【考研类试卷】法律硕士专业基础课（民法学）-试卷27及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 27及答案解析(总分：60.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.浮动抵押权的生效时间是( )。（分数：2.00）A.抵押合同签订时B.抵押合同生效时C.浮动抵押权登记时D.抵押财产确定时2.下列选项中，可以适用不当得利主张请求权的情形是( )。（分数：2.00）A.甲为自己正在读大学的弟弟乙支付学费，后甲要求乙返还B.丙明知不欠丁的钱而执意向丁还钱，后丙要求丁返还该金钱C.张某偿还了欠李某的赌债，后张某要求李某返还赌资D.陈某和吴某同在河边放牛，后陈某的一头牛走人吴某的牛群中，而吴某对此并不知情3.根据我国法律的有

2、关规定，下列财产中可以适用善意取得的是( )。（分数：2.00）A.黄金B.热水器C.冰毒D.大熊猫4.下列选项中，形成相对法律关系的是( )。（分数：2.00）A.甲将房屋出典给乙而在甲、乙之间形成的民事法律关系B.债权人与担保人签订动产质押合同取得质权而形成的民事法律关系C.因人身伤害向侵权行为人要求支付赔偿金而形成的民事法律关系D.因创作作品而取得著作权而在作者与他人之间形成的民事法律关系5.甲、乙签订买卖合同约定，甲向乙支付定金 6万元，任何一方违约，另一方都必须向对方支付违约金 8万元。后乙违约，则甲获得( )才能最大限度地保护自己的利益。（分数：2.00）A.8万元B.12万元C.

3、14万元D.16万元6.某水族馆举办“美人鱼”表演会，许多游客前来观看。游客们正在观看时，游客甲出于搞恶作剧的目的，突然喊道：“着火了!”吓得表演会的组织者和游客们四散奔逃，因游客众多，发生踩踏，游客乙被人群踩伤。乙的损害( )。（分数：2.00）A.甲和水族馆承担连带责任B.甲单独承担责任C.水族馆承担责任，甲承担相应的补充责任D.甲承担责任，水族馆承担相应的补充责任7.甲、乙、丙、丁分别是在某高档小区同一单元的 1、2、3、4 层的业主，现甲欲将其住宅出售，则对甲出售的住宅( )。（分数：2.00）A.乙享有优先购买权B.丙享有优先购买权C.丁享有优先购买权D.乙、丙、丁都不享有优先购买权

4、8.下列选项中，属于共同共有关系的是( )。（分数：2.00）A.甲、乙、丙各出资 3万元买断一工厂B.甲、乙、丙三人共有一栋房屋，甲、乙主张按份共有，丙主张共同共有，但都没有证据C.甲、乙二人系夫妻，对于夫妻财产，甲主张按份共有，乙主张共同共有，但都没有证据D.甲、乙、丙系朋友关系，三人共同出资购置生活用房一栋9.甲、乙、丙设立一有限合伙企业，丙为有限合伙人。1 年后，乙依据合伙协议的约定转变为有限合伙人。下列说法正确的是( )。（分数：2.00）A.乙对合伙企业的债务仍应承担无限连带责任B.丙对合伙企业的债务承担无限连带责任C.甲对合伙企业的债务承担有限责任D.乙对其作为普通合伙人期间合伙

5、企业的债务承担无限连带责任10.甲、乙同在草原上放马，由于突起大风，甲的马跑入乙的马群中，乙并不知晓，当晚，乙将马赶入圈中，则乙的行为应当认定为( )。（分数：2.00）A.拾得遗失物B.获取漂流物C.不当得利D.无因管理11.根据物权法的有关规定，下列有关建设用地使用权的说法，正确的是( )。（分数：2.00）A.建设用地使用权属于定限物权、从物权B.建设用地使用权具有期限性C.建设用地使用权自建设用地使用权出让合同生效时设定D.建设用地使用权可以设定抵押权二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)12.下列民事权利中，公民和法人都可以享有的是( )。（分数：2.00）A.宅基地使用权B

