【考研类试卷】法律硕士专业基础课民法学（合同法总论）模拟试卷3及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课民法学（合同法总论）模拟试卷 3 及答案解析(总分：52.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：28，分数：52.00)1.单项选择题第 31-50 小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_2.在合同关系中，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用应当( )。（分数：2.00）A.由当事人合理分担B.由违约方承担C.由守约方承担D.由当事人协商分担3.违反有效的要约造成受要约人信赖利益损失的，应当承担( )。（分数：2.00）A.缔约过失责任B.违约责任C.侵权责任D.违约责任或者侵权责任4.定金合同自( )生效。

2、（分数：2.00）A.双方意思表示一致B.订立书面合同之日起C.定金交付之日起D.双方在合同书上签字盖章之日起5.甲乘坐乙的出租车，但乙声称：因冬季路滑，若出车祸概不负责。甲因事急不得不接受。则甲、乙达成的运输合同( )。（分数：2.00）A.有效B.无效C.部分有效D.效力待定6.下列选项中，应受合同法调整的是( )。（分数：2.00）A.订婚协议B.收养协议C.监护协议D.遗赠扶养协议7.关于合同成立的表述，正确的是( )。（分数：2.00）A.合同成立则生效B.当事人必须在合同书上签字盖章，合同才能成立C.订立合同的主体必须为完全民事行为能力人D.附停止条件的合同，在条件没有成就之前，合

3、同处于成立状态8.下列关于正确履行原则的判定标准，正确的是( )。（分数：2.00）A.履行地点不明确的，在履行义务一方所在地履行B.履行期限不明确的，债权人有权要求债务人立即履行C.履行方式不明确的，由债权人事后决定履行方式D.履行费用不明确的，由履行义务一方负担9.甲公司欠银行贷款 100 万元，现该公司将一部分资产分离出去，另成立乙公司。则对该银行债务的清偿表述正确的是( )。（分数：2.00）A.应当由甲公司清偿债务B.应当由乙公司清偿债务C.应当由甲公司和乙公司连带清偿债务D.应当由甲公司和乙公司按比例清偿债务10.在法律没有特别规定或者合同没有特别约定时，出现了下列( )情形，一方

4、当事人有权解除合同。（分数：2.00）A.对方当事人有违约行为B.发生不可抗力，致使合同不能适当履行C.对方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行D.以种类物为标的的合同，其标的部分毁损、灭失11.根据合同法的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以(（分数：2.00）A.适当增加支付违约金B.只能按照合同的约定要求支付违约金C.请求人民法院予以增加D.拒绝支付违约金12.甲公司与乙公司订立合同后交给乙公司 5 万元定金，后乙公司违约。问：乙公司应向甲公司返还( )。（分数：2.00）A.5 万元B.10 万元C.25 万元D.20 万元13.多项选择题第 51-55 小题

5、。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。_14.下列合同免责条款中，应当认定为无效的有( )。（分数：2.00）A.造成对方人身伤害的B.因重大过失给对方造成财产损失的C.提供格式条款的一方免除其责任的D.排除对方主要权利的15.下列选项中，应当认定为要约邀请的有( )。（分数：2.00）A.招标公告B.拍卖公告C.招股说明书D.商业广告16.甲和乙就某一项目签订合同进行磋商，在合同订立以前，甲严格保守乙的商业秘密。甲的保密行为( )。（分数：2.00）A.属于先合同义务B.属于从合同义务C.是诚实信用原则的体现D.

