[考研类试卷]民法历年真题汇编10及答案与解析.doc

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1、民法历年真题汇编 10 及答案与解析1 遗嘱能力(人大 2007 年研)2 代书遗嘱(人大 2004年研)3 口头遗嘱(人大 2006 年研)4 预期违约(人大 2006 年研)5 根本违约(人大 2007 年研)6 遗嘱是需要具备特殊生效要件才能生效的法律行为。(北科 2010 年研)7 简述违约责任的具体方式及适用条件。(中财 2006 年研)7 张三是体育明星，有一天在甲餐厅吃饭。在该餐厅打工的李四看到后，马上拿起照相机给张三拍照，张三予以制止，但李四已经拍到张三的四张照片，之后发表在某网站上。张三认为李四、甲餐厅、某网站共同侵害了其肖像权。(首都经贸 2010年研)请分析以下几个问题：

2、8 李四的行为是否构成侵害张三的肖像权?原因是什么?9 餐厅是否对张三的肖像权进行了侵害?请分析原因。10 某网站是否对张三的肖像权进行了侵害?请分析原因。11 假设餐厅在自己的餐馆上张贴了李四拍摄的张三的照片，是否构成对张三的肖像权的侵害? 分析原因。12 假设李四是个记者，李四拍摄张三照片的行为是否构成侵权行为?请分析原因。13 北京市某营销公司推出一项特殊业务，即向保险公司等出售个人信息，不同信息的价格也不尽相同，包括被采集者的姓名、性别、联络电话在内的基本信息，每条 2 元，500 条起售。一位保险代理人称：“只要这类信息中有 10是有效的，代理人以每条 2 元的价格购买就是有价值的。

3、”对于这种行为是否侵害他人隐私，营销公司认为，“ 现行的法律是有漏洞的，我们这样没有侵犯什么隐私，而且打个电话并不会给对方带来什么伤害”；律师则认为，“ 在未经当事人同意的情况下，公开这些个人信息的行为已属侵权，如果这种行为还是以赢利为目的，那么性质就更严重了。尽管目前国内还没有隐私法，但是根据民法通则的相关条文，已经可以断定这种行为是违法的。”(中财 2006 年研)根据上述材料，请谈谈你的看法。13 A 县的甲公司与 B 县的乙公司于 2001 年 7 月 3 日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进 100 台空调，每台空调单价 2000 元，乙公司负责在 B 县代办托运，甲公司于

4、货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于 7 月 18 日在 B 县的火车站发出了该 100 台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于 7 月 22 日与 C 县的丙公司签订了该 100 台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下 100 台托运中的空调，每台单价 1900 元，丙公司于订立合同时向乙公司支付 l 万元定金，在收到货物后 15 天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司

5、解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于 7 月 23 日遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损。丙公司于 7 月 26 日收到 70 台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这 70 台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到 100 台空调为由拒绝向乙公司付款。(中财 2010 年研)请问：14 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任?15 假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问哪个法院有管辖权?为什么?16 遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担?为什么?17 乙公司认为丙公司拒绝付款

6、构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付 36万元的违约金，其主张能否得到支持?为什么?18 丙公司与丁公司所签合同的效力如何?为什么?18 甲与乙签订一份房屋租赁合同，双方约定：甲将其所有房屋 7 间出租给乙开办餐厅，租赁期限为 3 年，自 2000 年 5 月 1 日至 2003 年 5 月 1 日，租金 4000 元月，若有一方违约，应付给对方违约金 8000 元，乙不得转租。2001 年 4 月 1 日，甲准备将房屋卖给丙，甲将此事通知了乙，乙未作任何表示。2001 年 7 月 20 日，甲和丙办理了房屋过户手续。2001 年 12 月，乙另开设一酒楼，遂将租赁的该 7 间房屋交给丁使

