【考研类试卷】法律硕士专业基础课（民法学）-试卷28及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 28及答案解析(总分：60.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.甲，12 周岁。甲有如下亲属：父亲，精神病人；已成年的哥哥，常年在外打工；祖母，退休工人；外祖父，因病长期住院治疗。甲的监护人应为( )。（分数：2.00）A.甲的父亲B.甲的哥哥C.甲的祖母D.甲的外祖父2.甲将其收藏的一幅齐白石的遗画卖给乙，价金为 5万元。甲将价金债权转让给丙并通知了乙。履行期届至前，该画灭失。则( )。（分数：2.00）A.乙得解除合同并拒绝丙的给付请求B.乙得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求C.乙不得解除合同并不得拒绝

2、丙的给付请求D.乙不得解除合同但得拒绝丙的给付请求3.根据著作权法的有关规定，下列选项中，依法受著作权法保护的作品是( )。（分数：2.00）A.民事调解书B.统计图表C.某电视台编制的新闻 30分D.演员彩排制作而成的大型歌舞剧黄河颂4.甲拾得一个背包，包里有支票一张、电脑一部和现金 2万元。甲将该包交给丙保管。失主乙发出悬赏2000元的声明。丙按照声明找到乙，要求乙支付报酬。下列选项中，正确的是( )。（分数：2.00）A.若乙拒绝支付报酬，甲享有对背包的留置权B.若乙拒绝支付报酬，丙享有对背包的留置权C.仅丙有权要求乙支付报酬D.仅甲有权要求乙支付报酬5.甲和乙在大街散步时遇到丙对面走来

3、，甲对乙说，你敢过去打丙一耳光，我马上请你吃饭。乙说，一言既出，驷马难追。乙叫住丙一耳光将其打倒，导致丙住院花去医疗费 500元。丙请求赔偿。对于上述情形，表述正确的是( )。（分数：2.00）A.甲、乙构成共同侵权，应当对丙的损害承担侵权责任B.乙构成单独侵权，甲不承担侵权责任C.甲、乙应当按照各自的过错对丙承担侵权责任D.甲构成单独侵权，乙不承担侵权责任6.根据继承法的有关规定，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.继父母和继子女之间互相享有继承权B.虐待被继承人的继承人丧失继承权C.丧偶儿媳和丧偶女婿应当作为第一顺序的法定继承人D.养子女和生父母之间互相不享有继承权7.下列权利受

4、到侵犯，受到侵权责任法保护的是( )。（分数：2.00）A.债权B.选举权C.股权D.受教育权8.甲、乙签订私房买卖合同，甲将自己的房屋转让给乙，并在 1个月后交房。但在交房日期到来之前，甲将该房出卖给丙且办理了过户登记，则( )。（分数：2.00）A.甲的行为构成预期违约B.乙只能在合同规定的交房日期到来后要求甲承担违约责任C.甲有权解除与乙达成的房屋买卖合同D.乙可以要求甲承担缔约过失责任9.根据收养法的有关规定，下列关于一般收养法律关系中，收养人应当具备条件的表述，错误的是( )。（分数：2.00）A.收养人无子女B.有抚养教育被收养人的能力C.未患有医学上认为不应当收养子女的疾病D.收

5、养人年满 28周岁10.甲为乙对银行的债务提供担保，担保期间约定为主债务本息还清之日起。对该约定( )。（分数：2.00）A.视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月B.视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2年C.视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月D.视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 2年11.甲于 1990年与乙结婚，1991 年，甲以个人名义向其弟借款 10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲、乙离婚。则甲向其弟所借的钱( )。（分数：2.00）A.由甲偿还B.由乙偿还C.以夫妻共同财产偿还D.主要由甲偿还二、多项选择

6、题(总题数：6，分数：12.00)12.下列情形属于著作权法定许可情形的是( )。（分数：2.00）A.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行B.广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬C.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬D.作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬13.甲、乙系夫妻。甲在起诉离婚同时可请求损害赔偿的情形是( )。（分数：2.00）A.乙与婚外异姓同事同居B.乙经

