[司法类试卷]法律职业资格卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、法律职业资格卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题1 某市进行食品卫生大检查，该市卫生局 2 名执法人员身着便装进入一个体食品店在未向店主出示证件的情况下强行进入该店厨房进行检查。检查后认为该店卫生不达标，口头作出罚款 100 元的处罚，并要求店主当场缴纳罚款。店主向执法人员询问处罚的理由和依据，执法人员说理由和依据可以在缴纳罚款后到卫生局去问，并不再听取店主的申辩。问题：(1)该行政处罚在程序上存在哪些不合法之处?(2)食品店店主应该怎么办?2 某市大型有限责任公司是一家主要生产黄铜阀门、卫浴设备等产品的企业，其黄铜铸造工序在生产中有刺鼻的恶臭气体排出，周围居民的生活

2、和身体健康受到严重影响，他们强烈要求环保部门责令该车间搬远。市、区人大代表和政协委员多人也数次提出议案，反映同样的情况和要求。某市环保局据此对该公司实施环保监督，该公司亦表示要采取治理措施，但一直未见行动。群众反映依然非常强烈。因此，市环保局于 3 月 2 日组成了以赵某、张某为正副组长的调查小组进行周密翔实的调查和检测。市环保局确认了该公司生产车间排放恶臭气体污染环境的事实认为该公司违反了有关环境保护的法律规定。环保局根据有关规定和事实拟作出对该公司罚款 5 万元、责令停产停业的决定。在作出决定之前，环保局调查小组告知公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知公司有权进行陈述申辩和有权要

3、求组织听证。该环保局听取了公司的陈述和申辩之后对原认定的事实进行了复核并应公司的要求决定举行听证。3 月 15 日环保局通知公司于 3 月 20 日举行听证的时间和地点。听证会由调查小组组长赵某主持，赵某、张某会同全体组员经过认真的讨论和评议，作出处罚决定，并当场宣布了行政处罚决定书，决定书主要内容如下：(1)责令该公司排放臭气车间停产治理；(2) 对该公司处以 3 万元的罚款：(3)该公司承担听证费用 250 元。决定书于次日送达该公司。问题：根据以上事实，市环保局作出行政处罚的过程中，有哪些行为违反了行政处罚法?3 甲市太平区公安分局查证了田某在 2007 年 2 月 3 日殴打沈某，田某

4、对此也供认不讳。6 月 22 日，太平区公安分局根据治安管理处罚法第 49 条规定，对田某作出行政拘留 10 天，并处罚款 500 元的处罚决定。田某对此处罚决定不服。问题：(1)太平区公安分局在作出处罚决定前未进行听证是否合法?为什么?(2)太平区公安分局办理此案的期限多少? 如何计算?(3)太平区公安分局应将处罚决定书副本抄送何人?(4)如田某申请复议，申请复议期限多长?(5)从本案的处罚作出前到作出后，田某主要享有哪些权利?4 江某所在县是全国服装生产大县,有数千家小规模的服装厂，其中有许多未办理任何手续。2008 年，江某也筹集资金开办了一家服装厂，但未办理任何审批手续。2009 年，

5、在该县工商部门开展的全县查处无照经营执法大检查中，对大部分此类无照企业都处以数千元罚款，并责令补办有关手续。镇工商所查获了江某的无照经营行为后，因江某与该工商所所长有私怨。被处没收全部违法所得和非法财物(机器设备)。江某不服，向县工商局提起行政复议。县工商局未予受理，告知江某应向市工商局提起行政复议。因所在镇与市区距离遥远，江某一怒之下向县人民政府提起行政复议，县人民政府也不予受理，而告知其向市工商局提起行政复议申请。江某不得不将行政复议申请送至市工商局。市工商局作出行政复议决定：原具体行政行为属滥用职权，予以变更，对江某处以罚款 8000 元，并责令其在 1 个月内补办有关手续。问题：(1)

6、工商所应以谁的名义作出该处罚?(2)如何确定对该处罚行为的复议机关?(3)该处罚行为是否属滥用职权?5 叶某甲系中国公民，居住在我国西南边境某县。2008 年以来。叶某甲在无任何证件的情况下多次往返于 A 国和中国之间贩卖日用品。 2014 年 3 月，当叶某甲再次非法越境时，被当地县公安边防机关查获，并被处以拘留 15 日。处罚执行完毕后，叶某甲不服，准备提起行政复议和行政诉讼但在前往复议途中遇车祸身亡。其养子叶某乙继续向市公安局提起行政复议，市公安局复议决定：维持原具体行政行为。叶某乙不服行政复议决定，向县人民法院提起行政诉讼，人民法院裁定不予受理。问题：(1)叶某乙是否有复议申请权?(2