6、.受遗赠权C.典权D.名称权13.根据继承法的有关规定，下列有关遗嘱效力的表述，正确的有( )。（分数：2.00）A.口头遗嘱必须在立遗嘱人危急情况下订立，危急情况解除，其所立的遗嘱应当认定为无效B.代书遗嘱属于要式法律行为C.公证遗嘱在各类遗嘱形式中效力最高，因此绝对不能撤销D.限制民事行为能力人所立的遗嘱属于效力待定的遗嘱14.根据侵权责任法的有关规定，饲养动物致人损害的侵权责任中，饲养人或者管理人的免责事由或减责事由有( )。（分数：2.00）A.饲养人或者管理人没有过错B.受害人故意C.受害人重大过失D.第三人过错15.下列选项中，乙的行为应当认定为承诺的有( )。（分数：2.00）A

7、.甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后一个月内答复，逾期未答复则视为承诺，乙未按期答复B.甲向乙发出出售电脑的要约，乙在甲规定的期限内回复：“价格每台减少 500元，其他条件不变”C.甲商店标价出售钢笔，乙未与店员协商就出钱购买D.乙向自动售货机投币购买冰淇淋一份16.根据商标法规定，认定驰名商标应当考虑的因素有( )。（分数：2.00）A.相关公众对该商标的知晓程度B.该商标使用的持续时间C.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围D.该商标作为驰名商标受保护的记录17.根据民法通则和相关司法解释的规定，下列情形不受诉讼时效限制的有( )。（分数：2.00）A.债权人请求支付存款本金及利

8、息的B.债权人请求基于投资关系产生的缴付出资的C.债权人请求将所有物归还的D.债权人请求支付租金的三、简答题(总题数：2，分数：4.00)18.简述诚实信用原则的含义和主要内容。（分数：2.00）_19.简述物权的效力。（分数：2.00）_四、辨析题(总题数：1，分数：2.00)20.我国民间有一种说法，“买卖不成仁义在”，请运用合同法的基本原则和合同法的其他有关的理论知识对其加以辨析。（分数：2.00）_五、案例分析题(总题数：2，分数：14.00)甲公司有 300立方米的木材要加工成家具，乙公司与丙公司一起找到甲公司，三方签订了合同，合同约定，乙公司与丙公司将 300立方米的木材加工成家具

9、，合同履行期为 50天，价款为 60万元。乙公司与丙公司也签订了一份合同，约定乙公司负责加工 200立方米，丙公司负责加工 100立方米，所取得的价款以及所承担的责任也照此比例处理。在加工过程中，因为乙公司工作人员抽烟，导致 60立方米的木材被烧毁。合同履行期满后，乙公司与丙公司将全部木材加工成了家具，但乙公司交付的数量不足。甲公司要求乙公司与丙公司连带赔偿损失，丙公司拒绝承担责任。三方无法协商一致，甲公司要求丙公司交付家具，丙公司提出，甲公司不交付价款，自己便拒绝交付家具。甲公司索性通知丙公司解除合同。请回答下列问题：（分数：12.00）(1).乙公司工作人员抽烟，致使 60立方米木材被烧毁

10、，如何定性?甲公司对此应如何主张权利?（分数：2.00）_(2).木材被烧毁，能否适用风险负担规则加以处理?为什么?（分数：2.00）_(3).乙公司与丙公司是否应当对甲公司承担连带责任?为什么?（分数：2.00）_(4).丙公司如果赔偿了甲公司的损失，是否有权向乙公司追偿?为什么?（分数：2.00）_(5).丙公司能否在甲公司交付价款之前拒绝交付家具?为什么?（分数：2.00）_(6).甲公司能否解除合同?为什么?（分数：2.00）_21.2000年 4月 8日，甲受乙的威胁将一块价值 5000元的古怀表以 1000元的价格卖给乙，乙当日付给甲1000元，并约定甲于同年 10月 1日将古怀表

11、交付给乙，2000 年 8月 1日，乙下落不明，10 月 1日甲将古怀表提请当地公证机关提存，后该怀表在公证机关保管期间遭遇雷击引发的大火而灭失。2000 年 12月1日，乙向公证机关提请领取提存物，甲同时向法院提起撤销买卖怀表之诉。法院判决撤销买卖合同，甲请求乙赔偿怀表价金，乙以自己对怀表灭失无过错为由给予拒绝。问：本案中，甲、乙之间的法律关系如何处理?为什么?（分数：2.00）_六、论述题(总题数：3，分数：6.00)22.试论合同法上的表见代理。（分数：2.00）_23.试论物权和债权的关系。（分数：2.00）_24.试论合同保全制度中的撤销权。（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民