7、常吸毒且屡教不改C.乙经常殴打甲D.乙经常对他人实施性骚扰14.下列选项中，只有公民才能享有的民事权利有( )。（分数：2.00）A.名誉权B.宅基地使用权C.姓名权D.地役权15.下列选项中，属于享有优先购买权的民事主体有( )。（分数：2.00）A.有限责任公司的股东B.按份共有的共有人C.租赁合同的承租人D.合伙组织的合伙人16.下列选项中，属于单务法律行为的有( )。（分数：2.00）A.赠与B.遗赠C.遗赠扶养协议D.保证合同17.甲向乙热水器厂购买热水器一台，乙指示丙运输公司交给甲。因该热水器在出厂前存在质量缺陷，甲在使用热水器过程中，热水器突然爆裂，炸伤了甲的左臂。下列选项中，正

8、确的是( )。（分数：2.00）A.甲可以要求乙承担违约责任B.甲可以要求乙承担侵权责任C.甲可以要求丙承担违约责任D.甲可以要求丙承担侵权责任三、简答题(总题数：2，分数：4.00)18.简述一般人格权的类型。（分数：2.00）_19.简述医疗损害责任的构成要件。（分数：2.00）_四、辨析题(总题数：1，分数：2.00)20.损益问题上存在所谓“利之所生，损之所归”的说法，试用不当得利、侵权责任法原理和有关规定对该说法加以辨析。（分数：2.00）_五、案例分析题(总题数：3，分数：14.00)乙房地产开发公司在某市黄金地段开发了一幢商品楼，售价 2万元平米。甲选中了其中一套两居室，双方签订

9、了购房合同并于 2009年 4月 1日办理了付款交房的手续，并且约定 6个月内办理所有权证书。3个月后，该市房价大涨，于是，乙以每平米 3万元的价格卖给了丙，双方当即办理了交房付款手续，并且于 2009年 8月 1日办理了房屋产权过户手续。1 个月后，甲在催促乙办理房产过户手续时才得知该房已被出卖给了丙，甲向法院起诉，要求丙腾出房屋，并要求乙承担违约责任，乙则认为房价大涨是他无法预料的，系重大情势变更，要求解除与甲签订的合同并拒绝承担违约责任。根据上述案情回答下列问题：（分数：8.00）(1).甲、乙和乙、丙签订的房屋买卖合同是否有效?为什么?（分数：2.00）_(2).该房屋的所有权应当归谁

10、?为什么?（分数：2.00）_(3).乙在法院要求解除与甲签订合同的主张能否成立?为什么?（分数：2.00）_(4).乙公司应对甲承担什么法律责任?为什么?（分数：2.00）_张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动。1998年 3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张某凭借介绍信以甲商贸公司的名义与乙家电生产厂家签订了 10万元的家电购买合同，并约定在交货 1个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1个月后，张某仍未

11、付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方为此发生争执，乙家电厂诉至法院。问：（分数：4.00）(1).张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同效力如何?为什么?（分数：2.00）_(2).本案应如何处理?为什么?（分数：2.00）_21.2007年 5月，赵某从甲公司购买了一辆吉普车，但一直未办理过户手续。2009 年 7月某日，因发动机故障，赵某将该车停放在其家门口对面的公路边，未拔下钥匙，让不具有修车资格的昔日修车徒弟钱某对车进行检修。嗣后，孙某向钱某借车去火车站接人。在未得到赵某允许的情况下，钱某将车借给无驾驶

12、资格的孙某开走，钱某也随车同去。当驾驶至 108国道时与一辆轿车相撞，致使轿车车主李某头部、腹部及左下肢受伤，轿车也被撞坏。后经交通警察大队认定：孙某无证驾驶，且在会车时驶至公路左侧边沿，导致与轿车相撞，应负事故的全部责任；李某会车时紧靠道路右边行驶，无违章行为，因而无责任。因各方相互推诿责任，李某于 2009年 11月向法院起诉，要求赵某、钱某、孙某赔偿医疗费等各种费用。问：应当如何认定本案的责任主体?如何进行责任分配?为什么?（分数：2.00）_六、论述题(总题数：3，分数：6.00)22.试论诚实信用原则的功能和具体体现。（分数：2.00）_23.试论民事法律行为的成立条件。（分数：2.

