[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷105及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 105 及答案与解析一、分析题1 案情 某镇捕鱼专业户张三的 1250 公斤鱼要卖。因其妻子急病入院需要他照顾，正巧其邻居李四开着拖拉机去城里给别人拉一批货。张三便与李四约好，由李四顺便将鱼拉到鱼市代卖，鱼价随行就市，销完抽 5%给李四作为报酬。李四拉着鱼驶往鱼市，离鱼市还有四十余里时，突然迎面开来一辆大货车将拖拉机撞坏。警察说责任不在李四，责令对方给李四修车。但由于天热，拖拉机一时半会儿修不好，正好李四的同学王五开着车路过出事地点。李四怕鱼要变臭，又同张三联系不上，于是就求王五将拖拉机上的鱼拉到鱼市，能卖几个钱就算几个钱。王五将鱼拉到鱼市时，正好碰到其表兄张一。张一

2、得知这种情况后，便让王五将鱼处理给自己，然后他给王五 500 元回扣。王五怕张三知道情况后责怪自己，几经周折，最后拨通了张三的电话，告诉张三说鱼已不新鲜，按市价不好卖，要卖只能降低。张三让王五看着办。于是王五便以低于市场 13 的价格将鱼处理给张一，张一依约给了王五 500 元。事后李四从王五交给他的卖鱼款中扣下了约定的 5%的报酬后，将其余的钱交给了张三。张三一算，如此一来，他少得了 1 000 多元，损失太大了，于是提出：原来说按市价卖出，就比例抽头，现在卖价低于市场价13，李某不应再拿 5%的报酬了，而且他认为李四应赔偿在代销中给他造成的损失。问题 1 李四未经张三同意，委托王五代卖这批

3、鱼的行为是否有效? 2 王五与张三之间是什么法律关系?3 王五和张一的行为是什么性质的行为?4 王五认为张三已让其“ 看着办 ”，故其对张三的损失不负责。其说法是否能得到法院支持，为什么?5 张三的损失应当由谁承担?6 案情 2003 年 1 月 15 日，亚太公司为减员增效，开始职工分流工作，鼓励职工自我创业。该公司运输队副队长张三首先响应，率先辞职。所在公司董事长李四系张三亲戚，李四决定以亚太公司为张三担保，从工商银行贷款 8 万元(贷款手续正常)，用于购买卡车，以此鼓励分流职工。2 月 9 日，张三办理了个体营业执照经营汽车运输。同年 9 月，原公司另一分流职工王五与张三协商入伙，参与张

4、三的个体运输。开始，张三的妻子帮助管理账目，2004 年 4 月份以后，改由王五的妹妹帮助管理账目，他们两人都没有参加盈利分配。所有单据都由张三、王五两人共同签字后人账。在经营过程中，王五向建设银行筹措了 76 万元贷款，用于购买汽油、零备件，并在当地收购蔬菜水果，运往外地销售。在两人合伙经营期间，前两个月每月领取现金 1600 元，以后每个月 2000 元。后因市场原因，发生亏损，在清偿债务时，双方发生争执并同意散伙。这时双方共欠银行贷款 4 万元，其中 2 万元为欠工商银行的购车贷款，另 2 万元为张三、王五经营期间向建设银行的贷款。所剩汽车估价16 万元。张三认为这些欠款应两人平均分担。

5、而王五认为自己仅仅是张三个体运输的雇工，因为双方没有合伙协议，但根据合伙企业法，需要有书面合伙协议，所以王五不承担任何责任。与此同时，工商银行要求亚太公司偿还张三尚欠的2 万元贷款，亚太公司以前任董事长李四擅自决定为张三担保违反公司规定为由，拒绝承担责任。问题 6 王五的想法成立吗? 为什么 ?7 工商银行可否要求张三、王五承担连带责任?为什么?8 案中汽车经折价，变卖得 16 万元。如 16 万元均支付给建设银行，张三与王五如何分配承担债务?9 亚太公司的担保是否有效?在此案中，亚太公司应该承担什么责任?10 李四在此案中，应该承担什么责任?11 案情 2004 年 4 月 21 日，甲公司