12、法学）-试卷 27答案解析(总分：60.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.浮动抵押权的生效时间是( )。（分数：2.00）A.抵押合同签订时B.抵押合同生效时 C.浮动抵押权登记时D.抵押财产确定时解析：解析：物权法第 189条第 1款规定，企业、个体工商户、农业生产经营者设定动产浮动抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。据此，选 B项。2.下列选项中，可以适用不当得利主张请求权的情形是( )。（分数：2.00）A.甲为自己正在读大学的弟弟乙支付学费，后甲要求乙返还B.丙明知

13、不欠丁的钱而执意向丁还钱，后丙要求丁返还该金钱C.张某偿还了欠李某的赌债，后张某要求李某返还赌资D.陈某和吴某同在河边放牛，后陈某的一头牛走人吴某的牛群中，而吴某对此并不知情 解析：解析：对于基于抚养、扶养、赡养等道德义务性质的给付，如对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺礼、给他人祝寿给予的贺礼等，不得依据不当得利要求返还。此外，赠与反悔、超过诉讼时效的债务、慰问金、对无因管理人给予报酬、债务人提前偿还未到期的债务、明知不欠债而清偿以及基于不法原因的给付等也不得依据不当得利要求返还，如：行贿受贿；夫妻一方与他人通奸，向发现者支付金钱；用金

14、钱收买杀手，因未获成功而要求杀手返还金钱。另外，对于赌博之债也不能适用不当得利要求返还。不当得利可因自然事件而发生，典型的因自然事件而发生的不当得利如甲鱼塘里的鱼跃人乙的鱼塘，因自然事件而发生的不当得利在性质上属于非因给付而发生的不当得利。可见，选 D项。3.根据我国法律的有关规定，下列财产中可以适用善意取得的是( )。（分数：2.00）A.黄金B.热水器 C.冰毒D.大熊猫解析：解析：根据物权法第 106条的规定，善意取得适用于动产和不动产，但对于一些特殊的动产和不动产，如麻醉品(杜冷丁等)、毒品(鸦片、大麻、海洛因、可卡因、冰毒、甲基苯丙氨等)、稀有贵重金属(黄金、白银、铱、铂等)、珍稀野

15、生动植物(东北虎、大熊猫、白鳍豚等)以及记名有价证券等，不适用善意取得。本题备选项中只有 B项适用善意取得，故选 B项。4.下列选项中，形成相对法律关系的是( )。（分数：2.00）A.甲将房屋出典给乙而在甲、乙之间形成的民事法律关系B.债权人与担保人签订动产质押合同取得质权而形成的民事法律关系C.因人身伤害向侵权行为人要求支付赔偿金而形成的民事法律关系 D.因创作作品而取得著作权而在作者与他人之间形成的民事法律关系解析：解析：因物权、人身权、知识产权、继承权而与他人之间形成的法律关系属于绝对法律关系。因债权而与他人形成的法律关系属于相对法律关系。本题中，典权关系、动产质押关系和著作权关系都是

16、绝对法律关系，而人身伤害损害赔偿请求权属于债权法律关系。故 C项正确。5.甲、乙签订买卖合同约定，甲向乙支付定金 6万元，任何一方违约，另一方都必须向对方支付违约金 8万元。后乙违约，则甲获得( )才能最大限度地保护自己的利益。（分数：2.00）A.8万元B.12万元C.14万元 D.16万元解析：解析：定金和违约金不能并行适用，只能择一适用。但本题中，甲为了获取最大利益，可以要求乙支付违约金 8万元，然后依据不当得利要求乙返还 6万元，这样一共 14万元，这是甲能获取的最大利益。故选 C项。6.某水族馆举办“美人鱼”表演会，许多游客前来观看。游客们正在观看时，游客甲出于搞恶作剧的目的，突然喊