7、用，每月收取租金 5000 元。(中财 2009 年研)问题(回答问题时需说明理由)：19 该案中存在几种法律关系?20 甲、乙签订合同后，若 2001 年 4 月 1 日乙未付租金，甲可否要求其承担违约责任?21 乙、丁所签合同是否有效?22 丙能否请求乙承担违约责任?若能，乙应承担何种责任? 对丁又应如何救济?22 甲公司与乙公司签订一份买卖合同。合同约定：乙公司供应甲公司限量生产的A 型号的手表 1000 块，每块单价 1000 元，总价款 100 万元；甲公司应交付定金30 万元；如果一方违约，则应支付总价款的 10作为违约金。合同签订后，甲公司立即将 30 万元定金交付乙公司，并很快

8、与丙公司就同一批货物签订了一份买卖合同，每块手表 1200 元。后乙公司没有按期履行合同。由此导致甲公司无法履行与丙公司之间的合同。现甲公司要求乙公司支付违约金 20 万元，双倍返还定金 60万元。乙公司则以定金条款无效为由主张合同无效。(首都经贸 2010 年研)23 定金合同的效力如何认定?如果定金无效，是否导致买卖合同无效? 为什么?24 甲公司请求支付违约金 20 万元。双倍返还定金 60 万元，请问：甲公司的请求能否得到全部支持? 请说明理由。25 甲公司不能向丙公司交付手表的原因是因乙公司未能如期供货所致，请问：甲公司可否以此为由拒绝对丙公司承担违约责任?请说明理由。民法历年真题汇

9、编 10 答案与解析1 【正确答案】 遗嘱能力，是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国继承法中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第 22 条第 1 款规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。【知识模块】 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议2 【正确答案】 代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。【知识模块】 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议3 【正确答案】 口头遗嘱是指由遗

10、嘱人口头表述的，而不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力：只能在危急情况下“订立” ；若“危急情况解除 ”而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效；口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证，且有三类人员不能作为遗嘱见证人：(1)无行为能力人或限制行为能力人；(2)继承人、受遗赠人；(3) 与继承人、受遗赠人有利害关系的人。【知识模块】 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议4 【正确答案】 预期违约又称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期限到来以后将不可能履行合同。我国合同法第 108 条规定：“当事人一方明

11、确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”【知识模块】 缔约过失责任与违约责任5 【正确答案】 根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现。根本违约的构成要件是一般违约的构成要件加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任6 【正确答案】 这种说法是正确的。遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的力式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡后发生效力的单方法律行为。【知识模块】 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养

12、协议7 【正确答案】 合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。(1)继续履行，又称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。继续履行的适用，因债务性质的不同而不同：对金钱债务无条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：法律上或者事实上不能履行 (履行不能)； 债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高；债

13、权人在合理期限内未请求履行 (如季节性物品之供应)。(2)采取补救措施，即矫正合同不适当履行(质量不合格)、使履行缺陷得以消除的具体措施。其适用条件包括以下几点：采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第 6l 条仍不能确定违约责任为前提。应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。(3)赔偿损失，即违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失是最重要的违约责任形式。赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿，无特别限制条件

14、。(4)违约金，即当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。适用违约金责任以当事人在合同中预先约定为前提条件，且不得约定过高或过低。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任【知识模块】 具体人格权8 【正确答案】 李四的行为构成侵害张三的肖像权，具体分析如下：肖像权的内容包括：再现权、使用权等。侵害肖像权的行为包括：未经许可再现他人肖像，如果肖像权人有证据证明某人再现其肖像，并已经扰乱其生活安宁，则可按侵害隐私权追究侵权人的民事责任；未经许可使用他人肖像，此处的使用不仅包括商业上的使用，还包括一切对肖像权人肖像的公开展示、复制和销售等行为。歪曲、丑化他人肖像，肖像体现了肖像权人的人

15、格尊严和精神利益，在再现和使用他人肖像时，应当保持对肖像权人形象的忠诚。任何歪曲和丑化他人肖像的行为都构成对肖像权的侵害。本案中，李四没有经过张三的许可，就擅自给张三拍照，还传到了网上。这种行为侵犯了张三肖像的再现权和使用权，属于上述的前两种侵犯肖像权行为。【知识模块】 具体人格权9 【正确答案】 餐厅没有侵害张三的肖像权，具体分析如下：本案中餐厅没有进行任何主动行为，不存在上述三种行为，没有侵犯张三的肖像权。餐厅和张三之间是一种服务合同关系，没有义务保护张三的肖像不被其他人侵害。【知识模块】 具体人格权10 【正确答案】 网站的行为是否侵害张三的肖像权要分情况讨论：如果张三曾经告知过网站，要