6、与乙公司签订了份购买果脯 5000 箱的合同，总价款为 50 万元人民币，于 5 月 20 日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，甲公司即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。甲公司即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20 万元，应甲公司的请求，丙公司、丁公司及戊公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。甲公司于 4 月 28 日取得 50 万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了乙公司。乙公司于 4 月 30 日收到 50 万元贷款，即抓紧组织货源，并于 5 月 8 日与汽车运输公司，签订运输合同并将货物交汽车运

7、输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5 月 8 日只发运了 3500 箱，剩下的 1500 箱直到 5 月18 日才发运。甲公司于 5 月 13 日收到第一批 3500 箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知乙公司：一是要求降价 20%，二是催告剩余的 1500 箱果脯按时运到。乙公司收到电报后，立即告知甲公司不同意降价，并说明 5000 箱果脯已同时交汽车运输公司运送甲公司的情况。5 月 18 日通过慢车发送给甲公司的 1500 箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5 月 31日才运抵收货站。甲公司鉴于该 1500 箱果脯迟延到达并已全部发生霉变

8、，拒绝收货。该 1500 箱果脯全部毁损。甲公司已收到的 3500 箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还 10 万元贷款外，其余部分一直拖延未还。问题 11 在甲公司向银行偿付 10 万元的贷款后，丙公司、丁公司与戊公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任?12 银行对于丙公司、丁公司和戊公司 3 个保证人所享有的权利应当如何行使?13 假设丙公司向银行偿还了 15 万元的贷款，则丙公司取得哪些权利?14 对于 1500 箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么?15 对于 1500 箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?16 假设银行实现抵押权时，法院拍卖

9、两部汽车仅得款 15 万元。请问，该汽车抵押价值数额应为 20 万元，还是 15 万元?为什么?17 案情 花城市某单位退休干部张三退休后在郊区的老家建了一处宅院，在那里安度晚年。后来张三于 1993 年 2 月病逝，所建宅院由他的三个儿子张四、张五、张六继承。三兄弟在市区住房都很宽裕，就商量把郊区的宅院卖掉。李家兄弟李一和李二愿意购买此房。于是，张家三兄弟与李家两兄弟签订购房合同，约定李家兄弟交付现款 2 万元。张，李两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户登记手续。因为李家一时凑不出 2 万元现金，双方又约定两个月后交付。两个月时间到了，李家没有给钱。又过了 4 个月，张氏兄弟多次催促李一

10、，李一推辞说自己没钱，让张氏兄弟向李二索要房款，并说李二正做生意，手头有现金可付款。于是张家兄弟向李二索款又未果。张四、张五、张六于是分别以李二为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后，认为张氏三兄弟应为共同原告，将三人的起诉合并审理。在审理过程中，因张六出差在外，李二便与张四、张五在法院主持下达成调解协议，由李二支付 18 万元作为购房款给张氏兄弟。调解书送达张六时，张六以当时自己不在场、调解未经其同意为由而拒收，仍坚持要求被告按 2 万元支付。问题 17 本案争议的法律关系当事人如何认定?为何种类型的诉讼?18 法院受理时将张氏兄弟三人列为共同原告的做法是否正确?19 法院的做法还是否有什

11、么不妥之处?20 该调解协议是否有效?人民法院能否据此签发调解书?21 面对张六拒收的情况，法院应如何处理?22 案情 郑某(16 岁) 、杨某(19 岁) 殴打王某，致使王某重伤一案，经 M 市公安局侦查终结后，于 2002 年 5 月 6 日，移送人民检察院审查起诉。5 月 16 日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家。他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。鉴于此，M 市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王律师为其辩护。在审查起诉过

12、程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5 月 28 日，该案由人民检察院提起公诉，移送 M 市人民法院。该法院决定于 6 月 17 日开庭审理，并于 6 月 15 日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至 6 月 27 日。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。6 月 29 日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某；的意见(后判决书副本虽送达律师，但