17、道：“着火了!”吓得表演会的组织者和游客们四散奔逃，因游客众多，发生踩踏，游客乙被人群踩伤。乙的损害( )。（分数：2.00）A.甲和水族馆承担连带责任B.甲单独承担责任C.水族馆承担责任，甲承担相应的补充责任D.甲承担责任，水族馆承担相应的补充责任 解析：解析：对于违反安全保障义务的侵权责任，侵权责任法第 37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。据此，甲是侵权人，应当承担侵权责任，水族

18、馆的组织人员在甲谎称发生火灾的情况下，也跟着游客们逃散，说明水族馆未尽到安全保障义务，应当承担相应的补充责任。可见，选 D项。7.甲、乙、丙、丁分别是在某高档小区同一单元的 1、2、3、4 层的业主，现甲欲将其住宅出售，则对甲出售的住宅( )。（分数：2.00）A.乙享有优先购买权B.丙享有优先购买权C.丁享有优先购买权D.乙、丙、丁都不享有优先购买权 解析：解析：我国合同法仅规定承租人在同等条件下享有优先购买权，而相邻人、区分所有人等民事主体不享有优先购买权，本题表述的乙、丙、丁是区分所有人，不享有优先购买权。可见，选 D项。此外，我国物权法还规定按份共有人享有优先购买权。8.下列选项中，属

19、于共同共有关系的是( )。（分数：2.00）A.甲、乙、丙各出资 3万元买断一工厂B.甲、乙、丙三人共有一栋房屋，甲、乙主张按份共有，丙主张共同共有，但都没有证据C.甲、乙二人系夫妻，对于夫妻财产，甲主张按份共有，乙主张共同共有，但都没有证据 D.甲、乙、丙系朋友关系，三人共同出资购置生活用房一栋解析：解析：根据物权法第 103条的规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。根据民法通则的规定，对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。但物权法对

20、此进行了修改，根据物权法第 103条的规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。物权法之所以作出与民法通则近乎相反的规定，原因在于，当共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，推定为共同共有，共有人对共有财产的份额还是不明确的，因此作出上述修改。当然，如果共有人具有家庭关系的，仍然推定为共同共有。考生应当注意：对于共有关系不明时对共有关系性质的推定应当适用物权法第 103条的规定。故选 C项。其余选项不存在夫妻关系、家庭关系、男女同居关系或者遗产分配前形成的财产关系，因此都属于

21、按份共有。9.甲、乙、丙设立一有限合伙企业，丙为有限合伙人。1 年后，乙依据合伙协议的约定转变为有限合伙人。下列说法正确的是( )。（分数：2.00）A.乙对合伙企业的债务仍应承担无限连带责任B.丙对合伙企业的债务承担无限连带责任C.甲对合伙企业的债务承担有限责任D.乙对其作为普通合伙人期间合伙企业的债务承担无限连带责任 解析：解析：合伙企业法第 84条规定，普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。据此，D 项表述正确，A 项表述错误。合伙企业法第 2条第3款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任

22、，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。据此，甲是普通合伙人，应对合伙企业债务承担无限连带责任；丙是有限合伙人，应对合伙企业债务承担有限责任。可见，B、C 项表述错误。10.甲、乙同在草原上放马，由于突起大风，甲的马跑入乙的马群中，乙并不知晓，当晚，乙将马赶入圈中，则乙的行为应当认定为( )。（分数：2.00）A.拾得遗失物B.获取漂流物C.不当得利 D.无因管理解析：解析：拾得遗失物和获取漂流物都要求当事人实施该行为时是明知的、有意识的，本题中，行为人获得财产时是无意识的、不知的。故 A项和 B项错误。认定无因管理要求管理人主观上具有管理行为的意思，本题中，“管理人”主观上没

23、有管理的意思。故 D项错误。11.根据物权法的有关规定，下列有关建设用地使用权的说法，正确的是( )。（分数：2.00）A.建设用地使用权属于定限物权、从物权B.建设用地使用权具有期限性C.建设用地使用权自建设用地使用权出让合同生效时设定D.建设用地使用权可以设定抵押权 解析：解析：建设用地使用权为定限物权、主物权。故 A项错误。用益物权是有期限的物权，而且用益物权的期限都比较长，但不得为永久期限。故 B项错误。根据物权法第 15条有关区分物权效力与合同效力的规定以及第 139条有关建设用地使用权设立的规定可知，建设用地使用权在设定上采取登记要件主义，但是否登记并不影响建设用地使用权出让合同的

