[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷109及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 109 及答案与解析一、分析题1 被告人章思真，男，21 岁，无业。被告人万得胜，男，20 岁，无业。被告人许杰，男，19 岁，无业。2000 年 11 月 18 日凌晨，三位被告人同骑一辆自行车去某街小饭馆吃饭。当经过某商场时，被告人章思真提出去偷鸡。车行至某单位门前时与同骑一目行车的被害人张某、王某(二人系恋爱关系)相遇。被告人章思真说：“这两个人卑贱得很，后面有车架不坐坐前面，走，打走他们。”三位被告人便拾起砖头，骑车向张某、王某追去。当追至某小学门口时，被告人章思真故意将张某的自行车拐倒，并抓住张某，被告人万得胜、许杰用砖头猛击张某头部，并对其拳打脚踢。被害人

2、王某见势不妙，乘机逃跑，迅速报警后赶回现场，将昏迷的张某送往医院急救脱险。被害人张某被诊断为开放性颅脑损伤，后经某区公安局法医鉴定为重伤。某区公安局接到报案后，经过侦查，掌握了三被告人的犯罪线索，于 2000 年 11 月 23 日传唤三人到公安局刑警队，三被告人分别于当天下午和次日上午到刑警队接受讯问并且交代了他们的犯罪事实，后经某区人民检察院批准逮捕。某区人民检察院以故意伤害罪对三被告人提起公诉。某区人民法院受理后，依法组成合议庭对此案进行公开审理。在审判长宣布开庭后，被告人章思真、万得胜、许杰同时向法庭提出申请，要求审判员李某回避。其理由是李某的儿子曾被他们打过，因此事他们被公安机关拘留

3、并罚款，认为李某与他们有利害关系，因而提出李某回避的要求。鉴于这种情况，审判长宣布暂时休庭。合议庭对被告人提出的回避申请进行研究，审判员李某也证实三位被告人曾打过他的儿子，被公安机关处理过。但审判长认为打过架是小事，不会影响案件的公正处理。于是决定对于三被告人的回避申请不予准许。公诉人宋某认为合议庭的行为不符合法律规定，向合议庭提出纠正意见。合议庭认为此事已经议过，对公诉人的意见不予采纳，继续开庭。在法庭辩论阶段，被告人许杰的辩护人金锋律师提出了以下辩护意见：其一，被告人许杰在共同犯罪中处于次要地位，属从犯；其二，许杰能够坦白自己的罪行，认罪态度较好；其三，许杰的父母垫付了被害人的医疗费，并且

4、积极赔偿被害人的经济损失；其四，许杰在三被告人中年龄最小，年幼无知，被人利用。因此，希望法庭考虑对许杰从轻处罚，判处缓刑。法庭审判结束后，金锋律师将辩护词交给法庭工作人员，法庭表示拒收。审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的。”本案经定期公开宣判，合议庭认为被告人章思真、万得胜、许杰的行为构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑 7 年、5 年、4 年。判决书于宣判后第 3 日送达三被告人及其辩护人和提起公诉的人民检察院。全案从受理到宣判共两个月零八天。接到判决书后，被告人章思真以量刑过重为由提出上诉，万得胜、许杰服判。某市中级人民法院受理上诉后，由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，不

5、仅对一审法院移送的关于被告人章思真的案卷材料进行了审查，而且对有关其他两名被告人的所有案卷材料和证据进行了全面审查。合议庭认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，定性准确，对被告人章思真量刑适当，应予维持。但被告人万得胜、许杰是在公安机关已将主犯章思真抓获归案并掌握了他们的基本犯罪事实且已口头传唤的情况下，才到公安机关交待自己罪行的，此情节依法只能认定为坦白，而不能认定为自首。因而原审判决对被告人万得胜、许杰量刑过轻，遂裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，并指令原审人民法院判处万得胜有期徒刑6 年，许杰有期徒刑 5 年。某区人民法院接到上级指令后，考虑到原先的合议庭对此案已有了解，让他们继续受