16、求删除其照片，但是网站没有删除，那么网站就侵犯了张三的肖像权。如果网站知道李四上传的照片没有获得张三的同意，仍没有采取必要的措施禁止，网站的行为则属于侵犯张三肖像权的行为。具体分析如下：根据侵权责任法第 36 条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。【知识模块】 具体人

17、格权11 【正确答案】 此种情况下构成对张三肖像权的侵害，具体分析如下：餐厅将体育明星张三的照片张贴在自己的餐馆上，没有取得张三的同意，虽然照片不是餐厅拍的，但是也属于利用张二的明星效应营利，侵害了张三肖像权中的使用权，所以侵害了张三的肖像权。【知识模块】 具体人格权12 【正确答案】 是否构成对张三肖像权的侵害，要对李四拍摄张三照片的用途加以区别分析：似如记者李四是为了新闻报道，而使用张三的照片，能够使观众、听众或者读者全面、真切地了解事实，符合社会公众利益的需要。这种行为是合理使用肖像权的行为，不构成对张三肖像权的侵害。假如记者李四拍摄张：三照片不是为了新闻报道等公共利益的需要，那么就属于

18、侵害张三肖像权的行为。【知识模块】 具体人格权13 【正确答案】 材料中所提及的营销公司与保险公司买卖个人信息的做法侵犯厂公民的隐私权，是一种违法行为。隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。在侵权责任法制订之前，我过现行有关立法对隐私权的独立地位未予确认，而是将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理。2009 年通过的侵权责任法第 2 条明确规定，民事权益包括隐私权，这是我国立法首次明确隐私权的独立地位。隐私权包括众多内容，其中之一即为个人生活信息保密权。个人生活信息的内容相当广泛，从家庭成员、亲属关系、交际关系、财产状况，到个人

19、的身离、体重、病史、婚恋史、身体缺陷、健康状况、爱好等。权利主体有权禁止他人非法知悉、使用、披露或者公开个人生活信息。本案中，营销公司与保险公司买卖个人信息的做法即侵犯了公民隐私权中的个人生活信息保密权。但营销公司的说法也在一定程度上折射了我国现行法律对于该权利的保护确实存在一定的不足之处，现实中存在的大量的个人信息保密权被侵犯的案例表明，专门的个人信息保护法急需出台。【知识模块】 具体人格权【知识模块】 缔约过失责任与违约责任14 【正确答案】 乙公司解除合同的理由：根据我国合同法第 94 条的规定，当事人在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行的，当事人可以解除合同

20、。本案中，甲公司在履行期限届满前，于 7 月 19 日明确提出将不能履行合同，这构成了预期违约，属于合同法第九十四条的情形。乙公司可以继续主张违约责任。合同法第 97 条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。乙公司有权要求甲公司赔偿因甲公司违约造成的乙公司的损失。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任15 【正确答案】 甲方所在地基层人民法院有管辖权。理由如下：根据民事诉讼法 规定，对于合同纠纷中，当事人对管辖法院有约定的从之。甲乙合同约定选择了管辖法院，即合同履行地。根据合同法的规定，买卖合同的

21、履行地如果双方在合同中没有约定时候，以货物交付地点为合同履行地。本案中，甲乙的合同没有约定合同履行地点，但是乙方代办托运可以推知，该合同货物交付地点为甲方所在地。综上，应该由甲方所在地基层人民法院管辖。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任16 【正确答案】 该损失应该由丙公司承担。理由如下：根据合同法 规定，在途货物的买卖，在买卖合同成立时，货物视为交付。另外，根据合同法第 142 条，标的物毁损灭失的风险在交付前由出卖人负担，在交付后由买受人负担，法律另有规定或当事人另有约定的除外。即除非法律另有规定或者当事人另有约定，标的物的风险应自交付时起转移，而不论当事人对于标的物所有权转移是如何约定