13、已超过上诉期)。问题 22 人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确?为什么?23 某检察人员于 5 月 16 日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷?24 人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?25 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗?26 王律师有权拒绝辩护吗?27 张律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么?28 案情 H 建筑公司经理张三为达到出国观光的目的，遂向有关国家机关人员送礼约 5万余元，使其违规办理了出国手续。在国外，张三赴赌场赌博，赢 10 万元，回国将一半赌金赠与本村小学。不久因张三在施工中偷工减料，将低标号水泥代替高标号水泥使用，用细

14、钢筋取代粗钢筋，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近 500 余万元。为逃避制裁，张三找到任某公司经理的同乡李四商议对策，恰逢李四因倒卖许可证和走私文物等事发被追查，李四提出让张三先到其在边境的一远亲家暂避。行前李四交张三 20 万元作路费，并请张三将自己倒卖许可证和走私的凭据一并带走隐藏好或者干脆悄悄销毁。张三走后，李四恐其难逃法网，遂命其表弟王五带李一、李二二人(均系刑满释放人员)在途中将张三干掉。王五闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝李四放弃。李四诡称只要将自己的一亲笔信带给李一、李二二人，并随其找到张三，不必王五动手。王五默许，于是李四当着王五面写了信，并给王五 10万元，打发王五上路。王五

15、在途中将李四的信交给李一、李二二人，假说自己另有急事，一切事由可与李四直接联络，遂于中途下车。李一、李二二人寻到张三，欲施毒手，经张三苦苦哀求并许以重金，遂放过张三。返回后谎称事毕，按事先约定各从李四处得“ 赏金”4 万元。后张三向当地公安机关自首。 问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题29 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求：1观点明确，表述完整、准确。2不少于 400 字。 三、文书题30 王某(男，23 岁) ，2000 年高中毕业后没有就业。2001 年 12 月，王某在驾校学会开车，决定自购汽车帮人拉活。因资

16、金不够，王某便向与他人一起在本市甲区新华路 28 号开饭店的高中同学史某 (男，23 岁)借了 1 万元人民币，声称“半年内还清”。然而两年过去了，王某一直未还。2004 年 6 月 28 日上午，史某到王某家索要欠款，王某非但不还，反说他从未向史借钱，是史某与他人一起开饭馆时曾向他借过 3000 元，两人遂发生争执，继而动起手来，引起王某家众邻居的围观，史某当众打了王某一记耳光，说“要教训一下你这个忘恩负义的家伙” ，后被众人拉开。王某觉得自己当众受辱，“很没面子” ，要找史某“出气”。第二天上午，王某带陈某(男，24 岁，无业) 、何某(27 岁，个体司机，已婚)到饭馆找史某“报仇”。因史

17、某没在饭馆内，王某气急败坏地抄起堆放在饭馆内墙角处的酒瓶使劲往下摔。与史某共同经营饭馆的蔡某(男，26 岁)见状急忙劝阻，王某不听，反而指使陈某、何某一起殴打蔡某，致蔡某多处受伤。蔡某经住院治疗，花去医药费 2600 元，花去交通费200 元。后蔡某伤势经司法鉴定为轻伤。事发后，王某出于心理恐惧，不仅将所欠 1 万元还给史某，并向蔡某赔礼道歉，出资 1000 元给蔡某治伤，还多次通过史某请求蔡某不要将其“告官” 。2004 年 8 月5 日，何某因交通事故死亡。假设蔡某决定诉诸法律解决本案的刑事及民事责任问题，并到律师事务所咨询，假设你是接待蔡某的律师。30 根据有关规定简要解答蔡某的以下询问

18、：(1) 应当采取何种方式追究陈某等人的刑事法律责任?此案应当由哪个部门管辖?(2) 治伤医药费通过何种方式解决? 应当要求谁给予赔偿?(3) 鉴于王某已经道歉并赔偿，不告王某行不行?31 根据案情帮蔡某制做 1 份提请有关部门解决的法律文书。本题答题要求：(1)解答符合法律规定；(2) 格式正确事项齐全；(3)请求合法有据；(4)文字通顺简练，无语法错误及错别字；(5) 案例中未涉及的当事人自然情况可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。国家司法考试卷四模拟试卷 105 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 李四委托王五代卖鱼，虽未取得张三的同意，但是在紧急的情况下作出的保护被代

