[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷119及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 119 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 根据著作权法的有关规定，下列选项中，依法受著作权法保护的作品是( )。（A）民事调解书（B）统计图表（C）某电视台编制的新闻 30 分（D）演员彩排制作而成的大型歌舞剧黄河颂2 根据我国法律的有关规定，下列财产中，可以适用善意取得的是( )。（A）黄金（B）热水器（C）冰毒（D）大熊猫3 甲、乙二人在丙开设的服装店内签订甲购买乙服装的买卖合同，双方约定，乙将货物运至丙的服装店内交货。乙

2、将 3 000 件服装运至丙的服装店后，甲 3 个月后告知乙不再购买该批服装。此时，丙向乙主张保管费。根据上述情形，下列选项表述正确的是( )。（A）乙与丙之间存在保管合同法律关系（B）丙的行为属于无因管理行为（C）乙与丙之间存在委托合同法律关系（D）乙与丙之间存在行纪合同法律关系4 依法可以转让的人身权是( )。（A）监护权（B）荣誉权（C）名称权（D）名誉权5 甲因遇台风下落不明满 3 年，不知生死。则根据我国民法通则的有关规定，下列表述正确的是( ) 。（A）利害关系人既可以向法院申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡（B）利害关系人应当先向法院申请宣告甲失踪，然后再申请宣告甲死亡（C）利

3、害关系人只能向法院申请宣告甲失踪，不能申请宣告甲死亡（D）利害关系人只能向法院申请宣告甲死亡，不能申请宣告甲失踪6 根据合同法的规定，可撤销合同中，当事人行使撤销权的期限是 1 年，超过1 年的，撤销权归于消灭。该 1 年期间属于( )。（A）诉讼时效（B）取得时效（C）期日（D）除斥期间7 下列选项中，属于不要式法律行为的是( )。（A）口头遗嘱（B）居间合同（C）遗赠扶养协议（D）授权行为8 违约责任一般采用的归责原则是( )。（A）无过错责任原则（B）过错责任原则（C）推定过错原则（D）公平分担损失原则9 甲、乙签订耕牛租赁合同，甲将耕牛租给乙。在租赁期限内，甲、乙又达成耕牛买卖合同，约

4、定甲将耕牛卖给乙，则耕牛的交付方式为( )。（A）现实交付（B）简易交付（C）占有改定（D）指示交付10 下列行为中，应当认定为无效的是( )。（A）采购员甲超越代理权购买某公司生产的产品，该公司善意无过失地相信甲有代理权而与其签订买卖合同（B）不满 10 岁的乙将自己价值为 500 元的相机赠给同学（C）丙擅自将其朋友交给其保管的古玩出售给第三人，第三人支付合理价款后将古玩取走（D）不满 10 岁的丁搞出一项小型发明创造11 根据合同法的有关规定，下列选项中，应当认定为承诺的是( )。（A）甲向乙发出要约，要求乙 1 个月内给予答复，过期视为承诺，乙未能如期作出答复（B）丙向丁发出订立合同的

5、意思表示，丁回复为：同意你方条件，但价格应减半。丁的回复视为承诺（C）蒋某向沈某发出订立合同的意思表示，韩某得知后立即向蒋某回复：完全同意你方条件，请立即发货。韩某的回复视为承诺（D）大商场橱窗展示某模特穿的高档服装，杨某看到后立即进入商场向售货员表示购买橱窗内展示的高档服装，大商场表示同意。大商场同意的意思表示属于承诺12 下列关于民法上物的分类的表述，错误的是( )。（A）原物和孳息都必须是独立的物（B）主物和从物在所有权的归属上必须属于同一所有权人（C）特定物是世界上独一无二的物，而种类物是可以用同种类的物进行替代的物（D）动产一般以占有为公示方式，而不动产则以登记为公示方式13 男子甲

6、以一女子的口吻给乙的丈夫丙写了一封匿名信，诉说乙与“其” 丈夫有不正当男女关系，乙因此与丈夫丙之间的夫妻感情不和。乙后来得知此信系男子甲所写。据此，下列表述正确的是( )。（A）甲侵犯了乙的配偶权（B）甲侵犯了乙的名誉权（C）甲侵犯了乙的隐私权（D）乙有权向甲主张精神损害赔偿14 下列选项中，属于合同履行中的附随义务的是( )。（A）货栈负责人甲接受委托出卖一批商品，甲将货物售卖情况告知委托人（B）乙按照约定向卖方支付货款（C）丙去购车，车行交付汽车的同时交给丙购车发票（D）丁将电脑借给同学使用，并告知电脑偶尔有死机的事实多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给