24、效力。故 C项错误。建设用地使用权可以设定抵押权，不过，以建设用地使用权设定抵押权的，必须连同土地上的建筑物一并抵押。故选 D项。二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)12.下列民事权利中，公民和法人都可以享有的是( )。（分数：2.00）A.宅基地使用权B.受遗赠权 C.典权 D.名称权解析：解析：法人和自然人在享有民事权利上存在如下差异： (1)就物权而言，法人和自然人一般都可以享有，但法人不能享有宅基地使用权，对于土地承包经营权，法人享有的权利范围也受到限制。 (2)就人格权而言，法人和自然人虽然都可以享有名誉权、荣誉权、信用权，但法人不能享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像

25、权、隐私权、尊严权。当然，法人享有名称权，而自然人则不能享有名称权。 (3)就身份权而言，法人和自然人虽然都可以享有监护权、收养权，但与自然人身份有关的权利，如亲属权、配偶权、探望权等，法人不能享有。 (4)就知识产权而言，虽然法人享有著作权、专利权和商标权，但知识产权中的财产权，如著作权和专利权中的某些身份权，法人不能享有。 (5)就继承权而言，法人不能享有继承权，但可以享有受遗赠权。综上分析，选 B、C 项。13.根据继承法的有关规定，下列有关遗嘱效力的表述，正确的有( )。（分数：2.00）A.口头遗嘱必须在立遗嘱人危急情况下订立，危急情况解除，其所立的遗嘱应当认定为无效 B.代书遗嘱属

26、于要式法律行为 C.公证遗嘱在各类遗嘱形式中效力最高，因此绝对不能撤销D.限制民事行为能力人所立的遗嘱属于效力待定的遗嘱解析：解析：口头遗嘱必须在立遗嘱人危急情况下订立，危急情况解除，其所立的遗嘱应当认定为无效。故选 A项。各类遗嘱都属于要式法律行为。故选 B项。公证遗嘱具有最高法律效力，自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱都不能撤销公证遗嘱，但公证遗嘱并非绝对不能撤销，如果撤销公证遗嘱，必须以公证的方式进行。故 C项错误。限制民事行为能力人所立遗嘱为无效遗嘱，这里不存在效力待定的问题。14.根据侵权责任法的有关规定，饲养动物致人损害的侵权责任中，饲养人或者管理人的免责事由或减责事由有( )

27、。（分数：2.00）A.饲养人或者管理人没有过错B.受害人故意 C.受害人重大过失 D.第三人过错解析：解析：侵权责任法第 78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。据此，选 B、C 项。15.下列选项中，乙的行为应当认定为承诺的有( )。（分数：2.00）A.甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后一个月内答复，逾期未答复则视为承诺，乙未按期答复B.甲向乙发出出售电脑的要约，乙在甲规定的期限内回复：“价格每台减少 500元，其他条件不变”C.甲商店标价出售钢笔，乙未与店员协商就出钱购买 D.

28、乙向自动售货机投币购买冰淇淋一份 解析：解析：承诺是受要约人的法定权利，是否对要约予以承诺，取决于受要约人的意思；受要约人对要约价款变更的，为实质性变更，为新要约，而不是承诺；商店标价出售商品为要约，乙出钱购买则为承诺；自动售货机售卖商品为要约，投币行为为承诺。16.根据商标法规定，认定驰名商标应当考虑的因素有( )。（分数：2.00）A.相关公众对该商标的知晓程度 B.该商标使用的持续时间 C.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围 D.该商标作为驰名商标受保护的记录 解析：解析：驰名商标是为相关公众所熟知的商标，因此，“为相关公众所熟知”是认定驰名商标最关键的要件。同时，商标法第

29、14条第 1款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素： (1)相关公众对该商标的知晓程度； (2)该商标使用的持续时间； (3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； (4)该商标作为驰名商标受保护的记录； (5)该商标驰名的其他因素。据此，备选项应全选。17.根据民法通则和相关司法解释的规定，下列情形不受诉讼时效限制的有( )。（分数：2.00）A.债权人请求支付存款本金及利息的 B.债权人请求基于投资关系产生的缴付出资的 C.债权人请求将所有物归还的 D.债权人请求支付租金的解析：解析：根据最高人民法院关于审理