19、理人张三利益的转委托行为，因而是有效的。【试题解析】 对于第一个问题，在本案中，根据民法通则第 68 条和民通意见第 80 条的规定，李四受托为张三卖鱼，这是委托代理关系。李四在路上由于拖拉机被撞坏无法亲自把鱼送到鱼市卖掉，而又与张三联系不上，此时，为了被代理人张三的利益，避免天热鱼坏卖不出的转托行为，虽未经张三同意，仍然有效成立。 2 【正确答案】 王五和张三之间是本人与再代理人的关系，即王五是张三的代理人。【试题解析】 对于第二个问题，本案中李四是在紧急的情况下为张三的利益而将其所享的代理人转委托给王五的，此转委托行为合法有效，因而王五不再是李四的代理人，而是张三的代理人，其合法的代理行为

20、的效果将直接归属于张三。 3 【正确答案】 王五和张一的行为是代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。【试题解析】 对于第三个问题，在本案中，王五和张一合谋以损害张三的利益来牟取他们的不法利益，因而是代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。所谓恶意串通，是指代理人和第三人之间存在通谋损害被代理人的利益；所谓损害被代理人的利益；是指实际造成了被代理人财产利益的损失。 4 【正确答案】 张三的意思表示是在受王五欺诈的情况下作出的，是可以撤销的民事行为。若张三要求撤销其行为，则法院就不会支持王五的主张。【试题解析】 对于第四个问题，根据民通意见第 68 条、民法通则第 59条的规定，

21、在本案中，张三同意降低鱼价的意思表示是在王五隐瞒真实情况下作出的，因而属于受欺诈而作出的意思表示，是可以撤销的法律行为。若张三请求法院撤销或变更其委托指示，则法院就不会支持王五的主张。 5 【正确答案】 王五和张一对其恶意串通行为向张三承担连带责任，李四应就其选任王五不当对张三的损失承担一定责任。【试题解析】 对于第五个问题，根据民法通则第 66 条第 3 款和合同法第 400 条的规定，王五和张一就其恶意串通的行为向张三承担连带责任。王五和张一为了谋取自己的利益，相互串通，使代理人张三的利益受侵害，因而应由王五和张一向张三承担连带责任。对于李四的责任，要具体问题具体分析。李四的转委托行为是合

22、法的，再代理人正当行使代理权的行为，其效果直接归于本人，只有在再代理人违反了勤勉、诚实信用的义务时，代理人才须对其选任再代理人失误向被代理人承担责任。现王五对张三实施欺诈，并同第三人恶意串通，因而可以判定李四对王五的选任有失误，因而应当承担一定的选任过失责任。6 【正确答案】 不成立。张三与王五之间为合伙关系，而非雇佣关系。合伙关系的成立，不须以书面合伙协议为要件。【试题解析】 对于第一个问题，根据民法通则第 30 条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”此案中，王五加入张三个体运输后，即实施了为使个体运输正常进行，向银行筹集资金等行为；不

23、管运输账目由谁管理，均由张三、王五二人共同签字后才入账，可见王五从参加经营到发生纠纷时止，一直与张三共同劳动经营；而且，自双方共同经营个体运输时起，平均每人每月获得同样的收入。从以上实施的行为看，双方具有合伙的性质，而非王五所说的雇佣关系。另外，民通意见第 50 条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。 7 【正确答案】 不可以。车的所有权属于张三，因此欠工商银行的 2 万元债务系张三的个人债务。【试题解析】 对于第二个问题，根据民法通则第 32 条规定：“合伙人投入

24、的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。根据上述规则，案中汽车的所有权属于张三，而非张三、王五共有。所以，张三对于购车的贷款独立承担偿还责任。 8 【正确答案】 张三独自承担欠工商银行的 2 万元债务。张三与王五对尚欠建设银行的 4000 元债务对外承担连带责任，对内张三与王五每人平均分担 1 万元债务。由于张三享有汽车所有权，张三多承担了债务，张三可以向王五就其多承担的部分行使追偿权。【试题解析】 对于第三个问题，根据民法通则第 35 条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的

