[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷20及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 20 及答案与解析一、分析题1 2009 年 4 月，乔某因为严重肠炎到某省人民医院进行手术，手术很顺利，伤口也愈合得很快。但出院后，却时常感觉到腹内疼痛。2010 年 7 月，经另外一家医院诊治，其腹腔内尚留有手术用的纱布。乔某认为，从 2009 年 4 月至今，自己未在任何医院进行过手术，所以这块手术纱布肯定是省人民医院留下的，于是要求医院赔偿物质和精神损失。而医院拒绝赔偿并坚持认为手术是正常的，但拒不提供病历和手术器械清单。乔某于是将医院告上法庭。请问：根据我国法律及相关司法解释的规定，分析在该案诉讼过程中，医院和乔某的证明责任应该如何分

2、配？1 郭冬是个体户老刘的雇工。2009 年 3 月 8 日，郭冬开车拉货返回老刘的商店途中，撞伤了下班后回家的卢小美。卢小美住院治疗一个多月后，要求郭冬赔偿。经郭冬所在街道的人民调解委员会主持，卢小美与郭冬达成协议：郭冬一次性赔偿给卢小美 2 万元，卢小美以后不得再以此事提出其他要求。卢小美出院一个月后按医院的要求进行复查，结果表明，因创伤不能根治，将会留有后遗症。卢小美觉得郭冬的赔偿太少，又去与郭冬交涉，但郭冬拒绝再给卢小美任何赔偿。卢小美欲向法院起诉。问题：2 卢小美在向法院起诉之前与郭冬进行交涉，双方自愿调解并达成协议：由郭冬再付给卢小美 1 万元。双方请求人民法院按照调解协议的内容制

3、作判决书，人民法院是否准许？3 设一审法院受理案件后主持调解，卢小美与郭冬达成调解协议：由郭冬再付给卢小美 1 万元。法院向卢小美送达调解书时，卢小美表示郭冬给的赔偿还是太少，拒绝在调解书上签字，人民法院又主持调解了两次均告失败，遂要双方当事人回去好好商量一下，意见一致了再来法院。法院的做法是否正确？4 设经过法院主持调解，卢小美与郭冬达成协议，由郭冬再向卢小美赔偿 1 万元，并且当庭将钱款交付。这些情况均被记人笔录，双方当事人、审判人员、书记员都签了名。次日，卢小美反悔。在这种情况下，调解的效力如何？为什么？5 设卢小美在反悔时，声称法院在调解之前没有征得其同意，并且在调解过程中，审判员 A

4、 也几次向卢小美声明本院的院长与郭冬的父亲是表兄弟，暗示卢小美见好就收。正是在这种压力下，卢小美才同意调解。在这种情况下，卢小美可以采取何种补救措施？为什么？5 2015 年 9 月 1 日，贾小平、金山、宋里（担保人）签订借款（担保）合同一份，约定：金山向贾小平借款 100 万元，借期 90 天，自 2014 年 9 月 24 日始至2014 年 12 月 23 日止：利息按月利率 3按月结算。同日，贾珞将 100 万元款项转账汇人金银芳账户。金山于借款后支付贾珞第一个月的利息 3 万元。随后金山于 2014 年 12 月 2 日偿还贾小平 15 万元，宋里于 2014 年 12 月 11

5、日还款 7 万元。2015 年 1 月 10 日，由于多次催款未果，贾小平以金山为被告，向法院提起诉讼，2015 年 1 月 14 日法庭第一次开庭。在 2015 年 1 月 17 日，贾小平、金山、宋里见面，宋里当着贾小平的面出具一份欠条，载明：借款人金山的债务由宋里承担，经结算，截至 2014 年 12 月 13 日尚欠贾小平共计人民币捌拾万元整(￥800000)，债权人贾小平有权随时要求本人还款付息。出具本欠条后，贾小平与金山之前的所有欠条均作废，欠款全额以本欠条为准。借款人未按要求还款付息的，债权人可向金东区人民法院起诉和债权人实现债权的费用。第二次开庭时间为 2015 年 1 月 2