7、出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。15 根据物权法的规定，下列属于因法律行为引发物权变动的有( )。（A）抛弃废弃的电脑而丧失电脑的所有权（B）通过互易取得三部电脑的所有权（C）通过建造房屋取得该房屋的所有权（D）因地震导致房屋所有权消灭16 根据婚姻法的有关规定，下列选项中，男方不得提出离婚的情形是( )。（A）女方在怀孕期间（B）女方在分娩后 1 年内（C）女方在中止妊娠后 1 年内（D）女方对男方实施家庭暴力的17 根据侵权责任法的有关规定，下列民事权益受到侵害，应当承担侵权责任的是( )。（A）担保物权（B）股权（

8、C）债权（D）婚姻自主权18 根据侵权责任法的规定，下列关于物件损害责任认定的表述，正确的是( )。（A）甲装运公司将集装箱堆放在仓库附近，行人李某经过时，集装箱突然倒塌将李某砸伤。甲装运公司不能证明没有过错的，就应当承担侵权责任（B）建设单位乙公司委托施工单位丙公司施工建造大楼过程中，该施工大楼突然倒塌，将一名建筑工人砸死。则乙公司和丙公司对该死亡的建筑工人承担连带侵权责任（C）丁运输公司在运输货物时，因没有将货物束紧，货物在运输途中散落在公路上，致使行使在该公路的某公司汽车撞到货物上而翻车，造成车内人员受伤。丁运输公司应当承担遗失高度危险物的侵权责任（D）某一小区高楼内抛出一烟灰缸将行人孙

9、某砸伤，因难以确定加害人，则该高楼的业主应当对孙某的损害承担连带侵权责任19 下列选项中，属于意定物权的是( )。（A）留置权（B）地役权（C）建设用地使用权（D）土地承包经营权20 下列权利中，可以转让的是( )。（A）处理委托事务产生的委托费用请求权（B）法人的名称权（C）侵权损害赔偿请求权（D）居间费用支付请求权21 王某与赵某于 2000 年 5 月结婚。2001 年 7 月，王某出版了一本小说，获得 20万元的收入。2002 年 1 月，王某继承了其母亲的一处房产。2002 年 2 月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得 6 万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼 1

10、万多元。对此，下列表述正确的是( )。（A）王某出版小说所得的收入归夫妻共有（B）王某继承的房产归夫妻共有（C）赵某获得的 6 万元赔偿金归赵某个人所有（D）赵某接受的礼品归赵某个人所有请求的，不在此限。简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。22 简述代位继承的条件。23 简述医疗损害责任的构成要件。辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。24 有人认为：“ 无行为则无责任。 ”请运用侵权责任法的理论对该说法加以辨析。法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写

11、在答题纸指定位置上。25 婚姻法第 42 条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”请根据本条规定回答下列问题：(1)如何理解 “一方生活困难”?(2)离婚时适用经济帮助请求权的条件。(3)一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式是什么?26 民法通则第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”请根据本条规定回答下列问题：(1)“没有合法根据”的含义。(2)“不当利益”的含义。(3)如何确定返还利益的具体范围?案例分析题第 60 小题，15 分。

12、请将答案写在答题纸指定位置上。27 甲、乙夫妻将自己的一处房产租给丙做生意，双方签订了租赁合同，并办理了相应的登记手续。其后，甲由于做生意亏损，于是向丁借款，把该房产抵押给丁，并办理了抵押登记手续，同时约定：“如果甲到期不还款，则应以折价方式使丁拥有该房产。” 甲到期未能清偿欠款，丁欲通过房产折价方式拥有该房产，丙以对房屋享有优先购买权为由反对房产折价。问：(1)抵押权的设立是否有效? 为什么?(2)租赁合同是否有效 ?为什么?(3)丙的优先购买权的主张能否成立? 为什么?28 甲公司向乙商业银行借款 100 万元，借款期限为 1 年。借款期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是，丙