25、除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。据此，张三独自承担欠工商银行的 1 万元债务。张三与王五对尚欠建设银行的 4000 元债务对外承担连带责任，对内张三与王五每人平均分担 1 万元债务。由于张三享有汽车所有权，张三多承担了债务，张三可以向王五就其多承担的部分行使追偿权。 9 【正确答案】 无效。亚太公司应当对工商银行的损失承担连带赔偿责任。【试题解析】 对于第四个问题，根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释第 4 条规定，董事、经理违反公司法第 60 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人

26、知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。10 【正确答案】 李四应该对亚太公司的损失承担赔偿责任。【试题解析】 对于第五个问题，根据公司法第 60 条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司法第 214 条规定，董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。 11 【正确答案】 应承担 20 万元的保证责任。根据担保法的规定，本案共有50 万元贷款，已还 10 万元，另有抵押物两辆汽车价值 20 万元，

27、三个担保人还应承担 20 万元的保证责任。【试题解析】 对于第一个问题，根据担保法第 28 条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。据此，在甲公司向银行偿付 10 万元的贷款后，丙公司、丁公司与戊公司对银行的债权，应承担 20 万元的保证责任。 12 【正确答案】 可以要求任何一个公司承担 20 万元贷款的保证责任。根据担保法的规定，本案 3 个保证人没有约定各自保证份额，应承担连带责任。银行可以要求任何一个公司承担 20 万元贷款的保证责任。【试题解析】 对于第二、三个问题，根据担保法

28、第 12 条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，凡共同保证人之间未约定各自担保数额的，应推定为连带保证人。在外部关系上，对债权人负连带保证责任，但在内部关系上，各共同保证人保证份额应是均等的。 13 【正确答案】 根据担保法的规定，本案保证人之一丙公司偿还 15 万元贷款后，有以下权利：可以请求甲公司偿还 15 万元；

29、 可以请求丁公司、戊公司各偿还 15 万元，并可以同时请求甲公司偿还 5 万元。【试题解析】 对于第二、三个问题，根据担保法第 12 条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，凡共同保证人之间未约定各自担保数额的，应推定为连带保证人。在外部关系上，对债权人负连带保证责任，但在内部关系上，各共同保证人保证份额应是均等的。 1

30、4 【正确答案】 根据合同法原理，作为托运人的乙公司有权提出索赔。另外，作为收货人的甲公司亦有索赔权，其依据是在代办托运的关系中，出卖人货交承运人已算是完成交付。收货人对货物享有所有权。【试题解析】 对于第四、五个问题，根据合同法第 317 条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”第 318 条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”本案中汽车运输公司即为多式联运经营人，故应对 1500 箱果脯的损失负责。 15 【正

31、确答案】 应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请求。【试题解析】 对于第四、五个问题，根据合同法第 317 条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”第 318 条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”本案中汽车运输公司即为多式联运经营人，故应对 1500 箱果脯的损失负责。 16 【正确答案】 应为 15 万元。因为抵押物拍卖的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。【试题解析】 对于第六个问题

32、，根据担保法解释第 73 条：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”担保法第 53 条第 2 款规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，抵押物实现价值与抵押物担保的债权额并不总是一致。相反，二者的价值差异才是更为常见的现象。当抵押物实现价值低于抵押物担保的债权时，不足部分转为普通债务，仍由债务人负责清偿；前者高于后者时，高出部分的价值仍归抵押人。 17 【正确答案】 本案争议的法律关系是张四、张五、张六与李一、李二之间的房屋买卖合同

33、纠纷。当事人一方为张四、张五、张六即原告，另一方为李一与李二。本案应为必要的共同诉讼。张氏三兄弟为共同原告，李一、李二为共同被告。【试题解析】 对于第一个问题，虽然本案是由张氏三兄弟分别向法院提起诉讼的，且以李二为被告。但本案的纠纷是由张四、张五、张六三人与李一、李二二人之间的房屋买卖合同引起的。因此，本案争议的民事法律关系是张氏三人与李氏二人之间的房屋买卖合同关系，张氏三人与李氏二人中任何一个人与对方任何一个人之间的法律关系都包含在这个购房合同中，且相互之间不可分割。根据民事诉讼法第 53 条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，是必要的共同诉讼。必要的共同诉讼是不可分之诉