13、00）_24.试论合同法上的代位权制度。（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 28答案解析(总分：60.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.甲，12 周岁。甲有如下亲属：父亲，精神病人；已成年的哥哥，常年在外打工；祖母，退休工人；外祖父，因病长期住院治疗。甲的监护人应为( )。（分数：2.00）A.甲的父亲B.甲的哥哥C.甲的祖母 D.甲的外祖父解析：解析：民法通则第 16条第 1、2 款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： (1)祖父母、外祖父母；

14、 (2)兄、姐； (3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。据此，应从 C、D 项中选择监护人，但因甲的外祖父因病长期住院治疗，没有监护能力，因而，应由甲的祖母作为监护人，故选 C项。2.甲将其收藏的一幅齐白石的遗画卖给乙，价金为 5万元。甲将价金债权转让给丙并通知了乙。履行期届至前，该画灭失。则( )。（分数：2.00）A.乙得解除合同并拒绝丙的给付请求 B.乙得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求C.乙不得解除合同并不得拒绝丙的给付请求D.乙不得解除合同但得拒绝丙的给付请求解析：解析：本题中，甲与乙之间

15、存在买卖合同，甲负有将齐白石的遗画交付给乙的义务，但在交付前该画灭失，已经形成履行不能，乙的合同目的不能实现，故乙可以向甲主张合同解除权。由于乙与甲之间的合同已经解除，则债务人乙可以向债权让与中的受让人丙主张合同已消灭的抗辩权，即拒绝丙的 5万元的给付请求。故选 A项。3.根据著作权法的有关规定，下列选项中，依法受著作权法保护的作品是( )。（分数：2.00）A.民事调解书B.统计图表C.某电视台编制的新闻 30分D.演员彩排制作而成的大型歌舞剧黄河颂 解析：解析：根据著作权法第 4条和第 5条的规定，下列作品不受著作权法保护： (1)依法禁止出版、传播的作品； (2)法律、法规，国家机关的决

16、议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文； (3)时事新闻； (4)历法、通用数表、通用表格和公式。本题中，民事调解书属于具有司法性质的适用性文件；统计图表属于通用数表或者表格；某电视台编制的新闻 30分属于时事新闻，这三项都不受著作权法保护。故选 D项。4.甲拾得一个背包，包里有支票一张、电脑一部和现金 2万元。甲将该包交给丙保管。失主乙发出悬赏2000元的声明。丙按照声明找到乙，要求乙支付报酬。下列选项中，正确的是( )。（分数：2.00）A.若乙拒绝支付报酬，甲享有对背包的留置权B.若乙拒绝支付报酬，丙享有对背包的留置权C.仅丙有权要求乙支付报酬D.仅甲有权要求

17、乙支付报酬 解析：解析：合同法解释(二)第 3条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第 52条(无效合同)规定情形的除外。据此，甲是背包拾得人，亦即完成一定行为(即拾得行为)的人，只有甲有权请求悬赏人支付报酬。可见，选 D项。一般认为，如果悬赏人拒绝支付报酬，拾得人享有对遗失物的留置权，但考试大纲坚持认为拾得人不享有对遗失物的留置权，故不选 A、B 项。5.甲和乙在大街散步时遇到丙对面走来，甲对乙说，你敢过去打丙一耳光，我马上请你吃饭。乙说，一言既出，驷马难追。乙叫住丙一耳光将其打倒，导致丙住院花去医疗