6、是合同履行行为17.可以适用缔约过失责任的情形有( )。（分数：2.00）A.假借订立合同，恶意进行磋商B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实C.故意提供与合同有关的虚假情况D.泄露或者不当使用商业秘密18.可以作为保证人的有( )。（分数：2.00）A.企业法人的分支机构B.合伙组织C.国家机关D.股份有限公司的子公司19.简答题第 56-57 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_20.简述代位权和撤销权的区别。（分数：2.00）_21.简述承诺的概念和应当具备的条件。（分数：2.00）_22.辨析题第 58 小题。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。_23.有的

7、学生说：“无权处分即为无效。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。（分数：2.00）_24.有的学生说：“保证人享有先诉抗辩权。”试用合同法原理和有关合同法规定对该说法加以辨析。（分数：2.00）_25.法条分析题第 59 小题。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。_中华人民共和国合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 请运用民法原理分析：（分数：8.00）(1).本条规定的是民法中的何种制度?该制度的含义是什么?（分数：2.00）_(2).试分析该制度的法律特征。

8、（分数：2.00）_(3).试分析该制度的构成要件。（分数：2.00）_(4).试分析该制度的主要责任承担方式。（分数：2.00）_26.案例分析题第 60 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_一天晚上，某市居民李某家中的电话突然不能通话，李某十分着急，他立刻与该市电信局联系，查询原因，得知因其逾期交费而被停机。李某认为电信局停机不合理。电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机；在用户安装电话时，电信局曾给每一个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须知”，其中所列有一条规定，即“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。李某认为，他没有注意到收据反面印有“用

9、户须知”，即使知道，停机也是不合理的。李某认为，电信局停机使其遭受巨大损失，要求赔偿，遭到电信局拒绝，李某遂起诉到法院。 问：（分数：4.00）(1).如何看待本案的性质?（分数：2.00）_(2).对本案应如何处理?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课民法学（合同法总论）模拟试卷 3 答案解析(总分：52.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：28，分数：52.00)1.单项选择题第 31-50 小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_解析：2.在合同关系中，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用应当( )。（分数：2.00）

10、A.由当事人合理分担B.由违约方承担 C.由守约方承担D.由当事人协商分担解析：解析：根据合同法第 119 条第 2 款的规定，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。3.违反有效的要约造成受要约人信赖利益损失的，应当承担( )。（分数：2.00）A.缔约过失责任 B.违约责任C.侵权责任D.违约责任或者侵权责任解析：解析：缔约过失责任所赔偿损失的范围以信赖利益的损失为限。这不同于违约责任，因为违约责任的损失赔偿限度为期待利益的损失。4.定金合同自( )生效。（分数：2.00）A.双方意思表示一致B.订立书面合同之日起C.定金交付之日起 D.双方在合同书上签字盖章之日起解析：解析：

11、定金合同为实践合同。5.甲乘坐乙的出租车，但乙声称：因冬季路滑，若出车祸概不负责。甲因事急不得不接受。则甲、乙达成的运输合同( )。（分数：2.00）A.有效B.无效C.部分有效 D.效力待定解析：解析：当事人约定的人身伤害的免责条款无效(合同法第 53 条)。6.下列选项中，应受合同法调整的是( )。（分数：2.00）A.订婚协议B.收养协议C.监护协议D.遗赠扶养协议 解析：解析：合同法调整财产关系，对于有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用。遗赠扶养协议虽有“扶养”字样，且放在继承法内规定，但应遵循财产关系奉行的等价有偿原则，故适用合同法调整，如适用不安抗辩权的规定。7.关于合同

12、成立的表述，正确的是( )。（分数：2.00）A.合同成立则生效B.当事人必须在合同书上签字盖章，合同才能成立C.订立合同的主体必须为完全民事行为能力人D.附停止条件的合同，在条件没有成就之前，合同处于成立状态 解析：解析：合同成立未必生效。合同形式有口头、书面和其他形式，未必仅限于合同书，所以 B 项表述过于狭窄。订立合同的主体既可以是完全民事行为能力人，也可以是限制民事行为能力人，甚至有时无民事行为能力人也能成为签订有效合同的主体(如接受赠与的合同)。D 项可以依据附条件民事法律行为的原理得出表述正确的结论。8.下列关于正确履行原则的判定标准，正确的是( )。（分数：2.00）A.履行地点

