[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷143及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 143 及答案与解析一、分析题1 案情：赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共 21 天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜

2、将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。2 案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：刑事附带民事起诉状原告：苗，男， 34 岁，汉族， 公司职员，家住本市四方区花家胡同 20 号。诉讼代理人：胡，本市律师事务所律师。被告：田，男， 36 岁，汉族， 公司职员，家住本市四方区花家胡同 21 号。请求事项：1请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工

3、损失费和伤残补助费；2请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；3请求法院判处被告赔偿原告精神损害费 4 万元。事实和理由：被告田和原告系前后院邻居。今年 3 月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年 4 月 1 日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗 30 余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人的证言，医院的诊断证明书，以及司法鉴定室的鉴定报告为证。被告的上述行为，严重侵害

4、了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。2 案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值 2000 元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用 500 元，并为包扎自己的伤口用去 20 元。当晚 ，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了 100 元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。3 张某与轻

5、生女子之间存在何种民事法律关系？4 张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？5 张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？6 张某向服务员借的 100 元，应当由谁偿付？为什么？7 张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？8 张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？8 案情：A 省的甲公司于 2000 年 1 月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳 ”电脑商标独占使用权及其操作系统 M 软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001 年 7 月，甲公司与 A 省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售 100 台“金太阳” 电脑，销售价

6、格为每台 3000 元，每销售一台收取代销费 300 元。同年 9 月，乙公司向 B 省的丙大学以每台 3000 元的价格卖出 70 台“金太阳 ”电脑，合同约定丙大学当日支付 15 万元，提货 50 台，另 20 台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖” 。同年 10 月初，丁公司收到乙公司发运的 20 台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002 年 3 月，乙公司将尚未卖出的 30 台电脑的“金太阳” 商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河” ，并以每台 4000

7、元的价格卖给不知情的李某 2 台，李某将其中一台赠送给好友胡某。9 如果丙大学使用的 50 台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？10 丁公司出租电脑的行为是否侵犯 M 软件的出租权？为什么？11 乙公司如果起诉请求支付 20 台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？12 乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？13 如李某购买的 2 台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？14 如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？14 案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200 万元，其中甲、乙各

8、以货币 60 万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20 万元；丁以其专利技术出资，作价 50 万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价 10 万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。饮料公司成立后经营一直不景气，已欠 A 银行贷款 100 万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1 年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠 B 公司货款达 400 万元。15 饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？16 饮料公司的组织

9、机构设置是否符合公司法的规定？为什么？17 饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？18 乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？19 A 银行如起诉追讨饮料公司所欠的 100 万元贷款，应以谁为被告？为什么？20 B 公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？20 案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作

10、开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当 事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。21 月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲

11、裁程序？为什么？22 环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？23 仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？24 在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？25 月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？26 对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？26 案情：甲公司于 1995 年获得国家专利局颁发的 9518 号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999 年 3 月甲公司提出恢复其专利

12、权的申请，国家知识产权局专利局于同年 4 月作出恢复其专利的决定。2000 年 3 月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告 9518 号专利权无效。2001 年 3 月 1 日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。27 如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？28 如乙公司于 2002 年 4 月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？29 2000 年 8 月 25 日修正的专利法对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？30 1992 年 9

13、月 4 日修正的专利法对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“ 恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为” ，你认为是否成立？为什么？国家司法考试（卷四）模拟试卷 143 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。2郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。3张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。4郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。5陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。6陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中

14、途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任。 【试题解析】 1根据刑法第二百三十八条第二款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。郭某和张某为索取打工报酬非法剥夺甲的人身自由的，不能认定为绑架罪，只能认 定为非法拘禁罪。由此可见，非法拘禁罪侵犯的是简单客体人身自由，绑架罪侵犯的是复杂客体人身权和财产权或其他权益；绑架罪有向被绑架人亲属非法勒索财物或者其他非法利 益的目的，而非法拘禁没有此目的。行为人企图通过拘禁他人而达到“索取债务”的目的，由于行为人索取的是自己的财物，因而没有侵犯他人财产权，只侵犯了他人的人身自由权，因而应 当认2 【正确答案】 一、基