18、费 500元。丙请求赔偿。对于上述情形，表述正确的是( )。（分数：2.00）A.甲、乙构成共同侵权，应当对丙的损害承担侵权责任 B.乙构成单独侵权，甲不承担侵权责任C.甲、乙应当按照各自的过错对丙承担侵权责任D.甲构成单独侵权，乙不承担侵权责任解析：解析：根据侵权责任法第 8条、第 9条第 1款的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。据此，选 A项，排除 B、D 项。C 项错在：根据侵权责任法第 11条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。据此

19、，适用数人分别侵权并承担连带责任的条件是：每个人的侵权行为都足以造成全部损害，而且各个侵权行为人之间没有意思联络。本题表述的情形不符合适用分别侵权的条件。6.根据继承法的有关规定，下列表述正确的是( )。（分数：2.00）A.继父母和继子女之间互相享有继承权B.虐待被继承人的继承人丧失继承权C.丧偶儿媳和丧偶女婿应当作为第一顺序的法定继承人D.养子女和生父母之间互相不享有继承权 解析：解析：继父母和继子女之间互相享有继承权的条件是二者之间必须形成事实上的扶养、赡养关系，否则不得互相享有继承权。故 A项错误。虐待被继承人只有在情节达到严重的程度才丧失继承权，这不同于遗弃被继承人。故 B项错误。丧

20、偶儿媳或者丧偶女婿只有对公婆、岳父母尽了主要赡养义务才能成为第一顺序的法定继承人。故 C项错误。养子女和养父母之间互相享有继承权，这不需要任何其他条件，因为养子女和养父母之间属于拟制血亲，且由于养子女和养父母之间互相享有继承权，故养子女和生父母之间的赡养、扶养关系自动解除，二者之间不存在继承权的问题。故选 D项。7.下列权利受到侵犯，受到侵权责任法保护的是( )。（分数：2.00）A.债权B.选举权C.股权 D.受教育权解析：解析：侵权责任法第 2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所

21、有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。据此，选 C项。债权和宪法规定的公民基本权利，如选举权和被选举权、监督权、受教育权、劳动权和休息权等受到侵害的，不受侵权责任法保护，故不选 A、B、D 项。8.甲、乙签订私房买卖合同，甲将自己的房屋转让给乙，并在 1个月后交房。但在交房日期到来之前，甲将该房出卖给丙且办理了过户登记，则( )。（分数：2.00）A.甲的行为构成预期违约 B.乙只能在合同规定的交房日期到来后要求甲承担违约责任C.甲有权解除与乙达成的房屋买卖合同D.乙可以要求甲承担缔约过失责任解析：解析：预期违约是指一方当事人明确肯定地向另

22、一方当事人表示不履行合同，或者在履行期限届满之前以其行为表明将不履行合同的情形，包括明示毁约和默示毁约。甲将房屋进行“一物二卖”，前后两个合同都是有效的。由于甲将房屋卖给丙且办理了过户，丙依登记过户取得了房屋的所有权，这就造成了甲不能按照约定向乙交付房屋，这构成实质违约，而且属于在合同履行期限到来之前以自己的行为表示不履行约定义务，属于默示毁约，甲的行为符合预期违约的条件。故选 A项。由于甲的行为构成预期违约，乙可以在交房日期到来前要求甲承担违约责任。故排除 B项。预期违约属于违约形式的一种，既然甲违约在先，当然无权解除合同。故排除 C项。“一物二卖”按照违约责任处理，而不能按照缔约过失责任处

23、理。故排除 D项。9.根据收养法的有关规定，下列关于一般收养法律关系中，收养人应当具备条件的表述，错误的是( )。（分数：2.00）A.收养人无子女B.有抚养教育被收养人的能力C.未患有医学上认为不应当收养子女的疾病D.收养人年满 28周岁 解析：解析：A 项、B 项和 C项的表述都符合一般收养关系的法定条件，只有 D项不符合一般收养中的收养人条件，因为，收养人年满 30周岁才符合收养人的条件。故选 D项。10.甲为乙对银行的债务提供担保，担保期间约定为主债务本息还清之日起。对该约定( )。（分数：2.00）A.视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月B.视为约定不明，保证期间为