7、)如何确定本案的申请复议期限?(3)叶某乙不服复议决定，能否再提起行政诉讼?6 某县县城“ 网吧、游戏厅一条街 ”上有近百家网吧和游戏厅，许多中小学生一放学就前往玩游戏、上网，有的甚至为此旷课和彻夜不归。对此，广大家长反映极大，强烈要求关闭这些网吧和游戏厅。2009 年 5 月，县公安局和文化局根据上级的统一部署，开展了“ 整治网吧和游戏厅 ”联合执法大检查。在检查过程中，要求所有经营者将已经取得的文化经营许可证和消防许可证交由两局联合设立的执法办公室重新审核。在审核过程中，根据市公安局和市文化局联合下发的通知，对 60 余家经营场所面积没有达到 100 平方米的经营者的许可证。都以公安局和文

8、化局共同署名的形式决定予以吊销。方某也因经营面积只有 60 平方米而被吊销了文化经营许可证和消防许可证。方某对公安局和文化局的决定不服，分别向市公安局和市文化局提起复议申请。市公安局和市文化局都未予受理，并告知方某应向县人民政府提起行政复议。县人民政府受理行政复议后，发现原具体行政行为所依据的通知没有法律依据，于是中止了行政复议并将该通知转送市人民政府处理，市人民政府撤销了该通知。据此，县人民政府认定原具体行政行为于法无据，作出了撤销原具体行政行为的行政复议决定。问题：(1)县公安局和文化局对方某的处罚是不是共同行政行为?为什么?(2)对该行为向哪个机关申请复议?(3)县人民政府的做法是否合法

9、，为什么?7 某县城镇居民张某和李某因宅基地使用产生纠纷。2005 年 4 月县国土局将争议的宅基地确权给李某使用，送达双方。张某不服，要求县国土局重新处理。同年 7月，县国土局答复张某称原处理行为合法有效，张某继续上访申诉。2009 年，张某到市国土局申诉，后者经审查不支持张某的请求。问题：(1)县国土局 2005 年 4 月的行为和 7 月对张某的答复行为，以及市国土局的答复行为中，哪个(些) 行为是可诉的行政行为? 请说明理由。(2)2005 年 7 月县国土局答复张某以后。县国土局对宅基地裁决行为的诉讼时效如何计算?(3)如果 2009 年市国土局撤销了县国土局的处理决定，该撤销行为是

10、否具有可诉性?理由何在 ?8 某乡政府根据本县政府发布的关于集资修建村级小学的决定(以下简称决定)，分别向村民李某等 10 人收取集资款人民币 100 元。李某等 10 人均不服乡政府向自己收取集资款的行为，向法院提起诉讼要求撤销。法院经审理认为，县政府的决定违法，乡政府向李某等人收取集资款的行为没有根据。问题：(1)本案的被诉行政行为是什么?(2)李某如认为县政府的决定不合法，应如何要求法院审查?(3)本案属于何种形式的共同诉讼? 为什么?(4)如法院判决撤销乡政府的决定并返还李某等 10 人的集资款。该做法是否正确?为什么?9 一日凌晨 4 时左右，在西城区招待所住宿的张三突然被楼下“砰”

11、 的一声巨晦惊醒。他透过窗玻璃看到在他对面十来米远的西城区百货大楼下，雨中有几个黑影正用铁棒撬-家商店的铝合金卷闸门。张三当即唤醒了同室的李四，后两人一同敲开了 2楼值班室的门，并向旅馆老板讲述了情况。老板王五马上拨打“110”报警，而值班民警接到报警后竟不耐烦地说：“下这么大的雨，哪有小偷? 多管闲事，睡你的觉吧!”说完就挂断了电话。 1 分钟后， 3 人再次拨通了“110”电话报警，却又一次遭到了拒绝。20 分钟后，3 名盗贼一趟一趟地把东西装上了一辆三轮车。然后向北逃窜。被盗商店店主为下岗女工李一。该商店主要经营文化用品和工艺品，当晚盗走物品共价值 5 万元。事后，据知情者讲。该“110

12、” 对社会公开承诺，城区内接到报警后5 分钟内赶到现场。而案发地就在县城中心，如果出警及时，盗贼就不会逃脱。事后，李一多次向西城区公安局索赔未果。无奈之际，李一便将西城区公安局告上了法庭。问题：(1)公安局未出警行为属于何种性质? 是否属于人民法院受案范围?(2)张三、李四、王五以及李一谁有权对该县公安局未出警的行为提起诉讼?(3)李一向县公安局索赔的请求能否成立?(4)李一向法院提出的诉讼请求是什么? 对此，法院应该作出何种判决?10 某县公安局在处理一起打架斗殴案件中，根据被害人张三口头提供的有关受伤情况的证据，对加害人李四作出行政拘留 15 天的处罚决定。李四对此不服，向上级公安机关市公

