[司法类试卷]国家司法考试卷四（理论法学、行政法）模拟试卷2及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（理论法学、行政法）模拟试卷 2 及答案与解析一、分析题0 1995 年 6 月 17 日，某市林区议价粮油经营部受委托将某粮油食品进出口公司从澳大利亚进口的 150 吨小麦销售给邻市林海面粉厂，外运时因未办理本市粮油出境准运证被本市山区工商行政管理局查获。山区工商行政管理局根据市人民政府关于加强粮食管理，严厉打击套购、倒卖非法活动的若干规定，对其作出没收的处理。林区议价粮油经营部不服，于同年 7 月 15 日向位于同区的市工商行政管理局申请复议。9 月 17 日，林区议价粮油经营部在没有接到任何复议答复的情况下，向林区人民法院起诉。问题：1 本案原告起诉应以谁为被告?为什么?

2、2 本案原告起诉是否符合法定期限?为什么?3 本案林区人民法院是否享有管辖权?为什么?4 林区人民法院应如何处理原告的起诉?4 某市红旗区税务所于某、何某和姜某在对市中低压阀门厂进行税务检查时，认为该厂偷逃税款，遂将其财务资料带回所内查验。经核查认定其偷逃税款 2648076元，该税务征管所即以红旗区税务局的名义责令该厂限期补缴并处罚款 3 万元。该厂不服，向市税务局申请复议。市税务局为加大打击力度，维持原补缴决定，并改罚款为 5 万元。在该厂拒不履行期间，市税务局扣押了其生产设备，并由市公安局将其法定代表人赖某行政拘留 15 日。致使其停产 5 个月，日常开支 45 万元，损失可得利润 78

3、 万元。后该厂并入华业长城有限公司。该厂对上述行政行为不服。请问：5 谁有权提起行政诉讼? 为什么 ?6 本题中，行政相对人可通过哪几种方式向法院起诉要求赔偿?7 本案中被告为谁? 如果原告胜诉，赔偿义务机关为谁? 为什么?8 本案中赔偿数额如何确定?9 赖某可否要求精神损害赔偿?9 2010 年 12 月，A 省河川市某区人民检察院以区化工厂厂长汪某有挪用公款嫌疑而决定立案审查。后汪某被关押，并被区人民检察院以“挪用公款罪” 向区人民法院提起公诉，检察院同时将汪某在银行的 26500 元人民币以“赃款” 予以追缴。区人民检察院为扩大办案效果，以法制宣传为由在区电视台和有线广播中播放。后区人民

4、法院退回区检察院补充侦查，区人民检察院认定汪某已构成挪用公款罪，但对其免予起诉并予以释放。汪某不服向市人民检察院申诉，市人民检察院经审查后认为汪某不构成挪用公款罪，撤销了区人民检察院对汪某免予起诉决定书。汪某在拿到市人民检察院的撤销决定书后，先后向区人民检察院和市人民检察院提出赔偿申请和赔偿复议申请，但在法定期限上述机关均没有依法向赔偿请求人汪某作出是否赔偿的决定。问：10 汪某可以请求国家赔偿吗?11 赔偿义务机关是谁?12 你认为汪某应采取什么途径去解决?13 如你是汪某的律师，你将从哪些方面请求维护汪某的合法利益?国家司法考试卷四（理论法学、行政法）模拟试卷 2 答案与解析一、分析题【知

5、识模块】 行政诉讼的管辖1 【正确答案】 本案中如果原告起诉原具体行政行为，则应以山区工商行政管理局为被告。因为山区工商行政管理局是做出具体行政处罚决定的机关。如果原告起诉复议机关的不作为，则应以市工商行政管理局为被告。根据行政诉讼法解释第 22 条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。我国行政复议法第 31 条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起 60 日内作出复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于 60 目的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行

6、政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过 30 日。在本案中，原告在 7 同 15日向市工商行政管理局申请复议，至 9 月 7 日仍未收到复议决定。而且也未收到关于延长期限的告知。因此，原告对原具体行政行为不服而向人民法院起诉，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，本案原具体行政行为是由山区工商行政管理局作出的，起诉应以山区工商行政管理局为被告。原告若对复议机关的不作为不服，则以市工商行政管理局为被告。【知识模块】 行政诉讼的管辖2 【正确答案】 本案原告起诉符合法定期限的规定。根据行政诉讼法第 38 条规定，公民、法人或者其他组