6、5 日。6 在第一次开庭过程中，贾小平请求增加诉讼请求，要求被告偿还借款利息，而金山提出反诉，法院应当如何处理？7 如果在法庭辩论终结前，贾小平经法院审查撤诉，对于金山提出的反诉，应如何处理？8 第二次庭审过程中，宋里要求参与到诉讼中，法院应当如何处理？8 王京为山东省超凡职业学校的行政工作人员。2008 年，王京停薪留职，在学校附近买下一处饭店准备经营。为了方便在工商管理部门注册登记和领取营业执照，王京与超凡职业学校的领导达成协议，由超凡职业学校向工商行政管理局申请登记和办理一切手续，王京给超凡职业学校一笔“登记费” 。王京和超凡职业学校均依约办事，很快便领到了营业执照，饭店登记注册为“山东

7、省超凡职业学校餐饮服务中心”。为了对外营业，王京以饭店的名义与个体户张保签订了装潢饭店的协议，总价款 10 万元。饭店装潢好后，王京并未按协议付款，张保几次催要，王京均找借口推托。张保之妻赵霞因与王京之妻李兰有宿怨，极力劝张保去人民法院起诉。张保说王京与他多年同学，关系一直不错，王京肯定是一时经济紧张，再等一段时间再说。半年以后，王京仍未还款。问题：9 如果赵霞一气之下以自己的名义向人民法院起诉，要求王京还款。对此，人民法院应当如何处理？10 如果张保最终明白只有拿起法律武器才能维护自己的合法权益，于是决定起诉。但因受其妻的怂恿，起诉时以王京之妻李兰为被告。人民法院对此是否应当受理？11 如果

8、张保起诉时以王京为被告，在一审审理的过程中提出王京与本案审判长是同学，可能影响案件公正裁判，故不应由该人民法院审理，而应移送上级人民法院审理。此异议能否成立？为什么？12 如果张保起诉时以超凡职业学校为被告，但在起诉书中指明王京与学校的关系，对此人民法院应如何处理？13 如果王京在一审审理过程中提出反诉，认为张保之妻赵霞欠妻子李兰 5 万元逾期未还，要求原告偿还其欠款及利息。此反诉能否成立？为什么？14 张保在一审审理过程中，提出需要通知新的证人到庭，此时法院该如何处理？14 甲市 A 区的王某到甲市商业银行的 A 区某储蓄所存款，因工作人员疏忽，在存款单上误将王某所存金额打印成 16 万元，

9、而王某实际所存金额仅为 16000 元。后储蓄所工作人员发现，便找到王某要求改正存款单，但王某不同意。于是该储蓄所向 A 区人民法院起诉王某，要求王某返还存单进行更改。 A 区法院经过审查，认为银行目前并未发生损失，决定对该案不予受理。甲市商业银行不服该决定，向甲市中级人民法院起诉，甲市中级人民法院经审查不予受理。此时，王某向 A 区人民法院起诉甲市商业银行，要求其按照存款单上的金额支付其 16 万元人民币。法院受理后，王某称其妻子生病，希望法院能根据存款单对其中 10 万元先予执行。在一审庭审过程中，甲市商业银行提出反诉，要求法庭认定王某的存款数额为16000 元，载明 16 万元的存款单无

10、效。法院一审判决王某败诉，王某不服提起上诉。二审中，法院对双方进行调解，双方达成调解协议，银行补偿王某 5000 兀，而王某则同意不再追究此事。经双方申请，法院根据调解协议制定了判决书，送达双方。请问：15 对于储蓄所的起诉，A 区人民法院的做法是否正确？依据何在？16 对于甲市商业银行的起诉，甲市中级人民法院的做法是否正确？为什么？17 A 区人民法院可以对存款单上的 10 万元先予执行吗？为什么？18 在一审中，甲市商业银行的反诉能否被接受？应如何处理？为什么？国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 20 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)根据民诉解释第 90 条的规定