13、公司欠甲公司到期货款 120 万元，甲公司以种种理由不向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿 120 万元货款，以冲抵甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与乙银行之间并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉至法院。请根据上述案情回答下列问题：(1)乙银行是否有权向丙公司提起诉讼? 为什么?(2)本案应如何处理 ?为什么?论述题29 试论物权法上的善意取得制度。30 试论共同侵权行为。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 119 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上

14、将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 根据著作权法第 4 条和第 5 条的规定，下列作品不受著作权法保护：(1)依法禁止出版、传播的作品；(2) 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；(3)时事新闻；(4)历法、通用数表、通用表格和公式。本题中，民事调解书属于具有司法性质的适用性文件；统计图表属于通用数表或者表格；某电视台编制的新闻 30 分属于时事新闻，这三项都不受著作权法保护。故选 D 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 根据物权法第 106 条的规定，善意取得适用于动产和不动产，但对于一些特殊的动

15、产和不动产，如麻醉品(杜冷丁等)、毒品(鸦片、大麻、海洛因、可卡因、冰毒、甲基苯丙氨等)、稀有贵重金属(黄金、白银、铱、铂等)、珍稀野生动植物(东北虎、大熊猫、白鳍豚等)以及记名有价证券等，不适用善意取得。本题备选项中只有 B 项适用善意取得，故选 B 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 A【试题解析】 本题应当认定为保管合同法律关系，因为乙将货物存放于丙处，而保管合同属于实践合同，至于丙的默认不影响保管合同的成立。故选 A 项。丙的行为不构成无因管理，因为在无因管理成立之初，受益人并不知晓管理行为，而在保管行为成立之初，保管人和委托人都知道管理行为，这是无因管理区别于保管行为的关键。委

16、托合同和保管合同区别的关键在于，委托合同强调事务的处理过程，而保管合同则强调事务的处理状态，故乙、丙之间不存在委托合同关系。保管合同和行纪合同的区别之一就是，行纪合同的行纪人要与第三人为民事法律行为，其法律后果应当由行纪人承受，而不是由委托人承受。本题中，丙并没有与第三人为民事法律行为，故乙、丙之间不存在行纪合同关系。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 C【试题解析】 在人身权体系中，身份权一律不得转让，监护权属于身份权。而在人格权中，除了法人的名称权可以依法转让外，其他类型的人格权一律不得转让。故选 C 项。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 A【试题解析】 根据民法通则的有关规定，因意

17、外事故下落不明而宣告死亡的，其下落不明的持续期限为 2 年，而不是 3 年。所以，甲既符合被申请宣告失踪的条件，也符合被申请宣告死亡的条件，而且宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。至于利害关系人是向法院申请宣告失踪，还是申请宣告死亡，完全取决于利害关系人的意思。故选 A 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。除斥期间和诉讼时效的区别是多方面的。就本题而言，当事人行使撤销权的期间是 1 年，这属于实体权利的存续期间，如果债权人在 1 年内不行使撤销权，该权利即行消灭，且该 1 年期阎不能中止、中断和延长，所以，该期间属于除斥期间，而

18、不是诉讼时效。故选 D 项。我国目前尚没有取得时效的规定。故排除 B 项。期日不同于诉讼时效期间，期日是指某一特定的日期。故排除 C 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 某法律行为的成立不需要采取特定形式的为不要式法律行为，如口头形式；需要采取特定形式的法律行为为要式法律行为，特定形式包括公证、签证、登记等。法律对居间合同并没有要求采取特定形式，所以居间合同为不要式法律行为。故选 B 项。而口头遗嘱，虽然含有“口头”二字，但其实质为要式法律行为，如口头遗嘱的成立需要有两个无利害关系人在场见证，并且在见证书上签字、盖章。遗赠扶养协议和授权行为属于典型的要式法律行为。【知识模