7、织向行政机关申请复议的。复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。本案原告在 1995 年 7 月 15 日审请复议，在复议机关逾期不作决定的情况下，原告的起诉期限应从 9 月 14 日开始到 9 月 28 日止。原告在 9 月 17 日向人民法院起诉，符合法定期限。【知识模块】 行政诉讼的管辖3 【正确答案】 本案林区人民法院不享有管辖权。因为最初做出具体行政行为的机关是山区工商行

8、政管理局，且经过复议并没有改变原具体行政行为，山区工商行政管理局所在地的人民法院有管辖权。根据行政诉讼法第 13 条的规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。该法第 17 条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。在本案中，复议机关逾期未作出行政决定，因此不属于复议机关改变原具体行政行为的情况，所以只能由作出原具体行政行为的山区工商行政管理局所在地的山区人民法院管辖，林区人民法院无管辖权。【知识模块】 行政诉讼的管辖4 【正确答案】 由于林区人民法院对本案没有管辖权，应当告知原告向有管辖权的

9、山区人民法院起诉，并将案件移送至有管辖权的法院即山区人民法院。我国行政诉讼法第 21 条规定，人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。因此，本案中的林区人民法院发现自己没有管辖权以后，应当移送给山区人民法院，山区人民法院在接到本案后，不可自行再行移送。【知识模块】 行政诉讼的管辖【知识模块】 行政赔偿5 【正确答案】 赖某和华业长城有限公司。【试题解析】 行政诉讼法第 24 条规定，依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者，其他组织终止，承受其权利的法人或者其他

10、组织可以提起诉讼。赖桌可以其本人名义对其本人损害提出诉讼，华业长城有限公司则只能就原市中低压阀门厂的损害提起诉讼。【知识模块】 行政赔偿6 【正确答案】 应当直接向赔偿义务机关提出赔偿请求，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提起行政赔偿请求。【试题解析】 根据国家赔偿法第 9 条第 2 款规定，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。【知识模块】 行政赔偿7 【正确答案】 本案中，对限期补缴决定不服的，被告为红旗区税务局；对罚款决定和扣押生产设备的行为不服的，被告为市税务局；对行政拘留不服的，被告为市公安局。红旗区税务局的限期补缴决定被市税务局维

11、持，因此应当以红旗区税务局为被告。关于罚款决定，市税务局的复议行为改变了原罚款决定，因此应以市税务局为被告，并且市税务局对阀门厂作出了扣押生产设备的行政强制措施，就此行为，其也为被告。市公安局作出行政拘留行为，因此其为被告。如果原告胜诉，赔偿义务机关分别为红旗区税务局、市税务局、市公安局。就税务机关作出的具体行政行为而言，赔偿义务机关为红旗区税务局和市税务局。其中，补缴税款的决定和 3 万元罚款的赔偿义务机关是红旗区税务局。另外，市税务局作为复议机关，复议决定加重了原处罚，应就加重的部分承担赔偿责任。并且，复议机关市税务局作出的扣押生产设备的行政强制措施造成阀门厂损害的，该机关为赔偿义务机关。

12、公安局就单独的拘留行为给赖某造成的损害负责赔偿，作为赔偿义务机关。【试题解析】 根据行政诉讼法第 25 条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本题中，复议机关维持了原补缴税款的决定，因此补缴税款决定的被告是红旗区税务局。市税务局改变了原处罚决定，并自行作出了扣押生产设备的行政强制措施，因此，这两种行为应以市税务局为行政诉讼的被告。同时，公安局就其作出的行政拘留行为，在诉讼中作为被告。根据国家赔偿法第 8 条规定，经