11、，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。所以，乔某主张省人民医院承担赔偿损失的责任，必须对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。所以，其应该提供其在省人民医院就医和受到损害的证据。(2)医院应当承担自己在为患者治疗过程中无过错的证明责任。根据民诉证据规定第 4 条第 1 款第 8 项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在患者证明存在损害结果和致害医疗机构后，如果医院对侵权行为加以否认，应就不存在因果关系和医疗机构无过错承担证明责任。

12、尤其是本案的医院拒不提供与纠纷有关的病历及手术器械清单，符合侵权责任法第 58 条的规定，应当推定医疗机构具有过错，医疗机构应举出相反证据证明自己没有过错。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度2 【正确答案】 对于双方请求人民法院按照调解协议的内容制作判决书的请求，法院不应准许。根据民诉解释第 148 条第 1 款的规定，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度3 【正确答案】 法院仍让当事人双方协商解决的做法是错误的。当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法

13、律效力。人民法院应该及时通知对方当事人。人民法院应当及时判决，不能久调不决。本案中，原告在调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后应当及时判决。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度4 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解协议后及时履行完毕，并记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签字。因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对于生效的民事调解书不能上诉。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度5 【正确答案】 根据民事诉讼法第 201 条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者

14、调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。本案中，法院的做法显然违反了自愿原则，因此卢小美可以向人民法院申请再审。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度6 【正确答案】 法院应当合并审理。根据民事诉讼法第 140 条的规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。根据民诉解释第 232 条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度7 【正确答案】 法院应当继续审理反诉

15、。根据民诉解释第 239 条的规定，人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理，被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度8 【正确答案】 法院可以追加宋里为无独立请求权的第三人。根据民诉解释第 249 条的规定，受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度9 【正确答案】 根据民事诉讼法第 119 条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其

16、他组织。本案的案由是王京拖欠与张保签订的劳务合同的酬金，而张保之妻赵霞并不是该合同的当事人，她与本案无直接利害关系。所以，赵霞的起诉不符合上述法律规定的条件，人民法院应裁定不予受理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度10 【正确答案】 李兰虽并非正当被告，但该案起诉条件合法，人民法院应受理此案，因为根据民事诉讼法第 119 条的规定，起诉必须有明确被告，起诉人提出的被告只要明确、具体即可。本案中，李兰虽不是正当被告，但人民法院不应妨碍原告行使起诉权。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度11 【正确答案】 异议不能成立。因为管辖权异议只能在提交答辩状期间提出，但此阶段可申请回避。【知识模块】 民事

17、诉讼法与仲裁制度12 【正确答案】 人民法院应当追加王京为共同被告。王京与张保签订的装潢饭店的合同，虽是以学校餐饮服务中心的名义签订的，实际是个体工商户之间的合同。根据民诉解释第 54 条的规定，王京与学校应为共同被告；另根据民事诉讼法第 132 条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度13 【正确答案】 反诉不能成立。因为本诉与反诉不是基于同一法律关系或事实。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度14 【正确答案】 延期开庭审理。根据民事诉讼法第 146 条的规定，需要通知新的证人到庭的，可以延期开庭审理。【知识模块】 民事

18、诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度15 【正确答案】 应当裁定不予受理。决定不予受理是错误的，同时不予受理的理由是错误的：第一，法律规定，不予受理应该采取裁定的形式作出。第二，储蓄所不具有当事人的资格，不能提起民事诉讼，应该由甲市商业银行或其分支机构提起诉讼。第三，法院在立案阶段不应对实体问题进行审查，更不应以实体问题的判断作为是否立案的依据。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度16 【正确答案】 甲市中级人民法院的做法是正确的。因为该案件不属于中级人民法院的管辖范围，所以应当裁定不予受理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度17 【正确答案】 不能先予执行。因为双方权利义务关系并不明确，且也不属于先予执行的案件范围，所以不能先予执行。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度18 【正确答案】 甲市商业银行在一审中的反诉不能被接受。因为反诉必须在举证期间届满前提出，所以甲市商业银行只能另行起诉。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度