30、民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 1条的规定，下列债权请求权不适用诉讼时效： (1)支付存款本金及利息请求权； (2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； (3)基于投资关系产生的缴付出资请求权； (4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。据此，选 A、B、C 项。D 项表述的情形受诉讼时效的限制。根据民法通则的规定，对于延付或拒付租金的，诉讼时效是 1年。三、简答题(总题数：2，分数：4.00)18.简述诚实信用原则的含义和主要内容。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：诚实信用原则是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使权利并履行民事义务，

31、不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则的法律要求具体体现在以下三个方面： (1)民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。 (2)民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。(3)民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。)解析：19.简述物权的效力。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)物权的优先效力。物权与债权同时存在于同一物上时，物权具有优先于债权的效

32、力，物权人得优先行使其权利。 (2)物权的追及力。物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物的所在行使其权利。 (3)物权的排他效力。当物权人行使权利遇到不法妨碍时，可以凭借物权直接请求排除妨碍。并且一物之上不能同时存在两个以上互不相容的物权。)解析：四、辨析题(总题数：1，分数：2.00)20.我国民间有一种说法，“买卖不成仁义在”，请运用合同法的基本原则和合同法的其他有关的理论知识对其加以辨析。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)该说法不完全正确。 (2)该说法正确的一面： 1)根据诚实信用原则，每个民事主体在签订合同时应当诚实守信，不欺不诈。在通常情况下，即便当事人没有

33、达成合同，也应当基于合理的信赖履行照顾、通知、保护、如实告知等先合同义务。 2)合同生效后，如果根据法律的规定或者根据当事人的约定解除合同的，当事人应当履行后契约义务。 (3)该说法错误的一面： 1)因一方当事人的过错致使合同不成立、无效或者被撤销，导致对方当事人损失的，当事人基于合理的信赖，可以根据缔约过失责任有权要求有过错的当事人赔偿损失。 2)合同生效后又被依法解除，造成无过错一方当事人损失的，有过错的一方应当赔偿对方当事人的损失。)解析：五、案例分析题(总题数：2，分数：14.00)甲公司有 300立方米的木材要加工成家具，乙公司与丙公司一起找到甲公司，三方签订了合同，合同约定，乙公司

34、与丙公司将 300立方米的木材加工成家具，合同履行期为 50天，价款为 60万元。乙公司与丙公司也签订了一份合同，约定乙公司负责加工 200立方米，丙公司负责加工 100立方米，所取得的价款以及所承担的责任也照此比例处理。在加工过程中，因为乙公司工作人员抽烟，导致 60立方米的木材被烧毁。合同履行期满后，乙公司与丙公司将全部木材加工成了家具，但乙公司交付的数量不足。甲公司要求乙公司与丙公司连带赔偿损失，丙公司拒绝承担责任。三方无法协商一致，甲公司要求丙公司交付家具，丙公司提出，甲公司不交付价款，自己便拒绝交付家具。甲公司索性通知丙公司解除合同。请回答下列问题：（分数：12.00）(1).乙公司

35、工作人员抽烟，致使 60立方米木材被烧毁，如何定性?甲公司对此应如何主张权利?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：乙公司工作人员抽烟致使木材被烧毁，乙公司应为此承担侵权责任和违约责任。乙公司的工作人员抽烟致使木材被烧毁，侵犯了甲公司的财产所有权，构成侵权；乙公司负有保管木材的义务，因保管不善致使木材毁损，构成违约。甲公司有权就侵权损害赔偿请求权和违约责任请求权择一行使。)解析：(2).木材被烧毁，能否适用风险负担规则加以处理?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：木材被烧毁不能适用风险负担规则。因为风险负担规则适用的前提是该风险的发生不可归责于双方当事人，而木材的烧毁归责于乙

36、公司。)解析：(3).乙公司与丙公司是否应当对甲公司承担连带责任?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：乙公司与丙公司应当承担连带赔偿责任。因为乙公司和丙公司是共同承揽人，且乙公司、丙公司和甲公司并未就排除连带责任作出约定，因此应当承担连带责任。)解析：(4).丙公司如果赔偿了甲公司的损失，是否有权向乙公司追偿?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：丙公司有权向乙公司追偿。因为乙公司和丙公司承担的债务属于连带债务，对于连带债务，丙公司有权就超出自己赔偿范围的部分向乙公司追偿。)解析：(5).丙公司能否在甲公司交付价款之前拒绝交付家具?为什么?（分数：2.00）_正确答案