13、安局申请复议，市公安局维持了县公安局处罚决定。李四仍不服，其向某县人民法院提起行政诉讼，该法院受理了此案。问题：(1)本案的被告应如何确定? 为什么?(2)该县人民法院对此案是否有管辖权? 请说明理由。(3)被告若对此管辖有异议，应在多长期限内以何种方式提出?受理法院对此异议应当如何处理?(4)如何确定本案的起诉期限?11 海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获。货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮作出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物无合法证明，认定该货物为走私货物。依据海关法给予该货轮罚款2 万元，拘留 10 日。并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事

14、实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，除没收走私物品的决定予以维持外，将罚款改为 5 万元，并决定对陈某处以 15 日的拘留。问题：(1)陈某仍然不服。陈某如果提起行政诉讼，应向哪个法院提起?理由是什么?(2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告? 为什么?(3)陈某可不可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼为什么?(4)如果陈某不经过复议而直接提起行政诉讼，由谁管辖?谁是被告? 为什么?12 2006 年 5 月 17 日，马来西亚人陈某驾驶货轮在我国领海运输我国限制进口货物，被我国某海关查获。某海关经查认定，陈某运输的以上货物无合法证明。

15、其以运往马来西亚海防为名，实际准备运往我国内地。某海关认定陈某的行为已构成走私。决定没收其所有物品。香港某有限公司不服某海关的行政处罚决定，以被没收财物的所有权人的身份向人民法院提起行政诉讼。人民法院受理案件后，通知陈某以第三人身份参加诉讼。问题：(1)此案是否为涉外行政诉讼?(2)该案应由哪一级人民法院管辖?(3)被告某海关主张香港某有限公司不具有原告资格，被告的主张是否成立?13 梁某从某地购买了大量食用油，租用由赵某任船长的货船，欲将油运往甲省 B市。但乙省 A 市海关怀疑该船为走私船，将该船连同货物扣押。因赵某无法出示购油的增值税发票，被海关限制人身自由达 3 天之久。后经协商，赵某依

16、海关要求交纳了 40 万元押金以后，返回梁某处取增值税发票。待取来后海关却说该发票是假的，拒绝退还 40 万元押金。此时，船已在海上被扣一月有余。梁某和赵某对海关的扣押行为、限制人身自由以及扣押押金的行为均不服。欲起诉。若赵某是甲省B 市人，梁某是丙省 C 市人，且 A、B、C 三市均为省会市。问题：哪些法院拥有管辖权?理由何在?14 2005 年 12 月，国内四家造纸企业代表我国铜版纸产业提出反倾销申诉。2006年 2 月，商务部发布公告。决定对原产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜版纸进行反倾销调查。2007 年 8 月 6 日，商务部发布公告，公布了对原产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜

17、版纸反倾销调查的终裁决定。商务部的最终裁定认为，韩国和日本企业对国内铜版纸产业存在倾销和实质损害，并且认定倾销和实质损害之间存在因果关系。韩国有关公司倾销幅度为 451，日本有关公司的倾销幅度为971，并决定对原产于韩国、日本的进口铜版纸征收 471不等的反倾销税。期限为 5 年。由于自芬兰和美国进口的铜版纸数量占中国同期进口总量均不足 3，商务部依法终止了对两国的进口铜版纸的反倾销调查，不采取反倾销措施。韩国一家生产进口铜版纸的公司对决定不服。欲向法院提起行政诉讼。问题：(1)该公司可就商务部的哪些决定提起行政诉讼?(2)此案应由哪个法院管辖?(3)人民法院应适用哪些规范审理此案?15 孙甲

18、与孙乙乃兄弟，孙甲 18 岁，孙乙 16 岁。二人某日到舞厅跳舞。孙甲与张某发生口角并打了起来孙乙帮其兄孙甲打张某。派出所对孙甲、孙乙每人处以罚款 500 元的处罚，张某不服，向县公安局申请复议。县公安局改处各拘留 5 日，孙氏兄弟俩不服。问题：(1)县公安局的复议决定从程序上看是否合法?(2)如孙氏兄弟俩依法提起行政诉讼，他们兄弟俩、张某、派出所、公安局在诉讼中各处于什么地位?(3)孙乙可否委托其兄孙甲为诉讼代理人?(4)本案如可提起行政诉讼，应否公开审理?(5)如果一审法院判决撤销对孙氏二人的处罚，张某可否上诉?(6)如果县公安局撤销了派出所对孙氏二人的处罚，张某可否提起行政诉讼?如可以，