34、，二人以上的一方或双方当事人为共同诉讼人。所以，本案为必要的共同诉讼，张四、张五、张六为本案的共同原告，李一与李二为本案的共同被告。 18 【正确答案】 法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为张氏三人起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系，即张氏三人与李氏二人的房屋买卖合同，所以本案属于当事人双方都为二人以上且诉讼标的是共同的诉讼，即必要的共同诉讼，必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理。【试题解析】 对于第二个问题，本案应为必要的共同诉讼，必要的共同诉讼为不可分之诉，张氏三人分别起诉，但三个诉的诉讼标的是共同的，应合并审理。所以法院的做法是正确的。 19 【正确答案】 有。人民

35、法院应追加李一为共同被告。因为本案为不可分的必要共同诉讼，李一为必要的共同被告，必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，应当由法院依法追加其为共同诉讼人。【试题解析】 对于第三个问题，本案中李一与李二应为共同被告，二人必须参加诉讼，但是原告并没有起诉李一。根据民诉意见第 57 条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第 119 条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。所以法院应当通知李一参加诉讼。 20 【正确答案】 该调解协议因未经李一同意而无效

36、，法院不能据此签发调解书。【试题解析】 对于第四个问题，民事诉讼法第 53 条第 2 款规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。本案为必要的共同诉讼，双方当事人各自之间都有共同权利义务，共同诉讼人中的一人的诉讼行为必须经过其他共同诉讼人的承认，才能发生对所有共同诉讼人的效力。虽然张四、张五已经与李二达成了调解协议，但由于张六当时未参加，事后又不承认，等于否认了该调解协议的效力，所以该调解协议无效，法院不能据此协议签发调解书。 21 【正确答

37、案】 因李一拒绝签收调解书，法院应继续审理本案。如果张氏三人与李氏二人可以重新调解，则可以调解结案；如果当事人不愿调解或调解不成的，人民法院应及时判决。【试题解析】 对于第五个问题，由于调解协议无效，人民法院应当继续审理本案。如果张四、张五、张六与李一、李二能够在法院的主持下，依照自愿，合法的原则重新达成调解协议，则人民法院可以以调解的方式结案；如果当事人不愿调解或调解不成的，人民法院应当及时判决。 22 【正确答案】 人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。因为刑事诉讼法只规定了人民法院应为未成年人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所以检察院指定辩护律师于法无据。【试题解析】

38、本题第(2)至(6) 题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限于刑事诉讼法第四章“辩护与代理”。但要完全正确地解答该题，还应对辩护制度的意义，辩护权的性质有准确的把握。第(1)题考指定辩护。故六个小题分为两大块，但相互并不影响，即使第(1)题解错，第(2)至(6)题仍可能得出正确结论。所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及法理知识作出判断。(1) 刑事诉讼法 第 34 条第 2 款规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”本案中，被告人郑某年方 16 岁，系未成年人，在案件审理过程中，人

39、民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任务。但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。故在本案中，M 市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却无法律依据。23 【正确答案】 检察人员于 5 月 16 日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第 10 天，而刑事诉讼法规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。【试题解析】 刑事诉讼法第 33 条规定：“公诉案件自案件

40、移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”其中，“收到之日起”是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第 10 天，明显属于违法。 24 【正确答案】 人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。【试题解析】 刑事诉讼法第 36 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押

41、的犯罪嫌疑人会见和通信。”这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。 25 【正确答案】 人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违反法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。【试题解析】 本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送

42、达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。 26 【正确答案】 王律师无权拒绝辩护。【试题解析】 律师法第 29 条第 2 款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”本案中辩护人的理由是不正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。 27 【正确答案】 张律师在判决确定之后的做法是不正确的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。本案中，张律师未

43、主动查询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 35 条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。其中权利有：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。 28 【正确答案】