6、理此案，有利于迅速结案，所以指派他们继续审理，并按上级指示作出了判决。判决作出后，三被告人表示服判，但同级人民检察院提起抗诉，认为原审人民法院的重新审判有违反法律规定的诉讼程序之处。某市中级人民法院受理抗诉后，认为原审程序违法并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回抗诉。 问题：请问本案的诉讼程序中存在哪些问题? 1 4 月 1 日，某建筑公司为买进一批水泥，分别向甲水泥厂和乙水泥厂发出了信函，内容如下：我公司急需某型号水泥 100 吨，如果你厂有货，请来函告知，具体价格面议。甲水泥厂收到该信后，给建筑公司回了一封信，内容是：你公司所需的某型号水泥我厂有现货，每吨的价格 600 元

7、，如果需要的话，请先预付货款 1 万元，余款货到后支付。如果我厂在 4 月 10 日没有收到贵公司的回信的，即表示你公司同意我厂提出的条件，我厂将径直发货至你公司。建筑公司收到甲水泥厂的回信后，认为甲水泥厂提供的货款支付方式可以接受，但是希望每吨价格为 550 元，于是，向甲水泥厂发出了第二封信，内容是：我公司愿意和你厂达成这笔交易，但每吨价格能否为 550 元，货款支付方式我公司都接受，但是希望你厂能送货上门，并在本月 15 日之前给予答复。某建筑公司于 4 月 10 收到乙厂报价信函，内容为：我厂有你公司需要的水泥，价格为 450 元，如果同意购买，请在 4 月 20 日之前给予答复。建筑

8、公司认为乙水泥厂的价格合理，于是 4 月 12 日向乙厂发出表示同意乙厂的条件的信函。2 哪些信件属于要约? 为什么 ?3 建筑公司发给甲水泥厂和乙水泥厂的信函在合同法上被称为什么? 4 如果建筑公司未能在 4 月 10 日给甲水泥厂回信的，该买卖合同是否成立?为什么?5 如果甲水泥厂收到建筑公司的信后，积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是没有在建筑公司规定的时间内给予答复的。建筑公司以已与乙水泥厂订立了买卖合同为由，拒绝与之订立合同的。甲水泥厂是否有权要求建筑公司赔偿损失?为什么?6 如果甲水泥厂在 4 月 15 日给予建筑公司答复，表示同意的，可建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥

9、的信函于 4 月 16 日到达甲水泥厂的，甲水泥厂与建筑公司间的合同是否成立，建筑公司可否以发出拒绝的信函为由否认合同的成立?请说明理由。7 如果建筑公司发给乙水泥厂的信由于邮局的原因而没能在 4 月 20 日送达给乙水泥厂的，乙水泥厂并没有表示是否接受这封迟到的信函。建筑公司和乙水泥厂的买卖合同是否成立? 请说明理由。7 甲与乙签订了一份马的试用买卖合同，试用期间为两个月。乙牵回马后，立即与丙签订了买卖合同。双方约定，马的所有权自合同签订之日起转移给丙，但在丙10 日内凑齐马款，交付乙后，才将马交付给丙。至第 7 日，乙因向丁借款又将该马出质于丁，且将该马交付于丁。至第 8 日，丙与戊签订该

10、马的买卖合同，并通知乙将该马交付于戊。至第 9 日，该马在丁处被雷劈死，为此引起纠纷。请回答下列问题：8 乙、丙之间的买卖合同效力如何?为什么? 9 乙、丙签订买卖合同，对甲、乙之间的试用买卖合同有何影响?为什么? 10 乙与丁之间的质押合同效力如何?为什么?11 丁能否取得质权? 为什么 ?12 丙与戊之间的买卖合同效力如何?为什么?13 该马灭失的风险应由谁承担?为什么?14 甲、乙、丙三人共谋盗窃银行，甲、乙实施盗窃，丙在外边防风，后来银行的警报器响了，丙害怕逃跑。乙撬开金库的保险柜，甲、乙两人各取走现款，准备逃走。银行保安丁某惊觉，报警后出来制止甲和乙。甲对乙说：“我拦住他，你拿钱赶快