19、怎样确定孙氏兄弟俩、张某、派出所、公安局的诉讼地位?16 甲县原有 A、B、C 、 D、E 五家农作物种子销售点，这五家销售点的营业执照、种子经营许可证等证照齐全。甲县农业局根据上级农业主管部门规定种子销售市场实行种子集中定点销售的文件精神发出通告。确定只给 A 发放作为种子定点销售资格证明的标志牌。据此，甲县工商局将 B、C、D、E 四家的营业执照吊销。B、C、D、E 四家种子销售点对此不服，找到甲县农业局。甲县农业局称通告属于抽象行政行为，须遵守执行。B、C、D、E 四家种子销售点遂提起行政诉讼。问题：(1)甲县农业局的通告属于何种类型的行政行为?为什么?(2)谁是此案的被告 ?为什么?(

20、3)此案 B、C、D、E 四家是否有权提起行政诉讼?理由是什么?(4)颁发农作物种子定点销售资格牌属于何种性质的行为?工商局能否据此吊销B、C、D、E 四家的营业执照?(5)如果 B、C、D、E 中只有 B、C 提起行政诉讼，那么 D、E 将处于什么地位?法院将如何处理?17 A 市利达信用社系自主经营、独立核算的股份制城市集体金融企业，其理事会是经营决策权力机构，实行理事会领导下的主任负责制，主任是信用社的法定代表人，由理事会聘任并报被告中国人民银行 A 市分行批准。 2005 年 11 月 15 日，该信用社主任冯某因受贿罪被逮捕。由副主任宋某负责日常工作。宋某在负责工作期间，擅自转股 2

21、65 万元，越权扩股 8 万元，私自发放股金证 30 万元，致使信用社管理陷入混乱。理事长肖某于 2006 年 4 月 15 日要求 A 市分行批准免去宋某的职务，未得到答复。2006 年 10 月 29 日，A 市分行书面通知该信用社。委派中国人民银行 A 市分行工作人员甲主持 A 市利达城市信用合作社的日常工作。2008 年5 月 29 日，利达信用合作社理事会以 A 市分行派其工作人员负责信用社的日常工作，严重侵犯了其经营自主权为由，以利达信用合作社的名义向 A 市人民法院起诉，要求法院判令 A 市分行停止侵权行为。法院审理后认为 A 市分行的违法行为事实清楚、证据充分，于是判决：撤销

22、A 市分行 2006 年 10 月 29 日的书面通知，责令其停止侵权行为。A 市分行不服判决，遂提起上诉。问题：(1)利达信用合作社是否可以提起行政诉讼?为什么?(2)本案中，利达信用合作社理事会的做法是否合适?(3)A 市分行作为中国人民银行的分支机构，能否成为行政诉讼的被告?(4)一审法院的撤销判决是否正确? 简要说明理由。18 泰嘉贸易公司从国外购进 100 吨钢材，委托某船运公司运往中国境内。一日，该船运公司一艘夹载着该船船员私自在国外购买的 500 多件电器等物的船，在中国海口市担杆岛附近海域进行走私交易时，被中国某海关抓获。该海关作出决定，将包括该贸易公司 100 吨钢材在内的船

23、上所有物品予以没收。该贸易公司与海关交涉，要求返还 100 吨钢材未果。对此，该贸易公司向该海关所在地中级人民法院提起诉讼，并向人民法院提供了合法购运 100 吨钢材的证据，要求人民法院撤销被告没收财产的处罚决定，并要求被告返还 100 吨钢材。中级人民法院受理了此案。被告认为自己所作的没收处罚决定是对走私货船而不是对贸易公司的，贸易公司与被告不存在法律上的利害关系，不具有原告资格。在诉讼期间，被告撤销了没收贸易公司物品的决定，但被告称：船运公司货船走私一案已经市公安局批准立为刑事案件，正进行侦查对贸易公司的钢材是不是走私货物还未确定，所以不能返还。问题：(1)中级人民法院对此案是否有管辖权?