19、块】 民法学8 【正确答案】 A【试题解析】 违约责任一般适用无过错责任原则，因此，即便在因第三人原因违约的情况下，合同当事人也应当承担违约责任。据此，选 A 项。在违约责任领域，适用过错责任原则或推定过错原则仅仅是例外或者补充情形，至于公平分担损失原则，则不能成为违约责任的归责原则。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 B【试题解析】 物权法规定的动产物权的交付方式包括现实交付和拟制交付两种，拟制交付包括简易交付、指示交付(返还请求权让与)和占有改定三种。现实交付即出卖人将标的物现实交付给买受人直接占有，使标的物处于买受人的直接控制之下。简易交付即在买卖合同订立时买受人已经实际占有标的物，自

20、合同生效时标的物即视为交付。本题表述的情形即为简易交付，故选 B 项。占有改定即当事人在买卖合同中约定，出卖人继续占有标的物，买受人仅取得标的物的间接占有，以代替标的物的现实交付。指示交付是指标的物由第三人占有时，出卖人将对于第三人的返还请求权让给买受人，由买受人直接向第三人要求返还标的物的交付。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 不满 10 周岁的未成年人属于无民事行为能力人，对于无民事行为能力人实施的民事行为应当认定为无效，但下列两种情形应当认定为有效：(1)对于小额交易行为，本人能够认知其行为性质的，如购买文具、零食等达成的小额买卖合同，因乘坐公交车达成的运输合同等，

21、应当认定为有效。(2)对于接受奖励、报酬等纯获利益的行为，如接受电脑、压岁钱等的赠与合同，应当认定为有效。B项表述中，乙将自己的相机赠给同学，其本人还不能认知其行为的性质，故应当认定为无效，选 B 项。A 项表述构成表见代理，根据 合同法第 49 条的规定，因表见代理订立的合同是有效合同，故不选 A 项。丙的行为系无权处分，根据 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(简称买卖合同解释)第 3 条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任

22、或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，C 项表述的情形不能认定为无效或者效力待定，故不选 C 项。由于事实行为与行为人有无民事行为能力无关，因此，无民事行为能力人实施的行为如果是合法的事实行为，如无民事行为能力人从事无因管理、创作作品、实施发明创造等行为，应当认定为有效。D 项表述的丁的行为系实施发明创造行为，而发明创造行为为事实行为，因而应当认定为有效，故不选D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 受要约人的承诺权属于受要约人的法定权利，要约人不得任意限制和剥夺，故 A 项不能认定为承诺。受要约人对要约的内容进行实质性变更的，属于新要约，而不是承诺

23、，故 B 项不能认定为承诺。受要约人只能是要约人选定的人，第三人的“承诺”不是合同法上所规定的承诺，故 C 项不能认定为承诺。商场橱窗展示商品属于要约邀请，杨某进入商场要求购买展示的商品属于要约，商场答应杨某的请求为承诺。故选 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 C【试题解析】 原物和孳息都应当是独立的物，因此，尚未与原物分离的物，如树上的苹果，不能成为孳息。主物和从物的所有权必须属于同一所有权人，如果两类物分属于不同所有权人，则这两类物就不能认定为主物和从物的关系。特定物不仅指世界上独一无二的物，如达芬奇的名画蒙娜丽莎的微笑，而且还包括被特定化的种类物。故选 C 项。动产一般以交

24、付(占有)为公示方式，而不动产则以登记为公示方式。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 D【试题解析】 本题中，甲向乙的丈夫丙虚假陈述乙未尽忠实义务，客观上造成了乙的丈夫对乙的不信任，影响了夫妻感情，但侵权人甲并未造成乙真正未履行忠实义务的后果，没有侵犯乙的配偶权。故排除 A 项。侵犯名誉权的认定关键是侵权行为造成被害人的社会评价降低。本题中，乙虽然产生了内心的痛苦，但并没有其他人知道这件事，因而乙的社会评价没有降低，故没有侵犯乙的名誉权。故排除B 项。本题中，更谈不上对隐私权的侵犯，因为乙的私人秘密并没有被非法公布。故排除 C 项。本题中表述的情形属于对一般人格权的侵犯，一般人格权包括人格