11、跑。”乙会意，马上逃走。甲将乙打成轻伤。公安机关对甲发出通缉令，甲案发后一直不敢回家，东躲西藏，身上的钱已经花光了，一次和妻子通电话，妻子劝其自首。甲发觉自己已经走投无路，于是给父母写了一封信说自己准备去投案，在坐火车返回案发地时，被警方抓获。被讯问的过程中，甲如实交代了其与乙共同盗窃的犯罪事实，但没有交代丙的犯罪事实(丙是乙的表弟)。甲向公安机关提供了乙的住处，并提醒公安机关乙可能住在他的情妇戊那里，公安机关顺藤摸瓜找到戊，戊有所隐瞒，于是对戊进行了电话监听，发现戊为乙通风报信，在锁定电话地点后，成功抓捕了乙。乙到案后对其三人的共同犯罪事实供认不讳。数周后，丙向警方自首，交代了三人的共同犯罪

12、事实，但在一审过程中又当庭矢口否认曾与甲和乙共同实施过盗窃，直至案件二审，才做出与原供述一致的陈述。此次，银行失窃金额共计 20 万元。赃款被全部追回。 对于本案中，各涉案行为人的行为应当如何定罪、量刑? 14 甲公司、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司拟成立喜洋洋股份有限公司，公司注册资本 5000 万元，共 5000 万股，每股 1 元，公司采取募集设立方式设立。根据题设，请回答下列问题：15 在公司采取募集设立方式设立的情况下，各发起人认购公司股份数量有何要求?16 在发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，在何种情况下，得抽回其股本?17 设公司发行的股票中，既有记名股票，也有无记

13、名股票。公司对哪些人发行的股票应为记名股票?18 设公司成立两年后，乙公司将持有的喜洋洋公司股份 1500 万股转让给己公司，是否合法?为什么 ?19 赵某系喜洋洋公司董事，其在任职期限届满后 1 个月内即将手中持有的喜洋洋公司股份转让给公司钱某，是否合法?为什么?20 设公司经营过程中，拟与顺康公司合并，为此，公司在召开的股东大会中对董事会拟定的合并方案进行讨论，结果出席会议的股东所持有的表决权股总计 3300万股，对该方案的决议应达到多少比例的赞同方可通过?为什么?21 韩某是远大软件公司的前员工，其从远大公司辞职后就供职于远大公司的竞争对手海天软件。2006 年 3 月远大公司发现后，遂

14、以韩某和海天软件为被告诉至基层人民法院，称其侵犯了自己的商业秘密，要求法院判决其停止侵害并赔偿自己的损失。人民法院经审理认为远大软件所称的被韩某及海天软件侵犯的信息不构成“商业秘密”，并且韩某与远大软件之间的竞业禁止合同因远大公司未给予相应补偿而无效，因而也不构成竞业禁止，由此判决驳回远大公司的请求。远大公司上诉到中级人民法院，中级人民法院认为一审事实清楚，适用法律正确，因此于 2006 年9 月维持原判。2007 年 1 月远大公司找到新的证据后向高级人民法院申请再审。经审查后 2007 年 7 月高级人民法院发通知书给远大公司决定再审，同时书面裁定撤销一审和二审判决，并发回给一审法院再审。

15、一审法院另行组成合议庭对该案件进行了审理，最终认定韩某和海天软件使用的从远大公司处获得的信息构成“商业秘密”，因此判决其停止侵害并给予远大公司相应赔偿。 问题：请指出本案在程序上的错误之处并说明理由。 21 1988 年，李某与村民委员会签订承包合同，承包了村里的 100 亩山地，约定每年上缴承包款 2000 元，承包期为 20 年。此后，李某在山地上种植了橘树，1995年后，李某每年从山地上获取的收益都达到 5 万元以上。这引起了村里一部分人的不满。1998 年，在部分村民的要求下，村委会召开村民代表会议讨论后决定，以情事变更为由，将这 100 亩山地收回，并转由何某、石某承包，年承包款各

16、1 万元。李某向乡人民政府申请裁决，乡人民政府经审查后认定，村民委员会收回山地的行为经村民代表会议通过，是有效行为，并确定山地由石某、何某使用。李某向县人民法院提起行政诉讼。县人民法院裁定不予受理，并告知李某应先提起行政复议。李某随即向该乡所属的区公所申请行政复议，区公所未予受理，李某又向县人民政府申请复议。县人民政府审理过程中，乡人民政府辩称，其行为是对民事纠纷的调解，不在复议范围内。最后，县人民政府作出了李某与村民委员会签订的合同有效，撤销乡人民政府的裁决的复议决定。请问：22 乡政府的行为属于具体行政行为还是民事调解行为?23 县人民法院的做法是否合法?24 区公所是否有复议管辖权?二、