24、主债务履行期届满之日起 2年 C.视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月D.视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 2年解析：解析：担保法解释第 32条第 2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2年。据此，选 B项。11.甲于 1990年与乙结婚，1991 年，甲以个人名义向其弟借款 10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲、乙离婚。则甲向其弟所借的钱( )。（分数：2.00）A.由甲偿还B.由乙偿还C.以夫妻共同财产偿还 D.主要由甲偿还解析：解析：根据婚姻法第 41条

25、的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成时，由人民法院判决。言外之意，就是夫妻共同债务的清偿顺序为：首先用夫妻共同财产清偿。其次，夫妻共同财产不足时，以各自法定个人所有或约定个人所有的财产清偿，以保护债权人的利益。对于债务的清偿，夫妻可以协商，在协商不成时，由法院判决。法院可以根据双方的财产状况、教育程度、收入水平等综合情况进行判决。如果夫或妻以个人名义欠下的债务，只要证明该债务与夫妻共同生活无关，对方对此个人债务不负连带清偿责任。但对方愿意清偿的，法律也不禁止。本题中，甲、乙夫妻购置的商品房系婚姻关系存续期间因

26、共同生活所欠的债务，故应以夫妻共同财产清偿。故选 C项。二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)12.下列情形属于著作权法定许可情形的是( )。（分数：2.00）A.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行B.广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬 C.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬 D.作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬 解析：解析：A 项表述构成著作权的合理使用

27、，B、C、D 项表述为著作权法定许可的情形。需要注意著作权的区分：合理使用制度和法定许可制度。合理使用不需要支付报酬，而法定许可则需要支付报酬。可见，选 B、C、D 项。13.甲、乙系夫妻。甲在起诉离婚同时可请求损害赔偿的情形是( )。（分数：2.00）A.乙与婚外异姓同事同居 B.乙经常吸毒且屡教不改C.乙经常殴打甲 D.乙经常对他人实施性骚扰解析：解析：婚姻法第 46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： (1)重婚的； (2)有配偶者与他人同居的； (3)实施家庭暴力的； (4)虐待、遗弃家庭成员的。根据上述规定第(2)、(3)项，选 A、C 项。14.下列选项中

28、，只有公民才能享有的民事权利有( )。（分数：2.00）A.名誉权B.宅基地使用权 C.姓名权 D.地役权解析：解析：宅基地使用权和姓名权只能由公民享有，法人和其他组织不能享有。故选 B、C 项。公民、法人和其他组织都享有名誉权和地役权。故排除 A、D 项。15.下列选项中，属于享有优先购买权的民事主体有( )。（分数：2.00）A.有限责任公司的股东 B.按份共有的共有人 C.租赁合同的承租人 D.合伙组织的合伙人 解析：解析：本题所列民事主体都有优先购买权。16.下列选项中，属于单务法律行为的有( )。（分数：2.00）A.赠与 B.遗赠 C.遗赠扶养协议D.保证合同 解析：解析：遗赠扶养

29、协议属于双务合同，故不选 C项，其他备选项都属于单务法律行为。17.甲向乙热水器厂购买热水器一台，乙指示丙运输公司交给甲。因该热水器在出厂前存在质量缺陷，甲在使用热水器过程中，热水器突然爆裂，炸伤了甲的左臂。下列选项中，正确的是( )。（分数：2.00）A.甲可以要求乙承担违约责任 B.甲可以要求乙承担侵权责任 C.甲可以要求丙承担违约责任D.甲可以要求丙承担侵权责任解析：解析：本题表述的情形存在侵权责任和违约责任竞合。合同法第 122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。另据侵权责任法第 41条

30、规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。根据上述规定，选 A、B 项。侵权责任法第 44条规定，因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。据此，如果因运输者的过错使产品存在缺陷致人损害的，才存在承担侵权责任的可能，但本题表述中，丙运输公司无过错，因为热水器在出厂前就存在质量缺陷，所以丙不承担侵权责任。可见，不选 D项。甲、丙之间不存在合同关系，没有违约责任适用的余地，故不选 C项。三、简答题(总题数：2，分数：4.00)18.简述一般人格权的类型。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)人格独立。人格