25、独立、人格尊严、人格自由等。对于侵犯一般人格权的行为，当事人也可以主张精神损害赔偿。故选 D 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 D【试题解析】 合同义务包括主合同义务和从合同义务，此外，还有附随于合同义务的附随义务。本题考查的是附随义务。附随义务包括通知、协助、保密等义务。通知义务如使用方法的告知义务、重要情势的告知义务，协助业务如指示义务、提供履行条件义务、履行债务的必要准备义务、按时接受交付的义务等。D 项表述的情形是重要情势的告知义务，属于附随义务，故选 D 项。A 、C 项表述的是从合同义务，B 项表述的是主合同义务。从合同义务不同于附随义务，从合同义务属于合同义务的一部分，

26、而附随义务是依据诚实信用原则而产生的义务，即便合同没有约定该义务，当事人也应依据诚实信用原则履行附随义务。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。15 【正确答案】 A,B【试题解析】 A 项属于单方法律行为，B 项属于合同行为，故选 A、B 项。C 项属于因事实行为引发的物权变动，D 项属于因事件引发的物权变动。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B【试题解析】 根据婚姻法第 34 条的规定，女方在怀孕期间、分娩后 1 年内或者

27、中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为有必要受理男方【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 根据侵权责任法第 2 条的规定，侵害民事权益，应当依照侵权责任法承担侵权责任。侵权责任法所称的民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。据此，选 A、B、D 项。对于债权受到损害的，应当依据合同法认定，不适用侵权责任法。故不选 C 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B【试题解析】 侵权责任法

28、第 88 条规定，堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。据此，A 项表述正确。侵权责任法第 86 条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。据此，B 项表述正确。侵权责任法第 89 条规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。据此，C 项表述的侵权责任属于妨碍通行物损害责任，而不是遗失高度危险物损害责任。故

29、 C 项表述错误。侵权责任法第 87 条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。据此，D 项表述错误。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 以物权的设立是否基于当事人的意思为标准，可以将物权分为法定物权和意定物权(约定物权、任意物权)。基于法律规定而设立的物权为法定物权，如留置权。虽属法律明确规定的物权，但须基于当事人的意思而设立的物权为意定物权，如建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、宅基地使用权、抵押权、质权等。可见，选 B、C、D 项。【知识模块】 民法

30、学20 【正确答案】 B,D【试题解析】 债权可以转让，但基于法律规定或者当事人约定不得转让的债权，不得转让；对于基于合同性质不得转让的债权，也不得转让，这些债权包括处理委托事务产生的委托费用请求权，不作为债权和为特定人利益而存在的债权等；对于从属于主债权的从债权，也不得与主债权分离而单独转让。可见，不选 A 项，选D 项。还有一些非合同债权，如侵权损害赔偿请求权、劳动报酬请求权等，也不得转让。可见，不选 C 项。在人身权中，只有法人的名称权可以转让，其他权利不得转让。可见，选 B 项。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据婚姻法第 17 条的规定，夫妻共同财

31、产的范围包括：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或者赠与的财产以及其他应当归夫妻共同所有的财产。根据婚姻法第 18 条的规定，属于夫或妻个人财产的范围包括：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品以及其他应当归一方的财产。可见，出版小说所得的收入属于知识产权收益，应当属于夫妻共有财产。故选 A 项。对于王某继承的房产，由于题目中没有指明属于遗嘱继承或者法定继承，也应当认定为夫妻共有财产。故选 B 项。一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用应当认定为个人财产。故选 C 项。

32、对于赵某接受的礼品，属于其他应当归一方的财产，因为礼品是专门送给赵某的。故选 D 项。【知识模块】 民法学简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。22 【正确答案】 (1)须被代位继承人先于被继承人死亡。(2)须被代位继承人为被继承人的子女。(3)须被代位继承人未丧失继承权。继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。(4)须代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 (1)医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。医疗侵权行为发生在医务人员以医疗机构名义从事的医疗活动中。(2)患者遭受非正常损失。医疗行为的侵袭

33、性须是正常医疗行为导致的正常损失，如果超出了合理范围，则构成非正常损失。(3)医疗机构存在过错。医疗机构在诊疗活动中负担一定的义务。未尽诊疗活动中所负义务，则存在过错。(4)医疗过失行为与患者遭受的非正常损失之间具有因果关系。【知识模块】 民法学辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。24 【正确答案】 (1)该说法正确。(2)侵权责任法上的行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，包括作为和不作为。行为是一般侵权责任的构成要件之一，欠缺行为要件，不能构成侵权责任。(3)侵权责任是以侵权行为的存在为前提的，没有行为人的行为，则不会产生