24、(2)本案贸易公司是否具备原告资格?(3)被告撤销了没收物品的决定后，原告不撤诉，人民法院应如何判决?(4)被告撤销了没收物品的决定后，原告就改变后的行政行为再行提起诉讼。法院应否受理? 如何处理?(5)本案中人民法院能否加重对原告的处罚?(6)对此案，人民法院应当如何处理?19 某证券经营机构被中国证监会以欺诈客户为由，罚款 20 万元。该机构不服，向人民法院提起行政诉讼。一审法院经过审理，判决维持。判决书 6 月 10 日送达该证券机构，该机构依法上诉。二审法院于 6 月 26 日收到上诉状，经审查后于 9 月5 日作出并宣告判决，撤销一审判决，改为对上诉人罚款 5 万元，二审判决书同年9

25、 月 10 日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的 15 万元罚款，证监会一直未还。问题：(1)本案一审应由哪级哪地法院管辖?(2)证券机构在何期限内上诉才有效?(3)二审判决何时生效 ?(4)二审是否超过审理期限?(5)证券机构为追回多交罚款，如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制?20 王某与赵某系某乡农民，一日两人发生争执，王某趁赵某不备冲其腰间踢了一脚。赵某被送往医院后经诊断，认定软组织损伤，未造成严重后果。乡派出所对此事调查后，对王某作出罚款 500 元的行政处罚。王某不服，委托其兄长向市公安局提出行政复议。市公安局以行政复议不能由他人代为提起为由不予受理。此

26、后，由于过了法定复议期限，王某不能再就此事提起行政复议。王某不服，向人民法院提起行政诉讼。问题：(1)王某未经复议而直接提起诉讼，法院应否受理?(2)王某委托其兄长提起行政复议是否有效，市公安局应否受理?(3)对市公安局不予受理的决定如何认定，如果王某对市公安局不予受理的行为不服提起诉讼，法院应作出何种判决?(4)王某能否直接对乡派出所的行政处罚决定提起诉讼?如果可以人民法院应作出何种判决?21 某乡人民政府根据本县人民政府发布的关于集资修建村级小学的决定(以下简称决定)，分别向村民李某等 10 人集资人民币 100 元。李某等 10 人均不服乡政府向自己收取集资款的行为，向县人民法院提起诉讼

27、。法院经审理认为，县政府的决定违法，因此乡政府向李某等人收取集资款的行为没有根据，判决：(1)撤销县政府的决定；(2) 被告在收到判决书之日起 10 日内向原告返还已收取的集资款。问题：(1)本案中法院的判决是否正确? 说明理由。(2)法院对本案应作出怎样的判决? 为什么?22 某市公安局曾于 2006 年因王某申请探望在美国的儿子，向其颁发了护照和第一张出境卡。2007 年王某又向该局申请换发第二张出境卡，王某丈夫所在单位以王某丈夫公派出国逾期未归为由，向某市公安局发函要求阻止王某出境探亲。因此，某市公安局迟迟未对王某的申请作出答复，王某遂向法院提起行政诉讼。问题：(1)王某何时可以提起行政

28、诉讼?(2)对王某提出申请的事实应由谁承担举证责任?(3)某市公安局在王某提起诉讼后，虽依法提交了答辩状和相关证据。但一直不参加法院通知的任何活动。法院应如何对待该局提供的证据?(4)在诉讼过程中，某市公安局向王某签发了出境卡法院应如何处理此案?理由是什么?23 某县在全县范围内开展社会治安的综合治理工作，当天大同乡派出所公安干警王某甲与另两个干警按照派出所统一安排，于晚上 11 时驾驶摩托车到各村夜查。当行至该乡江店村时，三人把车停在村口大路旁，进村巡查，发现一村民家里有聚赌声音，遂在门口守候。约有 20 分钟后趁有人出来解手三人一拥而人，王某甲掏出随身携带手枪，喝令众人不许动。村民江某、赵

29、某、王某乙、李某举手站在原地，另两个干警把麻将牌、桌上钞票收拾好，又挨个搜身。在搜身过程中不断推搡四人，其中江某转身稍慢，王某甲恼火，上前踹了江某一脚。踹完后觉得不解气，又用上了膛的手枪枪柄在江某背上砸了一下。这时枪支走火，击中站立一旁的王某乙胸部。后王某乙在送医院抢救无效 3 天后死亡，王某乙死亡时 18 岁。后经县检察院批准对王某甲予以逮捕，县人民法院以过失杀人罪判处被告人王某甲有期徒刑 5 年。在法定上诉期间王某甲没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决生效。被害人王某乙之父向大同乡派出所提出了赔偿请求。问题：(1)此案性质是行政赔偿，还是刑事赔偿?(2)此案派出所是赔偿义务机关吗?(3)此案