13、复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议决定加重损害的，就加重部分复议机关为赔偿义务机关。本题中，就税务机关的行为而言，红旗区税务局作出限期补缴税款决定和 3 万元处罚决定。而市税务局加重了原处罚决定，又自行作出了扣押生产设备的行政强制措施。因此红旗区税务局为补缴税款决定和 3 万元罚款的赔偿义务机关。市税务局为复议加重部分和行政强制措施造成损害部分的赔偿义务机关。就市公安局的行为，其未经复议，对行政拘留决定造成的损害，由市公安局作为赔偿义务机关。【知识模块】 行政赔偿8 【正确答案】 对赖某的行政拘留的损害赔偿，以违法拘留日数与上年度国家职工日平均工资的乘积计算；对于阀门厂的

14、扣押措施的赔偿，应解除扣押，并赔偿停产期间的必要的经常性费用开支；如果其生产设备被扣押期间有毁损灭失的，也应予以赔偿；对已执行的罚款和补缴税款决定应返还财产，对于其他财产损害应赔偿直接损失。至于其可得利润，不计人赔偿范围。【试题解析】 根据国家赔偿法第 33 条规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金应按国家上年度职工日平均工资计算。本题中，赖某被行政拘留，其赔偿金应依此计算。根据该法第 36 条的规定，处罚款、追缴的，应返还财产；扣押财产的，解除扣押，造成财产损坏或灭失的，能够恢复原状的，恢复原状；不能恢复的或者灭失的，给付相应赔偿金；对财产造成其他损害的，赔偿直接损失；并且，造成停产停业的，赔

15、偿必要的经常性费用支出。本题中，对阀门厂扣押的生产设备和停产停业造成的损失，应按照上述规定处理。【知识模块】 行政赔偿9 【正确答案】 可以要求精神损害赔偿，还可以要求赔偿义务机关赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。【试题解析】 根据国家赔偿法第 35 条的规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内。为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。【知识模块】 行政赔偿【知识模块】 司法赔偿10 【正确答案】 汪某有权请求国家赔偿。【试题解析】 依据国家赔偿法第 2 条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定

16、的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。根据该法第 17 条第(2)项规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件的，国家应予赔偿。本题中，汪某遭逮捕羁押而后撤销案件，当然有权请求国家赔偿。【知识模块】 司法赔偿11 【正确答案】 区人民检察院为赔偿义务机关。【试题解析】 国家赔偿法第 21 条第 3 款规定：“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”本题中，作出逮捕决定的是区检察院，因而其是赔偿义务机关。【知识模块】 司法赔偿12 【正确答案】 汪某应

17、向市中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。【试题解析】 根据国家赔偿法第 22 条规定，发生本法第 1718 条的情形，赔偿请求人要求赔偿的，应先向赔偿义各机关提出。该法第 24 条规定，赔偿义务机关逾期。不予赔偿的，赔偿请求人可以自期满之日起 30 日内向上一级机关申请复议。该法第 25 条规定，复议机关应在 2 个月内作出决定，逾期不作出的，赔偿请求人可以自期间届满之日起 30 日内向复议机关所在地的同级人民法院申请作出赔偿决定。本题中，王某已经分别向原赔偿义务机关和复议机关提出申请。但二者均逾期未作处理。因此，汪某可以向复议机关即市检察院所在地的同级人民法院赔偿委员会，即市中级人民法院

18、的赔偿委员会申请作出赔偿决定。【知识模块】 司法赔偿13 【正确答案】 如果我作为汪某的律师，将从以下几个方面请求维护汪某的权利：(1)请求区人民检察院赔偿汪某因被侵犯人身自由被关押所应得的赔偿金。(2)请求区人民检察院返还在办案过程中以“ 赃款” 名义追缴的现金 26500 元及其应得利息。(3)请求区人民检察院在当时对汪某实施侵权行为所造成的影响范围内，为汪某消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。同时，请求区人民检察院向汪某支付相应的精神损害抚慰金。【试题解析】 国家赔偿法第 32 条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第 33 条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”第 36 条第(1)项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产，返还财产。第 35 条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中汪某被错误逮捕，符合第 17 条第(2)项规定的情形之一，依第 35 条规定，赔偿义务机关应负担赔礼道歉等非财产责任。【知识模块】 司法赔偿