34、任何侵权责任。只有存在加害行为或侵权行为，才能给他人的民事权益构成侵害，才可能发生侵权责任的问题。【知识模块】 民法学法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。25 【正确答案】 (1)一方生活困难是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。(2)适用条件有： 要求帮助的一方确实生活困难。一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。要求帮助一方的生活困难存在于离婚时。 另一方有经济负担能力。(3)离婚时，一方以个人财产中的住房

35、对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 (1)没有合法根据是指一方获益既无法律上的原因(根据)，亦无合同上的根据。(2)不当利益是指一方获得的利益即财产的增加是不正当的，没有合法根据。(3)返还利益的具体范围依获益方的主观心态而定：受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。【知识模块】 民法学案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。27 【正确答案】 (1)抵押权的设

36、立有效。因为抵押合同当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、内容合法、形式合法，且办理了抵押登记，抵押权的设立合法有效。(2)租赁合同有效。因为租赁合同当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、内容合法、形式合法；在房屋办理抵押登记后，因订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。(3)丙的优先购买权的主张能够成立。理由：丁作为抵押权人，对房屋享有优先受偿权，但优先受偿权是以折价方式实现的，房产折价后，仍不能对抗承租人的优先购买权。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 (1)乙银行有权向丙公司提起诉讼。因为甲公司对丙公司的债权为金钱债权，乙银行对甲公司所享有的债权合法有效

37、，上述两个债权均已到期。甲公司怠于行使对丙公司的债权，且因怠于行使该债权，致使乙银行的债权实现有现实危险，损害了债权人乙银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的借款。(2)债权人行使代位权的范围以保全债权人的债权为必要，对债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务的数额或者超过次债务人所负债务额的，不予支持。甲公司欠乙银行 100 万元本息，而丙公司欠甲公司的货款为 120 万元，对于超出银行本息部分的请求不予支持。【知识模块】 民法学论述题29 【正确答案】 (1)善意取得是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产让与第三人或者

38、为第三人设定他物权时，如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件，即取得该动产或者不动产的所有权或者他物权的制度。(2)善意取得具有强化占有公信力、保护交易安全的功能。法律规定善意取得制度的意义：善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。物权法确认善意取得制度，有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，从而有利于市场经济的健康发展，并充分发挥物的经济效用，其最终目的旨在维护交易安全。(3)动产善意取得的适用条件有： 标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。让与人系无权处分人。 受让人取得动产时出于善意。受让人受让动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认

39、定受让人为善意。受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。受让人以合理的价格受让。是否为“ 合理的价格”应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。已交付完成。此处的交付不包括占有改定。(4)不动产善意取得的适用条件有： 让与人系无权处分人但具有权利外观。受让人受让该不动产是善意的。受让人受让不动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。受让人以合理的价格受让。是否为“ 合理的

40、价格 ”应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。已经办理了登记。但具有下列情形之一，受让人无权根据善意取得的规定取得所有权：转让合同属于无效合同的；转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销的。(5)善意取得的法律后果有： 受让人取得转让不动产或者动产的物权，原所有权人丧失所有权。受让人依照规定取得不动产或者动产的物权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失或者返还不当得利。善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 (

41、1)共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。从广义上讲，共同侵权行为包括教唆、帮助完全民事行为能力实施的侵权行为和共同危险行为(准共同侵权行为)。(2)共同侵权行为需要具备以下构成要件： 行为人为二人以上。共同侵权行为主体应当多于一人，由此产生数个行为人作为一方对受害人的责任承担以及彼此之间的责任认定和分担问题。共同侵权的主体可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。行为具有关联性。共同侵权行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害结果，各行为彼此之间具有密切的关联性。行为人具有共同的过错。共同侵权行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。造成单一的结果。数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一损害结果，该损害结果不可分割。造成同一损害结果是受害人请求加害人承担侵权责任的一个基本要件，如果没有损害，根本不可能成立侵权责任。(3)一旦满足共同侵权行为的构成要件，就成立共同侵权行为，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。侵权行为人承担连带责任，增加了责任主体的数量，加强了对受害人请求权的保护，确保了受害人及时获得赔偿。【知识模块】 民法学