31、独立即人人都享有平等的人格权，人人都有保护和捍卫自己独立人格的基本权利。 (2)人格自由。人格自由即民事主体所享有的人格不受拘束和控制的基本权利，是私法上的自由。 (3)人格尊严。人格尊严即民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重的基本权利，是私法上的基本人格权。)解析：19.简述医疗损害责任的构成要件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。医疗侵权行为发生在医务人员以医疗机构名义从事的医疗活动中。 (2)患者遭受非正常损失。医疗行为的侵袭性须是正常医疗行为导致的正常损失，如果超出了合理范围，则构成非正常损失。 (3

32、)医疗机构存在过错。医疗机构在诊疗活动中负担一定的义务。未尽诊疗活动中所负义务，则存在过错。 (4)医疗过失行为与患者遭受的非正常损失之间具有因果关系。)解析：四、辨析题(总题数：1，分数：2.00)20.损益问题上存在所谓“利之所生，损之所归”的说法，试用不当得利、侵权责任法原理和有关规定对该说法加以辨析。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)该说法不完全正确。 (2)正确的一面： 1)依据不当得利所获得的利益，受益人应当将所得利益返还给受损失的一方。 2)依据侵权责任法理论，民事主体在获得利益的同时造成他人损害的，应当填补他人所受损害，从而实现利益的平衡。如环境污染责任，污染者在

33、排污过程中获得利益，应赔偿在产生利益的过程中他人合法权益所造成的损失。 (3)不正确的一面： 1)“利之所生，损之所归”仅仅在利益和损害相对应的场合才适用。 2)依据不当得利所获得的利益，应当区分善意和恶意来确定返还利益的范围，此时不能完全适用“利之所生，损之所归”的说法。 3)根据侵权责任法上的公平分担损失规则，“利益和损失未必完全对应，即便双方当事人都没有获利，但也应当根据行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况分担损失。)解析：五、案例分析题(总题数：3，分数：14.00)乙房地产开发公司在某市黄金地段开发了一幢商品楼，售价 2万元平米。甲选中了其中一套两居室，双方签订

34、了购房合同并于 2009年 4月 1日办理了付款交房的手续，并且约定 6个月内办理所有权证书。3个月后，该市房价大涨，于是，乙以每平米 3万元的价格卖给了丙，双方当即办理了交房付款手续，并且于 2009年 8月 1日办理了房屋产权过户手续。1 个月后，甲在催促乙办理房产过户手续时才得知该房已被出卖给了丙，甲向法院起诉，要求丙腾出房屋，并要求乙承担违约责任，乙则认为房价大涨是他无法预料的，系重大情势变更，要求解除与甲签订的合同并拒绝承担违约责任。根据上述案情回答下列问题：（分数：8.00）(1).甲、乙和乙、丙签订的房屋买卖合同是否有效?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：乙和甲、

35、丙签订的两份买卖合同都是有效的，因为两份合同在订立时主体合格、意思表示真实、内容合法，其他方面也符合法律规定，因此都是合法有效的合同。)解析：(2).该房屋的所有权应当归谁?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：该房屋的所有权应当归丙。根据物权法规定，房屋作为不动产，其所有权变动须经登记，未经登记的，不发生房屋所有权变动的效力。甲虽然与乙签订了房屋买卖合同，但所有权并未登记，因而还不能取得该房屋的所有权，而丙与乙签订的房屋买卖合同，办理了所有权变动的登记手续，所以丙是该房屋的所有权人。)解析：(3).乙在法院要求解除与甲签订合同的主张能否成立?为什么?（分数：2.00）_正确答案：

36、(正确答案：乙依据情势变更原则要求解除合同的主张不能成立，因为房屋价格的大涨并非无法预见的“重大情势”，乙不能依据情势变更原则解除合同。)解析：(4).乙公司应对甲承担什么法律责任?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：乙公司应当向甲承担违约责任。因为“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。)解析：张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动。1998年 3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张某凭借介绍信以甲商贸公司的名义与乙家电生产厂家签订了 10万