13、不明确的，在履行义务一方所在地履行B.履行期限不明确的，债权人有权要求债务人立即履行C.履行方式不明确的，由债权人事后决定履行方式D.履行费用不明确的，由履行义务一方负担 解析：解析：根据合同法第 62 条的规定，可以判断出 D 项是正确答案。9.甲公司欠银行贷款 100 万元，现该公司将一部分资产分离出去，另成立乙公司。则对该银行债务的清偿表述正确的是( )。（分数：2.00）A.应当由甲公司清偿债务B.应当由乙公司清偿债务C.应当由甲公司和乙公司连带清偿债务 D.应当由甲公司和乙公司按比例清偿债务解析：解析：该题干表述的情形属于合同权利义务的概括转移。合同权利义务概括转移，包括合同承受和企

14、业合并、分立等情形。在企业合并、分立的情形中，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。10.在法律没有特别规定或者合同没有特别约定时，出现了下列( )情形，一方当事人有权解除合同。（分数：2.00）A.对方当事人有违约行为B.发生不可抗力，致使合同不能适当履行C.对方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 D.以种类物为标的的合同，其标的部分毁损、灭失解析：解析：本题考查合同法第 94 条关于法定解除权的规定。A 项错在：只有构成根本违约，当事人才能动用法定解除权。B 项错在：发生不可抗力，致使合同目的不能实现，当事人

15、才能动用法定解除权。D 项错在：以种类物为标的的合同，因为可以替代履行，所以，只要在合同履行期限内，就谈不上动用法定解除权的问题。11.根据合同法的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以(（分数：2.00）A.适当增加支付违约金B.只能按照合同的约定要求支付违约金C.请求人民法院予以增加 D.拒绝支付违约金解析：解析：根据合同法第 114 条第 2 款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，选 C 项。12.甲公司与乙公司订立合同后交给乙公司 5 万元定金，

16、后乙公司违约。问：乙公司应向甲公司返还( )。（分数：2.00）A.5 万元B.10 万元 C.25 万元D.20 万元解析：解析：一方违约的，收受定金的一方违约的，应当双倍返还定金。13.多项选择题第 51-55 小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。_解析：14.下列合同免责条款中，应当认定为无效的有( )。（分数：2.00）A.造成对方人身伤害的 B.因重大过失给对方造成财产损失的 C.提供格式条款的一方免除其责任的 D.排除对方主要权利的解析：解析：合同法第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效： (

17、1)造成对方人身伤害的； (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 据此，选 A、B 项。合同法第 40 条规定，格式条款具有本法第 52 条(无效合同)和第 53 条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。据此，选 C 项。不选 D 项，因为只要合同当事人意思表示真实一致、行为人合格、内容和形式合法的，不论是否排除对方主要权利，都是有效条款。当然，根据合同法第 40 条规定，“提供格式条款一方“排除对方主要权利的，该条款是无效的。15.下列选项中，应当认定为要约邀请的有( )。（分数：2.00）A.招标公告 B.拍卖公告 C.招股说明书

18、D.商业广告解析：解析：根据合同法第 15 条的规定可知，A 项、B 项和 C 项为正确答案。商业广告可能为要约，也可能为要约邀请。16.甲和乙就某一项目签订合同进行磋商，在合同订立以前，甲严格保守乙的商业秘密。甲的保密行为( )。（分数：2.00）A.属于先合同义务 B.属于从合同义务C.是诚实信用原则的体现 D.是合同履行行为解析：解析：先合同义务是指为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种义务，包括说明、如实告知、保密、照顾等义务，违反先合同义务会构成缔约过失责任。可见，选 A、C 项。合同尚未成立，谈不上从合同义务和合同履行问题，故不选 B、D 项。17.可以适用缔约过失责任的情形

19、有( )。（分数：2.00）A.假借订立合同，恶意进行磋商 B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 C.故意提供与合同有关的虚假情况 D.泄露或者不当使用商业秘密 解析：解析：根据合同法第 42 条和第 43 条的规定，本题备选项全部是正确答案。18.可以作为保证人的有( )。（分数：2.00）A.企业法人的分支机构B.合伙组织 C.国家机关D.股份有限公司的子公司 解析：解析：根据担保法第 8 条和第 10 条的规定，排除 A 项和 C 项。分公司不能作为保证人，但子公司可以作为保证人，因为子公司具有法人资格。19.简答题第 56-57 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_解析：20.简述代