30、是由王某甲个人赔偿，还是由国家赔偿?(4)如王某乙之父提起赔偿请求，应提交何种证明?(5)本案的赔偿金范围包括哪些?24 某市南关区岳阳税务征管所肖某、李某和陈某在对市造纸阀门厂进行税务检查时，认为该厂偷逃税款，遂将其会计账簿带回所内查验。经查，认定其偷逃税 3 万元，即责令限期缴纳并处罚款 6 万元。该厂不服，申请复议，复议机关维持原处罚决定。在该厂拒不履行期间，税务局扣押了其生产设备，致其停产 5 个月，日常开支 36 万元损失可得利润 82 万元，并会同公安局将其法定代表人梁某行政拘留 15 日。该厂向人民法院提起赔偿诉讼。其间，该厂并入华伟纸业有限公司。问题：(1)谁有权以原告身份起诉

31、? 为什么?(2)行政相对人可通过哪几种方式向法院起诉要求赔偿?为什么?(3)谁为本案的赔偿义务机关? 为什么?(4)本案赔偿额如何确定? 为什么?25 郭某向县公安局报案。说自己出差时家中的钱物被盗，并举出一系列事实现象推断是邻居丁某所为，县公安局予以立案。在侦查中，县公安局对丁某拘留。然后提请县检察院批准逮捕。县检察院予以批准。公安局侦查终结后，县检察院提起公诉郭某同时提起附带民事诉讼，请求丁某赔偿损失。县法院审理后判处丁某有期徒刑 2 年。责令丁某赔偿郭某的损失 4500 元。丁某上诉，2010 年 6 月 21 日，市中级法院改判丁某无罪，并予以释放。丁某释放前被羁押 50 天。201

32、1 年 3 月 5 日，丁某申请国家赔偿。问题：(1)如何确定本案的赔偿义务机关?(2)丁某的请求是否超过时效?(3)如丁某对赔偿义务机关确定的赔偿数额不满，可否申请复议?26 某市某区公安分局将一起盗窃案件立案侦查后，以刘某有重大嫌疑为由拘留，后提请区人民检察院批准逮捕，区人民检察院予以批准。区人民检察院批捕后向区人民法院提起公诉。区人民法院审理此案后，判处刘某有期徒刑 5 年。刘某不服，依法提起上诉，市中级法院维持原判。刘某在服刑期间进行申诉，经再审确认刘某无罪。刘某被羁押 247 天。刘某接到再审判决书后。提出了国家赔偿请求。问题：(1)如何确定本案的赔偿义务机关? 为什么?(2)应如何

33、支付刘某被限制自由的损害赔偿金?(3)赔偿义务机关应如何处理刘某的请求?(4)刘某如果对赔偿数额有异议，应通过何种程序予以救济?法律职业资格卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)该行政处罚在程序上存在以下不合法之处：第一，卫生局 2 名执法人员不应在身着便装、未向当事人出示证件的情况下强行进入该店厨房进行检查。因为，根据行政处罚法第 34 条第 1 款和第 37 条第 1款的规定，行政处罚适用简易程序，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。行政处罚适用一般程序，执法人员在调查或者进行检查耐也应向当事人或者有关人员出示证件。第

34、二，2 名执法人员不应当口头作出罚款决定。因为根据行政处罚法第 34条第 1 款和第 39 条的规定不论行政处罚是适用简易程序还是适用一般程序作出决定。都应当填写或制作行政处罚决定书，不能口头作出处罚决定。第三，在本案中，执法人员不能适用简易程序，当场作出罚款 100 元的处罚决定。因为根据行政处罚法第 33 条的规定，只有在违法事实确凿并有法定依据，对个人处以 50 元以下、对法人或者其他组织处以 1000 元以下罚款或者警告的行政处罚的，才可以适用简易程序，当场作出行政处罚决定。本案中。执法人员适用简易程序，对个体户处以 100 元的罚款是违反行政处罚法的规定的。第四，执法人员不能当场向当

35、事人收缴罚款。因为根据行政处罚法第 47 条的规定，依照简易程序当场作出行政处罚决定，执法人员只有在下列情形下才可以当场收缴罚款：依法给予 20 元以下的罚款：不当场收缴事后难以执行的。本案不属于上述情况，因此执法人员不应当场向当事人收缴罚款。第五，店主向执法人员询问处罚的理由和依据，执法人员不应不告知。因为根据行政处罚法第 31 条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。第六，执法人员不应不听取当事人的申辩。因为根据行政处罚法第 32条第 1 款的规定，当事人有权进行陈述和申辩：行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据