22、的。本案例中，乙丙是就在途货物的买卖，且其合同签订在 7 月 22 日，此时，货物视为已经交付，同时买卖合同的风险转移到丙方。本案中泥石流造成货物损失的，属于风险的范围。故损失应该由丙公司承担。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任17 【正确答案】 这种主张不能得到支持。理由如下：根据我国合同法，当事人之间的合同，存在定金和违约责任时，当事人不能同时主张定金罚则和违约责任的适用。应该由当事人一方对违约责任或者定金选择其一。本案中，乙公司只能主张定金罚则或者主张违约责任。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任18 【正确答案】 丙公司与丁公司的合同为效力待定。理由如下：根据合同法 第 51 条规定

23、，无处分权人处分他人之物时，该合同效力待定。但是，权利人事后追认，或者无权处分人事后取得权利后，合同有效。本案中，乙丙公司签订了所有权保留的买卖合同，虽然乙公司已经将货物交付给了丙公司，但是根据约定并不发生所有权转移，故丙公司仍然为非所有权人。那么，丙公司与丁公司的合同，属于无权处分，故该合同效力待定。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任【知识模块】 缔约过失责任与违约责任19 【正确答案】 (1)该案主要有以下三种法律关系：甲和乙的房屋租赁合同关系；甲和丙的房屋买卖合同关系； 乙和丁的转租合同关系。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任20 【正确答案】 甲不可以要求乙承担违约责任。理由如下：

24、根据合同法第 226 条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定，租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。本案中，甲乙租赁合同为 3 年期，且租金交付时间约定不明，则乙应该在租赁期届满 1 年时交付租金。故在 2001 年 4 月 1 日时，租赁合同尚不满 1 年，乙方并不构成违约，甲不能要求其承担违约责任。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任21 【正确答案】 二者合同有效。理由如下：乙、丁的合同，是在双方真实、自愿基础上缔结的，且不存在合同法规定的无效情形。因为，根据合同

25、法第 224 条，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本条赋予了出租人法定解除权，并没有否定乙丁合同的有效性。因此，二者合同有效。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任22 【正确答案】 丙能请求乙承担违约责任。根据合同法规定，不动产存在租赁合同，之后转让的，买受人应该受该租赁合同的约束。故本案中，丙实际成为了该租赁合同的当事人。而乙方违反合同的约定，转租房屋，故应该对丙承担违约责任。乙承担违约损害赔偿责任或者承担违约金责任。根据合同法的规定，当事人双方在合同中约定违约金条款的，在一方当事人出现违约情形时，非违约一方可以向违约方主张违约金责任或者违约损害赔偿责任。丁可以向乙主张缔约过

26、失责任。因为，乙违法转租房屋导致乙与丁的的合同被撤销，造成对丁的损害，构成缔约过失责任。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任【知识模块】 缔约过失责任与违约责任23 【正确答案】 该定金合同部分无效。担保法第 90 条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。” 此外，该法第 91 条规定：“ 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中甲乙双方约定的定金数额为 30 万，达合同标的额的 30，因此，该定金合同的有效数额是 20 万，超出的 10 万无效。定金无效并不导致买卖合同无效。定金条款属于合同的责

27、任承担条款，具有独立性质，其无效并不影响合同的效力。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任24 【正确答案】 甲公司的请求不能得到全部支持。合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，定金合同在 20 万的范围内有效，甲公司不得既请求支付违约金又要求适用定金罚则。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任25 【正确答案】 甲公司不能以此为由拒绝对丙公司承担违约责任。合同具有相对性，甲丙之间的合同只能约束该两方当事人，而违约责任的承担遵循的是严格责任，即只要当事人存在违约的客观事实且不存在法定免责事由，则发生违约责任，而不论违约方的主观状态，以及违约事实的发生理由。因此，本案中甲公司不得以乙公司的违约为由拒绝对丙公司承担违约责任。【知识模块】 缔约过失责任与违约责任