20、位权和撤销权的区别。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)代位权是债务人怠于行使到期债权时，债权人可以自己的名义代债务人行使，即债权人行使代位权是因为债务人消极不行使其到期的债权；撤销权是债务人以不合理低价转让财产等时，债权人可主张撤销权，即债权人行使撤销权是因为债务人以积极行为危害债权人的债权。 (2)代位权的行使不问第三人是否知晓怠于行使的事实；撤销权的行使要考虑第三人(受让人)是否知晓危害债权的情形。 (3)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成了损害；而债权人只要在债务人有危害债权之虞即可行使撤销权。 (4)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权；债权

21、人行使撤销权不必过问债务是否到期。)解析：21.简述承诺的概念和应当具备的条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。 一项有效的承诺应符合以下条件： (1)承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。 (2)承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 (3)承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不

22、得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。 (4)承诺原则上应以明示的方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。)解析：22.辨析题第 58 小题。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。_解析：23.有的学生说：“无权处分即为无效。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)该说法不完全正确。 (2)行为人实施的无权处分行为，在权利人追认之前，其效力应当处于不确定状态，即效力待定状态。 (3)在买卖合同中，出卖人对标的物没有所有权

23、或者处分权而实施处分行为的，应当认定为有效。)解析：24.有的学生说：“保证人享有先诉抗辩权。”试用合同法原理和有关合同法规定对该说法加以辨析。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)该说法不完全正确。 (2)先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债务人承担责任的权利。 (3)一般保证的保证人享有先诉抗辩权，从这一层面而言，该说法是正确的；连带责任 保证的保证人不享有先诉抗辩权，从这一层面而言，该说法是不正确的。)解析：25.法条分析题第 59 小题。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。_解析：中华人民

24、共和国合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 请运用民法原理分析：（分数：8.00）(1).本条规定的是民法中的何种制度?该制度的含义是什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本条规定的是违约责任。违约责任是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。)解析：(2).试分析该制度的法律特征。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：违约责任具有如下特征： 违约责任属于民事责任。 违约责任具有相对性。 违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任。 违约责任是一种财产性的民事责任。

25、 违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。)解析：(3).试分析该制度的构成要件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：违约责任的构成要件主要包括： 当事人之间存在有效合同。 客观上有违约行为。 不存在免责事由。)解析：(4).试分析该制度的主要责任承担方式。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：违约责任的承担方式主要包括： 继续履行。继续履行即强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的。我国采取继续履行为主、赔偿为辅的救济原则。继续履行后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 采取补救措施。采取补救措施具体包括恢复原状，修理、重作、更换，退货，减少价款或者报酬。采取补救措施后

26、还有其他损失的，违约方还应赔偿损失。 支付违约金。违约金只有在当事人约定时才适用。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 赔偿损失。赔偿损失即违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为而遭受的损失。)解析：26.案例分析题第 60 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_解析：一天晚上，某市居民李某家中的电话突然不能通话，李某十分着急，他立刻与该市电信局联系，查询原因，得知因其逾期交费而被停机。李某认为电信局停机不合理。电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机；在用户安装电话时，电信局曾给每一个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须

27、知”，其中所列有一条规定，即“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。李某认为，他没有注意到收据反面印有“用户须知”，即使知道，停机也是不合理的。李某认为，电信局停机使其遭受巨大损失，要求赔偿，遭到电信局拒绝，李某遂起诉到法院。 问：（分数：4.00）(1).如何看待本案的性质?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案的性质属于因格式合同引起的纠纷。其根据是： 其一，该条款是为了反复使用而由一方拟定的； 其二，该条款不能与用户协商，因此属于典型的格式条款。)解析：(2).对本案应如何处理?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：“用户须知”中虽然有“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”的规定，但电信局并没有在停机前正式通知或者催告李某及时交费。因此，电信局对于因停机造成的损失承担赔偿责任。)解析：