36、，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。(2)食品店主可以该罚款决定不能成立为由不予缴纳。因为根据行政处罚法第 41 条的规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照该法第31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。对于不能成立的行政处罚决定，当事人可以自行决定不予履行。【知识模块】 行政法与行政诉讼法2 【正确答案】 市环保局作出行政处罚的过程中，下列行为违反了行政处罚法：(1)没有在举行听证 7 日前告知当事人听证的时间和地点。根据行政处罚法第 42 条第 1 款

37、第 2 项的规定，行政机关应当在听证的 7 日前，通知当事人举行听证的时间、地点。(2)听证不应由调查小组成员主持。根据行政处罚法第 42 条第 1 款第 4 项的规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持：当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。(3)听证结束后，不应由赵某、张某等作出处罚决定。根据行政处罚法第 43条和第 38 条第 2 款的规定，听证结束后，应当由环保局负责人对调查结果进行审查，作出决定。对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。(4)不应要求公司承担听证费用。根据行政处罚法第 42 条第 1 款的规定。当事人不承担

38、行政机关组织听证的费用。(5)行政处罚决定书在宣告后没有当场交给当事人。根据行政处罚法第 40 条的规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在 7 日内依民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。而据案情介绍。行政处罚决定书是当场宣读的。【知识模块】 行政法与行政诉讼法3 【正确答案】 (1)不违法。根据治安管理处罚法第 98 条的规定，对吊销许可证以及处 2000 元以上罚款的治安处罚，公安机关有义务告知违反治安管理行为人有权听证。这是法定听证事项。对此公安机关有义务进行听证。但除此范围之外，公安机关可以酌定进行听证，并不违法。(2)30 日，自受

39、理之日起算。案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可延长 30 日。不过，为查明案情进行鉴定的期间。不计算在内。(3)沈某。(4)60 日。 治安管理处罚法未对复议申请期限作出特别规定，应按照行政复议法规定的一般期限。(5)田某享有的权利主要有：决定作出前获得拟处罚的事实、理由及依据等的权利，对相关事项享有陈述权、申辩权，决定作出后享有申请行政复议权和提起行政诉讼的权利认为处罚决定违法并侵犯权益有权申请国家赔偿。【知识模块】 行政法与行政诉讼法4 【正确答案】 (1)该处罚应以县工商局的名义作出。工商所是基层工商局的派出机构，根据工商行政管理所条例第 8 条规定，工商所在一定条件下可以自己的

40、名义作出具体行政行为，但并没有以自己的名义作出没收企业全部所得和非法财物的权力。所以，该工商所的行为应认定为县工商局的具体行政行为。(2)市工商局和县人民政府对此案皆有复议管辖权，当事人可选择。工商系统实行双重领导，由本级政府、上一级主管机关享有复议管辖权。(3)该行为属滥用职权。工商所在作出该具体行政行为时考虑了不应考虑的因素，且对江某行为的处罚相对于其他同等情况显然偏重。违背了“同等情况同等对待” 的原则。是滥用职权的行为。【知识模块】 行政法与行政诉讼法5 【正确答案】 (1)叶某乙有复议申请权。根据行政复议法第 10 条第 2 款的规定，有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复

41、议。本案中，有权申请行政复议的叶某甲死亡后。因其养子叶某乙在法律上是其近亲属。所以取得了申请人资格，可以申请行政复议。(2)60 日。 出境入境管理法未对申请复议期限作出规定，故应适用行政复议法一般期限规定。(3)可以。根据 出境入境管理法改变了原来对此类情形的复议终局规定。根据该法，外国人对对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，以及其他境外人员对对其实施的遣送出境措施不服。可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。【知识模块】 行政法与行政诉讼法6 【正确答案】 (1)是。县公安局和县文化局在联合执法大检查过程中，以共同的名义，对一特定的事项、特定的行政相对人

42、(方某)作出了吊销文化经营许可证和消防许可证的决定，该具体行政行为属于共同的具体行政行为。(2)对该行为向县政府申请复议。根据行政复议法第 15 条第 1 款第 4 项的规定，对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同的上一级行政机关申请行政复议。(3)合法。县人民政府在审理过程中，发现原具体行政行为的依据不合法，中止行政复议，并依法将该依据转送有权处理的国家机关处理，符合行政复议法第 27 条的规定。县人民政府在市人民政府撤销该通知后，作出了撤销原具体行政行为的决定，符合行政复议法第 28 条的规定。【知识模块】 行政法与行政诉讼法7 【正确答案】 (1)2005