37、：(正确答案：丙公司有权拒绝交付家具。因为丙公司交付家具与甲公司支付价款构成对待给付，丙公司在甲公司支付价款前可以行使同时履行抗辩权，要求双方同时履行。如果甲公司拒绝支付价款，丙公司可以对家具行使留置权，从而拒绝交付家具。)解析：(6).甲公司能否解除合同?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：甲公司不能解除合同。尽管甲公司有法定解除承揽合同的任意解除权，但解除权的行使应当是在承揽人完成工作成果之前。乙公司与丙公司已完成工作成果，甲公司不能行使解除权将合同解除。)解析：21.2000年 4月 8日，甲受乙的威胁将一块价值 5000元的古怀表以 1000元的价格卖给乙，乙当日付给甲1

38、000元，并约定甲于同年 10月 1日将古怀表交付给乙，2000 年 8月 1日，乙下落不明，10 月 1日甲将古怀表提请当地公证机关提存，后该怀表在公证机关保管期间遭遇雷击引发的大火而灭失。2000 年 12月1日，乙向公证机关提请领取提存物，甲同时向法院提起撤销买卖怀表之诉。法院判决撤销买卖合同，甲请求乙赔偿怀表价金，乙以自己对怀表灭失无过错为由给予拒绝。问：本案中，甲、乙之间的法律关系如何处理?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案提存标的物因不可抗力而灭失的风险由乙承担，买卖合同被撤销后，乙负有按照怀表的价值赔偿甲的义务。原因：乙作为在买卖合同中受领出卖物的债权人，在合

39、同履行期限内下落不明，公证机关是合法的提存机关，古怀表符合提存标的物的要求，因此，出卖人有权将买卖标的物提存。本案中，虽然提存人是因为受胁迫而出售怀表的，该买卖合同属于可撤销合同，但因可撤销合同在未被撤销之前是有效的，甲于提存时并未撤销该买卖合同，其仍然负有按期给付标的物的义务。因此，标的物提存后标的物视为交付，所有权由债务人转归债权人，其毁损、灭失的风险应由债权人承担。在古怀表灭失后，甲因撤销了该买卖合同，提存物应当由乙返还给甲，由于古怀表已经灭失，故乙应按照怀表的价款折价赔偿甲的损失。)解析：六、论述题(总题数：3，分数：6.00)22.试论合同法上的表见代理。（分数：2.00）_正确答案

40、：(正确答案：(1)表见代理是指行为人虽然没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果由本人(被代理人)承担的代理。 (2)表见代理在代理制度中起协调本人(被代理人)利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而达到维护交易秩序的目的。根据合同法的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理的，产生有权代理的法律后果，即由被代理人承受相应的法律后果。 (3)构成表见代理须具备以下条件： 1)代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人(被代理人)的授

41、权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。如果代理人对所实施的行为有代理权，当然不发生表见代理。 2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为，没有任何迹象表明其被授权，那么不存在表见代理问题，即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。 3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。这是与第二个条件相联系的一个要件，因为虽有外表授权的存在，但如果相对人不相信，那么仍然不构成表见代理，而是狭义的无权代理。相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为，这是判定是否是表见代理的最终标准，虽然有以上三个要件，但最终相对人若未与该无权代理人就所谓代理内

42、容成立法律行为，那么也不构成表见代理。 (4)表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。由被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享有其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。)解析：23.试论物权和债权的关系。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。债权是指权利人所享有的请求义务人为特定行为的权利。 (2)物权和债权是民法中的两大财产权。一方面，物权调整的是静态的财产关系，而债权则调整的是动态的财产关系，物权一旦进入交换领域，便转化成债权，因此，物权和债权共同调整着财产关系，为社会主义市场经济的运行提供法律依据。 (3)物权和债权毕竟属于不同性质的财产权，二者的区别表现在： 1)在权利的性质上，物权是支配权，而债权则是一种请求权。物权以物为支配对象，包