37、元的家电购买合同，并约定在交货 1个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1个月后，张某仍未付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方为此发生争执，乙家电厂诉至法院。问：（分数：4.00）(1).张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同效力如何?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同属于有效合同，因为张某的行为属于表见代理。本案中，张某长期代理甲商贸公司对外签订合同，其与乙家电厂签订合同时持有甲商贸公司的授权委托书

38、和介绍信，乙家电厂有理由相信其具有代理权，乙家电厂主观上是善意的且无过失，因此构成表见代理，故双方所签订的合同为有效合同。)解析：(2).本案应如何处理?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：第一，甲商贸公司与乙家电厂之间存在表见代理关系，由于相对人乙家电厂向甲商贸公司主张了表见代理，故乙家电厂有权要求甲商贸公司按照合同的约定履行合同义务，而甲商贸公司应当向乙家电厂履行合同，不得拒绝和抗辩。 第二，甲商贸公司与行为人张某之间构成侵权关系，张某侵害了甲商贸公司的信用权和财产权，甲商贸公司因此所受的损失，可以向无权代理人张某追偿。)解析：21.2007年 5月，赵某从甲公司购买了一辆吉

39、普车，但一直未办理过户手续。2009 年 7月某日，因发动机故障，赵某将该车停放在其家门口对面的公路边，未拔下钥匙，让不具有修车资格的昔日修车徒弟钱某对车进行检修。嗣后，孙某向钱某借车去火车站接人。在未得到赵某允许的情况下，钱某将车借给无驾驶资格的孙某开走，钱某也随车同去。当驾驶至 108国道时与一辆轿车相撞，致使轿车车主李某头部、腹部及左下肢受伤，轿车也被撞坏。后经交通警察大队认定：孙某无证驾驶，且在会车时驶至公路左侧边沿，导致与轿车相撞，应负事故的全部责任；李某会车时紧靠道路右边行驶，无违章行为，因而无责任。因各方相互推诿责任，李某于 2009年 11月向法院起诉，要求赵某、钱某、孙某赔偿

40、医疗费等各种费用。问：应当如何认定本案的责任主体?如何进行责任分配?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)李某不负任何责任。对于机动车交通事故责任，应由有过错的一方承担责任。李某无任何违章行为，主观上无过错，因而不承担任何责任。 (2)甲公司不承担侵权责任。甲公司是吉普车的名义所有人，赵某是实质所有人，吉普车虽然没有登记过户，但该车由赵某控制并享受利益，甲公司对该车不享受利益，因而也不承担侵权责任。 (3)钱某、孙某承担机动车交通事故侵权责任，赵某承担相应的赔偿责任。理由： 1)钱某、孙某是吉普车的实际借用人，孙某无证违章驾驶，造成交通事故，钱某、孙某应当承担侵权责任。 2)

41、赵某让钱某修车时没有拔下钥匙，存在疏于管理的过失，且对钱某没有修车资格的事实置若罔闻，存在主观过错，因此应当承担相应的赔偿责任。)解析：六、论述题(总题数：3，分数：6.00)22.试论诚实信用原则的功能和具体体现。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：诚实信用原则是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。(1)诚实信用原则的功能有以下两点： 1)指导民事主体进行民事活动。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时必须具备诚实、善意的内心要求。 2)诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由

42、裁量权。 一方面，法官依据诚实信用原则对法律条文进行解释，从而解决具体的法律问题。 另一方面，当法律存在漏洞时，诚实信用原则授权法官依据诚实信用原则对法律进行补充的权力。 (2)诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面： 1)民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。 2)民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。 3)民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。)解析：23.试论民事法律行为的成立条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：民事法律行为只有具备如下四个要件才能生效： (1)行为人合格。行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力，当事人具有民事行为能力是民事法律行为成立的首要条件。法律行