17、文书题25 原告北京高科技术有限公司与被告刘三亮手 2000 年 1 月 6 日签订一份电脑零部件买卖合同，约定于签订合同之日起 10 日内由原告向被告支付 10 万元预付款，被告于 2000 年 2 月 6 日向原告供应零部件 10 箱，合同违约金 10 万元。合同订立后，原告听说被告因原材料采购而影响生产，担心被告到期不供货，遂向被告发函询问生产情况。被告回函称到期将不供货。原告得知此情况，在 1 月 16 日未付预付款，并通知被告解除合同，限期将违约金交至原告处。被告未作答复，原告遂向法院起诉。 要求：假设你是原告的法律顾问，现拟一份起诉状，要求格式严谨，条理清楚，说理透彻。 国家司法考

18、试卷四模拟试卷 109 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1根据我国刑事诉讼法第 28 条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有法定情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。所以被告人如果认为审判人员有法定应该回避的情形，有权要求他们回避。本案中，三被告人在法庭开庭审理本案时，发现审判员李某的儿子曾被他们打过，并为此事被公安机关拘留和罚款，认为由李某参与处理本案，可能出现不公正的情况，有思想顾虑，为此向法庭提出让审判员李某回避的申请是符合刑事诉讼法的规定的。而某区人民法院合议庭在法庭审理中对于三被告人提出的回避申请不予认真考虑，也未向法院院长报请批准，即草率予以驳回

19、的做法是违反我国刑事诉讼法规定的回避制度的。其正确做法是休庭后，将三被告人的回避申请报请院长决定是否让审判员李某回避。2根据我国宪法及人民检察院组织法和刑事诉讼法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权依法对刑事诉讼实行法律监督。在刑事案件的审判过程中，人民检察院具有双重身份、承担双重职能：一方面，以国家公诉人的身份承担控诉犯罪的职能；另一方面，又以法律监督者的身份担负对审判活动进行监督的职能。我国刑事诉讼法第 169 条还特别详细规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这里规定的是人民检察院对审判程序是否合法而进行的监督，这种监督的主要

20、内容是；法庭组成人员是否合法；审理案件是否依照法律规定的程序进行；当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障；审理过程中就程序问题所作的决定是否合法等。本案中，某区人民检察院出庭支持公诉的公诉人宋某发现合议庭驳回三被告人的回避申请违反了我国刑事诉讼法规定的回避制度，即向法庭提出纠正意见是合法的，正确地履行了自己的法定职责。合议庭对公诉人的意见不予采纳，决定继续开庭是非常错误的。3法庭工作人员拒绝接收被告人许杰的辩护人金锋律师的辩护词是错误的：其一，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的材料和意见。辩护律师依法辩护，既不受被告人意志的约束，也不受审判人员意

21、志和观点的左右。合议庭组成人员不能要求辩护人的意见必须与自己的意见或观点吻合接近。律师辩护，是被告人行使辩护权的重要方式。对于辩护律师的意见，人民法院应当给予充分考虑。其二，根据关于律师参加诉讼的几项补充规定的规定，对于律师提供的证据材料，人民法院在必要时，可以自行查证核实；律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、代理词，人民法院必须人卷。可见，本案被告人许杰的辩护人金锋律师向法庭提交辩护词是依法进行，人民法院可以有理由地对辩护意见不予采纳，但法庭工作人员拒收辩护词却是不合法的，相反，应当按规定收入案卷。4我国刑事诉讼法第 163 条规定，宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在 5

22、日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。由此可见，宣告判决可以当庭进行，也可以定期进行，但宣判后，判决书应依法送达。本案中，某区人民法院对三被告人作出有罪处刑判决，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第 3 日才将判决书送达三被告人及其辩护人和提起公诉的人民检察院，却是错误的。因为刑事诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送达。5某区人民法院审理本案从受理到宣判共历时两个月零八天，超出了刑事诉讼法规定的一审办案期限。我国刑事诉讼法第 168 条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后 1 个月以内

