

35、的一种自卫手段。这种破坏与反破坏、反抗与扼制的关系，使犯罪和刑罚处于一种对立的地位。2)从犯罪人方面来看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要。而刑罚的存在，则往往使这些欲望难以实现，甚至化为泡影。因此，犯罪人总是希望犯罪后能逃脱刑罚制裁。而事实上，刑罚却成为犯罪人犯罪后所遭受的不可避免的结局。从这个意义上讲，刑罚与犯罪永远是一对不可调和的矛盾。(2)刑罚与犯罪的统一。刑罚与犯罪的统一表现在三个方面：1)二者起源相同。犯罪和刑罚都是阶级社会特有的现象，是人类社会发展到一定阶段的产物。当统治阶级把危害统治利益的行为通过法律规定为犯罪时，也就出现了对付犯罪的法律手段刑罚，

36、刑罚正是犯罪的真正后果。2)二者互相依存。第一，犯罪和刑罚之间有因果关系，即犯罪是刑罚赖以存在的前因，刑罚是犯罪的法律后果；第二，犯罪和刑罚之间还存在功利关系，即适用刑罚是为了预防犯罪，刑罚对犯罪还具有反作用。3)二者命运相同。刑罚不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。二者共生共灭，这正是犯罪和刑罚产生、发展、演变和消亡的历史规律。【知识模块】 刑法学30 【正确答案】 (1)适用死刑应当遵守罪刑法定原则。只有对刑法分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。(2)适用死刑应当把握死刑规定的精神。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，因此，虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑，但绝不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应当判处死刑。总则规定了死刑缓期执行制度，即使犯罪分子的罪行极其严重，必须判处死刑时，也应优先适用死缓。(3)对犯罪时不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑；审判的时候已满 75 周岁的人，也不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。(4)不得违反法定程序适用死刑。死刑案件只能由中级以上法院进行一审；死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。(5)不得任意采用死刑执行方法。死刑采用枪决或注射等方法执行，不得采用法律没有规定的死刑执行方式。【知识模块】 刑法学