44、 1张三触犯的罪名有行贿罪、工程重大安全事故罪、包庇罪。就张三的行为而言，其为达到个人目的而向有关人员送礼达 5 万元，违规办理出国手续的行为，属于行贿性质，根据刑法第 389 条的的规定，其为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员以财物，构成行贿罪；其在国外赌博的行为，根据刑法第 303 条的规定，赌博罪的犯罪构成主体必须是赌头或者赌棍，而且必须出于以营利为目的。再者，根据刑法第 7 条的规定，中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。而且张三既非军人，也非国家工作人员，赌博罪法定最高刑为3 年以下有期徒刑的，所以张

45、三赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。张三作为包工头，在施工中偷工减料，违规建筑，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近 500 余万元的行为，构成刑法第 137 条规定的工程重大安全事故罪；张三遇到涉嫌犯罪的李四后，将李四倒卖许可证和走私凭据带走隐藏或者销毁的行为，属于明知是犯罪的人而为其隐匿罪证、销毁罪证，构成刑法第 310 条规定的包庇罪。2李四的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪，其中故意杀人罪属于未遂形态。就李四的行为而言，其遇到涉嫌犯罪的张三后，为张三提供隐藏的处所、提供隐藏逃匿的费用，构成刑法第 310 条规定的窝藏罪；其产生故意杀害张三的念头后后，命其表弟王五带李一、李二

46、二人具体实施该杀人行为，但由于具体实施杀害张三的李一、李二二人自动放弃而未得逞，这是李四意志以外因素造成的，应当属于故意杀人罪未遂。3王五的行为构成故意杀人罪，其属于未遂状态。因为其明知李四的杀人犯罪故意并负责为其传递信息，应当构成故意杀人罪，属于未遂形态。王五明知李四的杀人故意与具体计划，虽然有些不太情愿参与，但还是负责为其传递了该犯罪信息，与李四构成故意杀人罪的共犯。其在实施犯罪过程中，虽然自动退出，但并没有阻止另外两名共同犯罪行为人李一、李二去实施故意杀人行为，故意杀人罪的法定结果没有出现是由于具体实施杀害张三的李一、李二二人自动放弃而未得逞，这是王五意志以外因素造成的，应属于故意杀人罪

47、的未遂形态。4李一、李二二人的行为构成故意杀人罪和诈骗罪，其中故意杀人罪属于犯罪中止。接受李四的意图追杀张三的行为构成故意杀人罪。因为其正着手实施故意杀人行为，后在被害人哀求下自动放弃，属于故意杀人罪的中止形态。而二人各从李四处得“赏金 ”4 万元的行为构成诈骗罪，因为其虚构事实、隐瞒真相，以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取数额较大的财物。二、论述题29 【正确答案】 1社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。2社会主义法治的核心内容是依法治国。3依法治国的基本内涵：在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则。第一，公民的法律地位一律平等；

48、第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。第一，必须维护宪法权威；第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严；第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。严格依法办事，这是依法治国的基本要求。三、文书题30 【正确答案】 解答询问(1)提起刑事自诉，由人民法院直接受理。(2)刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，由王某、陈某与何某的遗产继承人共同承担。(3)可以。31 【正确答案】 制作法律文书刑事自诉状自诉人(附带民事诉讼原告人)：蔡某，男，26 岁，个体工商户。被告人(附带民事诉讼被告人)：

49、陈某，男，24 岁，无业。附带民事诉讼被告人：何某之妻。案由：故意伤害诉讼请求：1追究陈某故意伤害自诉人的刑事责任；2判决陈某与何某之妻共同承担赔偿自诉人经济损失 1800 元的民事责任。事实及理由：2004 年 6 月 29 日上午，陈某、何某(已死亡)与王某等人到自诉人经营的饭馆寻衅。自诉人劝阻，陈某等人非但不听，反而共同殴打自诉人，致自诉人受伤。经医院治疗，花去医药费 2600 元，并支付交通费 200 元。经司法鉴定，自诉人伤势为轻伤。案发后，王某主动认错，并支付医药费 1000 元。自诉人决定不再追究王某的责任。陈某故意伤害自诉人，应当追究刑事责任；同时由于给自诉人造成经济损失，亦应承担民事赔偿责任。行为人何某已经死亡，其妻依法负有民事赔偿责任。请依法判决。此致 人民法院自诉人：蔡某2004 年 10 月 10 日附：1本诉状副本 2 份；2证据材料若干。