23、宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第 126 条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长 1 个月。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”应当指出，审判期限的计算是从人民检察院提起公诉的第二天算起；改变管辖和补充侦查的公诉案件应重新计算审理期限；对于第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回案件之日起，重新计算审理期限；对被告人作精神病鉴定的期间，不计入办案期限。本案中某区人民法院审理三被告人的故意伤害一案，从受理到宣判共两个

24、月零八天，其间未经高级人民法院批准，也不属于改变管辖和人民检察院补充侦查的情况，因此，本案的审理期限不符合法律规定。6某市中级人民法院受理上诉后，由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，这是不符合刑事诉讼法的规定的。我国刑事诉讼法第 147 条第4 款规定：“人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员 3 人至 5 人组成合议庭进行。”本案系二审案件，依法只能由审判员组成的合议庭进行审理，不适用陪审制度。因此，某市中级人民法院由审判员与人民陪审员共同组成合议庭审理上诉案件的做法是违法的。7某市中级人民法院以原审判决对被告人万得胜、许杰量刑过轻为由，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，

25、并指令原审人民法院判处加重未上诉被告人刑罚的做法违反了两审终审制。第二审人民法院将案件发回重审后，对案件重新进行实体审理的是第一审法院，因此，对案件的判决，只能建立在依法对事实和证据进行重新审查的基础之上，由第一审法定审判组织依法作出。如果在此之前，第二审法院即对案件的第一审判决的具体结论作出指示，这不仅超越了职权，而且影响和干涉了第一审法院依法独立行使审判权，使两审终审制变成了实质上的一审终审制，从而使案件判决后的上诉或抗诉形同虚设。同时这种作法也违反了上诉不加刑原则。我国刑事诉讼法第 190 条第 1 款明确规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得

26、加重被告人的刑罚。”本案中，只有被告方单方提出上诉，人民检察院没有提出抗诉，在这种情况下，第二审法院以量刑过轻为由，借发回重审之名，行加重被告人刑罚之实，与第二审法院直接加刑并无本质区别。这显然是在故意规避法律。8根据我国刑事诉讼法的有关规定，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的情形只有两种：一是原判决事实不清楚或者证据不足；二是原判决有严重违反法律规定的诉讼程序情形的。这既是对第二审的要求，也是对第二审的约束。本案中，原判决并没有出现上述两种情形之一，而仅仅是量刑不当，则不具备发回重审的法定条件。9该案发回重审后，某县人民法院由同一审判组织原先的合议庭继续审理并作出判决

27、，是错误的。我国刑事诉讼法第 192 条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”因此，原审人民法院对于发回重新审判的案件，不能由原先的审判组织再次审理，而应另行组成合议庭审判。10某市中级人民法院受理抗诉后，认为原审程序违法并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回抗诉，这一做法是错误的。我国刑事诉讼法第 191 条规定：“ 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法

28、定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”本案发回重新审判后，原审人民法院没有另行组成合议庭，属于审判组织的组成不合法的情形，因此，某市中级人民法院应当裁定撤销原判，再次将案件发回原审人民法院重新审判。2 【正确答案】 在本案例中，甲水泥厂向建筑公司发出的信函、建筑公司发给甲水泥厂的第二封信、乙水泥厂发给建筑公司的信为要约，因为根据合同法，要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示。以上信件符合要约的要件。3 【正确答案】 要约邀请。4 【正确答案】 买卖合同不成立，因为要约的意思表示对受要约人的效力是：要约到达受

29、要约人后，受要约人没有在要约人规定的期限内承诺的义务，同时也没有告知要约人其是否承诺的义务，要约对受要约人的效力是赋予受要约人承诺的权利。要约人在要约中表示如果不在规定期限内答复的合同成立的意思表示对受要约人没有拘束力。5 【正确答案】 不可以请求赔偿。因为甲水泥厂向建筑公司发出要约后，建筑公司并没有承诺，而是向甲水泥厂发出了反要约，而甲水泥厂没有在规定时间内给予答复的，尽管积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但是这些行为并不是承诺，因此买卖合同不成立。而且建筑公司的要约并没有使甲水泥厂产生了要约不可撤销的信赖，因此甲水泥厂的损失不能要求建筑公司赔偿。6 【正确答案】 不能否认合同成立。因为甲