15、本情况中存在的问题1未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案中的被害人” ，在被告的基本情况后面写 “系田某故意伤害案中的被告人”二、诉讼请求中存在的问题2仅仅请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费赔偿是不妥当的。起诉人的请求要想获得人民法院的支持，不仅必须向法院证明被害人因为被告人的犯罪行为已经遭 受物质损失，而且还要证明实际造成多大的损失，即请求的数额要具体确定。3请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑是缺乏法律根据的，房屋采光被档不是犯罪行为引起的，不属于刑事诉讼附带民事诉讼的请求范围。4请求法院判处被告赔偿原

16、告精神损害费 4 万元是缺乏法律根据的。根据我国刑事诉讼法第 77 条的规定以及最高人民法院的批复，对于精神损害是不能提起附带民事诉讼的。三、事实与理由部分存在的问题5没有详细叙述犯罪造成的物质损失。起诉人必须交待清楚损失的具体项目和实际数额；交待损失项目和数额时，起诉人要举证，并在诉状的第四部分集中表述。四、尾部中存在的问题6没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第 XX 条的规定、民法第 XX 条、民事诉讼法第 XX 条的规定，向贵院提起附带民事诉讼，请求人民法院依法裁处。7具状人的身份不合格，不应是胡，而应是苗。胡某应为代书人。8没有写明致送法院的名称，应写明致送法院的名称。

17、9没有附自诉状副本和相关证据目录。正确的写法是，在具状人之后写明：附： （1）刑事附带民事诉状份（2）证人的证言（3）医院的诊断证明书（4）医院的医药费收据 张（5）原告的工资证明一份（6）司法鉴定室的鉴定结论一份3 【正确答案】 因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系4 【正确答案】 应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“ 此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用” 亦可。5 【正确答案】 能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用6 【正确答案】 由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于

18、合同的相对性原理7 【正确答案】 不能。因为无因管理是无偿性的8 【正确答案】 不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成9 【正确答案】 应向乙公司主张违约责任。【试题解析】 首先，买卖合同的当事人是乙公司和丙大学，因此丙大学可以向乙公司主张违约责任。而题中，甲公司与乙公司是委托合同，乙公司受托与丙公司以自己的名义订立买卖合同，因此应当适 用合同法第 403 条。如果乙公司披露甲公司，则丙大学有权选择。参见合同法第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关 系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以

19、行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订 立合10 【正确答案】 没有侵犯 M 软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。【试题解析】 著作权法第 10 条第 7 项：“ （七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；” 本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。11 【正确答案】 应以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层人民法院管辖。【试题解析】 合同法第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行

20、债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”题中正是约定由第三人代为履行， 但是第三人丁公司并没有履行，仍应当由债务人丙大学承担违约责任。12 【正确答案】 乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为” ，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。【试题解析】 商标法第 52 条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制

21、造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河” 商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当13 【正确答案】 有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件。【试题解析】 消费者权益保护法第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要

22、求承担双倍赔偿责任。14 【正确答案】 不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。【试题解析】 合同法第一百九十一条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”15 【正确答案】 各股东的出资存在不合法之处。（1）丁以其专利技术出资，作价 50 万元，超过了公司法关于该类出资不得超过公司注册资本 20%的规定。（2）戊以劳务出资，经全体出资人同意作价 10 万元也是

23、非法的。公司股东不得以劳务作为出资。【试题解析】 公司法第 24 条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国 家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”16 【正确答案】 组织机构设置合法。有限责任公司规模较小和股东人数较少的，可以不设董事会和监事会，设一名执行董事和一至二名监事。【试题解析】 公司法第 51 条：“有限责任

24、公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。”第 52 条：“有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推 选一召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可 以设17 【正确答案】 属于存续分立。原有的债权债务由分立后的公司协议承担，但对债权人应承担连带责任。【试题解析】 公司

25、法第 185 条：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分 立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后公司承担。”18 【正确答案】 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先

26、购买权。【试题解析】 公司法第 35 条：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”19 【正确答案】 以饮料公司和保健品厂作为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告，因为二者应承担连带责任。20 【正确答案】 通过法人破产还债程序申请保健品厂破产。【试题解析】 公司法第 189 条：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员

27、成立清算组，对公司进行破产清算。”21 【正确答案】 不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。22 【正确答案】 不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定 。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。23 【正确答案】 合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决

28、应当按照首席仲裁员的意 见作出。24 【正确答案】 能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。25 【正确答案】 无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。26 【正确答案】 能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。27 【正确答案】 乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务

29、关系。28 【正确答案】 乙公司于 2002 年 4 月提起行政诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自从 2001 年 3 月 1 日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年。29 【正确答案】 对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。30 【正确答案】 被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由 于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。