43、年 4 月县国土局对双方争议的处理行为具有可诉性。理由是：该行为是行政裁决行为，根据行政诉讼法 第 2 条和第 12 条的规定，行政裁决引发的争议属于行政诉讼的受案范围。其他两种行为均是重复处理行为，依据行诉解释第 1 条第 2 款第 4 项的规定。由这种行为引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。重复处理行为是指行政主体以原已存在的行政行为为基础，并为实现或加强原行政行为所设定的权利义务关系而再次实施的行为。其特征有：重复处理行为以原有的行政行为为基础。重复处理行为的引起，一般基于行政相对人对原有行政行为不服而申请复议、申诉，或基于相对人对原有行政处罚不自觉履行。目的在于实现或加强既存之权利、义

44、务关系，并不能创设新的权利义务关系。驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为是行政机关对当事人就原已生效的行政行为提出的申诉给予驳回的行为，实际上是对原有生效行政行为的再次肯定未形成新的权利义务关系，所以不可诉。(2)起诉期间仍从 2005 年 4 月起算。被诉行为应是 2005 年 4 月县国土局对双方争议的处理行为，7 月的行为并未对 4 月的行为产生影响。(3)具有可诉性。李某认为撤销行为侵犯自己的财产权而提起行政诉讼，法院应该受理。因为，市国土局撤销县国土局的决定是一个新的行政行为。【知识模块】 行政法与行政诉讼法8 【正确答案】 (1)本案的被诉行政行为应为乡政府向李某等的集资行为

45、，该行为为可诉行政行为且是原告起诉的对象。(2)县政府发布的 决定属于规章以下的规范性文件或抽象行政行为，李某等人如认为不合法，不能直接起诉。但根据行政诉讼法第 53 条规定，可以在提起行政诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查。(3)普通的共同诉讼。本案中，乡政府向李某等 10 人分别作出收取 100 元的决定，属于因同类具体行政行为。法院认为可以合并审理并经当事人同意的形成的共同诉讼。(4)不正确。因本案的被诉乡政府的决定所依据的县政府发布的决定违法即乡政府的集资行为缺少必要的法律根据，应予撤销。但本案起诉人未直接提出返还收取的每人 100 元的行政赔偿请求，法院不能直接判决返还李某等 1

46、0 人的集资款。【知识模块】 行政法与行政诉讼法9 【正确答案】 (1)该公安局的行为属于不履行法定职责的不作为该行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。(2)李一作为不作为行为的权益受侵害人具有原告资格；张三、李四、王五不具有原告资格。(3)公安局不作为行为给李一的财产造成了损失，李一的赔偿请求能够成立。(4)李一的请求应当是确认公安局不履行法定职责违法并赔偿其损失。法院应该作出确认公安局不履行法定职责违法，并根据李一的损失判决赔偿损失。第一个问题考查了行政不作为属于行政诉讼受案范围问题。根据行政诉讼法第 12 条第 1 款第 6 项的规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不

47、服提起的诉讼：(6)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”本案中，该县公安局在接到报案的情形下没有出警，致使李一的财产被窃，属于不履行保护人身权、财产权法定职责的不作为行政行为，人民法院可以受理。第二个问题考查了行政诉讼原告资格问题。在本案中，根据行政诉讼法第 2条和行诉解释第 12 条的规定公安局的不履行法定职责的不作为侵犯了李一的合法权益，李一自然有权提起诉讼。张三、李四、王五因该不作为并未侵犯其权益，与该具体行政行为并无利害关系，因而不具有原告资格。第三个问题考查了公安机关不履行法定职责，需要承担赔偿责任问题。根据国家赔偿法第 4 条的规定，由于公

48、安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。因此，李一可以向公安局申请行政赔偿。第四个问题考查案件的请求及确认违法判决问题。根据行政诉讼法第 74 条的规定，确认违法判决是对责令履行判决的一个很好的补充。本案中李一的财产已经被窃，公安局此时出警也无济于事，没有任何实际意义。人民法院只能作出确认判决，确认公安局不作为行为违法，对李一给予行政赔偿。【知识模块】 行政法与行政诉讼法10 【正确答案】 本题主要考查行政诉讼被告的确定、管辖和期限方面的问题。(1)本案被

49、告应是市公安局和县公安局。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告：复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本题中市公安局维持了原行政决定。(2)该县人民法院对此案有管辖权。行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件。也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据行诉解释第 134 条第 3 款的规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。(3)被告可在接到受理法院应诉通知之日起 15 日内以书面形式提出管辖异议。本案中，县人民法院有管辖权，因此被告的异议是不成立的，应裁定驳回。(4)应当在收到复议决定书起 15 日内向法院起诉。【知识模块】 行政法与行政诉讼法11 【正确答案】 (1)陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院中的任何一个法院提起行政诉讼。理由在于：因为行政诉讼法第 15 条第 2 项规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。行政诉讼法 第 18