30、水泥厂给予建筑公司的答复是对要约的承诺，买卖合同已经有效成立。建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函为撤销要约的意思表示，撤销要约的意思表示应该在承诺发出之前到达受要约人，而于 4 月 16 日到达甲水泥厂时承诺已经发出，因此该表示并不能阻却合同成立的效力。7 【正确答案】 买卖合同成立。承诺的迟延是由于承诺的迟延是未迟发而迟到的承诺。承诺的迟延，要约人负有及时通知的义务，如果要约人对于迟延的承诺怠于通知，承诺视为未迟到，合同成立。本案例中，建筑公司在 4 月 12 日发出承诺，按正常情况应该能在要约规定的时间内到达，但是由于邮局的原因承诺迟延，而乙公司并没有履行通知义务，因此买卖合同

31、成立。8 【正确答案】 乙与丙之间的买卖合同有效。因为在试用买卖期间，买受人对试用物进行处分的，视为购买。乙因此成为该马的所有权人，其处分为有权处分。9 【正确答案】 乙、丙签订买卖合同使甲、乙之间的试用买卖合同转化为有效的买卖合同。因为乙、丙签订买卖合同表明乙购买的意思得以确定，从而使试用买卖转化为有效的买卖。10 【正确答案】 质押合同效力未定。因为马的所有权自合同签订之日起转移给丙，丙为该马的所有权人，乙为该马的占有人。乙的出质行为构成无权处分，故质押合同为效力未定的合同。11 【正确答案】 丁能够取得质权。动产质权适用善意取得。12 【正确答案】 丙与戊之间的买卖合同有效。因为丙的处分

32、为有权处分。13 【正确答案】 该马灭失的风险应由乙承担。乙为该马的所有人，虽然该马的所有权已经转移给了丙，但乙并未完成交付，而且约定待丙在 10 日内凑齐马款才将该马交付给丙，此处是一约定交付条件的条款。虽然丙与戊之间签订了一有效的买卖合同，并通知乙将马交付戊，但在乙与丙之间约定条件未成就之前，并不发生交付之效力，至于该马在丁处，但丁为质权人，未有约定质权人不承担风险。故该马灭失的风险应由乙承担。14 【正确答案】 1甲、乙、丙三人构成共同盗窃。一人犯罪行为的既遂，则整个共同盗窃行为既遂，三人共获赃款 20 万元，已经达到了数额特别巨大。在共同犯罪过程中，各共犯人数额的计算，不是以实际分赃的

33、数额计算，而是以实际参与的数额计算，因此三人的犯罪数额均为 20 万元。虽然丙因为害怕而逃走，但不能认定为中止犯，仍应当按照既遂犯处罚。2在共同盗窃金融机构的过程中，各共同犯罪人所起的作用是不同的，甲和乙属于实行犯，而丙属于帮助犯、从犯的地位。对于从犯应当从轻或者减轻处罚。其中，甲打伤保安的行为应当按照刑法第 269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚，并且具有抢劫银行这一加重法定刑幅度的情节。3甲赶回案发地公安机关“自首” 的行为，经查证确属投案途中被公安机关抓获的，应认定为自动投案，但是其没有如实供述其所知的全部同案犯的罪行，而对丙的犯罪事实有所隐瞒，因此依照有关司法解释，不属于如实供述，不成立自

34、首。但其交代乙可能藏身的处所，公安机关根据其提供的线索，顺利抓获乙，属于协助抓获同案犯的情形，并且乙构成盗窃金融机构，数额特别巨大，属于可以判处无期徒刑的情形，因此甲构成重大立功，可以减轻或者免除处罚。乙到案后，对三人的共同犯罪事实如实供述，属于坦白，是酌定从轻处罚情节。案件中的戊明知乙是犯罪嫌疑人，而为其提供隐蔽处所，在公安机关追查乙时，还隐瞒实情，为其通风报信，构成了窝藏罪，应当依法追究刑事责任。丙自首后又翻供，不能认定为自首，虽然其在二审如实供述犯罪事实，但最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但

35、在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”故丙不能被认定为自首。15 【正确答案】 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%。16 【正确答案】 未按期募足股份；发起人未按期召开创立大会；创立大会决议不设立公司。17 【正确答案】 发起人；法人。18 【正确答案】 合法。发起人持有的本公司股份，其限制转让的期间为自公司成立之日起一年内。19 【正确答案】 不合法。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转

36、让其所持有的本公司股份。20 【正确答案】 应超过 2200 万股通过方可。股东大会对公司合并、分立作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。21 【正确答案】 本案程序上的错误有：(1)远大软件在一审中并未要求法院审查其是否存在竞业禁止，法院超出其请求范围进行审查并判决是不正确的。(2)人民法院在收到再审申请书之后应在 3 个月内进行审查，本案中高级人民法院明显超过了这一时限。(3)人民法院决定再审应当使用裁定，本案中高院以通知书的方式通知当事人再审是不正确的。(4)按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行，而不能如本案中先撤销了一审和二审的判决。(5)因

37、当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，本案中的一审法院不能进行再审。22 【正确答案】 属具体行政行为。行政机关对民事纠纷的调解是在纠纷当事人自愿的基础上，由行政机关主持，根据国家法律规定及法律精神，通过说服、沟通，促使纠纷各方友好协商、互谅互让、达成一致、消除纠纷的活动。该案中，原由李某承包的山地转由何某、石某承包不是何某与村委会自愿达成的一致意见，而是乡政府以行政权力作出的决定，并且，乡政府的行为废止了李某与村委会签订的农业承包合同，李某也认为该行为侵犯了其合法权益。因此，乡政府的行为是具体行政行为，属于行政复议法第 6 条第(六)项明确规定的行政复议范围。23 【正确

38、答案】 县人民法院的做法符合法律规定。李某通过与村委会签订承包合同，已合法地取得对山地的使用权。根据行政复议法第 30 条第 1 款的规定，李某如认为乡政府的具体行政行为侵犯了其对山地的使用权，应先向行政复议机关提起行政复议，对复议决定不服的才可提起诉讼，即属于复议前置的情况。因此，县人民法院裁决不予受理李某对乡人民政府的起诉是符合法律规定的。24 【正确答案】 区公所没有复议管辖权。根据行政复议法第 13 条规定，只有对省级人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服，才向该派出机关申请行政复议。区公所尽管是县人民政府依法设立的派出机关，但它并不具有对乡人民政府具体行政

39、行为的行政复议管辖权。因此，对乡人民政府的具体行政行为，不能向其所属的区公所提起行政复议，而应向县人民政府提起行政复议。二、文书题25 【正确答案】 原告：北京高科技术有限公司 所在地址：北京市中关村南路 17 号邮编 100005法定代表人：李文华 职务：董事长 电话：13910050005工商登记核准号：02108063开户银行：工商银行中关村 分行账号 0769462委托代理人：王小光南通律师事务所律师被告：刘三亮，男，42 岁，汉，个体工商户，宽带零件制造厂厂长诉讼请求1被告支付原告违约金 10 万元及利息 1 万元，共计 11 万元。2被告承担全部的诉讼费用。事实和理由北京高科技术有

40、限公司(以下简称原告)与刘三亮(以下简称被告)于 2000 年 1 月签订一份买卖合同，合同约定 1 月 16 日原告向被告支付 10 万预付款，2 月 6 日被告向原告供货，并且约定违约金 10 万元。后原告听说被告生产能力出了问题，遂函询，在得到被告明确地拒绝到期履行合同的答复后，在 1 月 16 日未支付预付款并通知被告解除合同，请求被告支付违约金。原告认为，在合同履行期届满之前，被告以信函的形式明确表示到期将不履行合同，构成明示预期违约。原告根据合同法第 94 条第(二)项规定有权在合同履行期届满之前以书面通知的形式主张解除合同。因合同约定了违约金的数额，被告预期违约若得到对方的承认，即当对方主张解除合同时，预期违约取得与实际违约相同的法律效果，当然应支付原告违约金。现原告依据合同法第 108 条的规定，请求人民法院依法判决被告支付违约金10 万元及利息 1 万元，并承担本案的全部诉讼费用。证据和证据来源1买卖合同原件2原告的询函和被告的复函3被告对合同解除通知的签收证明此致北京市海淀区人民法院(附：本诉状副本 1 份)起诉人：北京高科技术有限公司2000 年 6 月 6 日附：1本诉状副本 1 份2证据材料 4 份