《法理学：法律哲学与法律方法》之历史论梳理.pdf

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1、 法 理 学 ： 法 律哲 学 与 法 律 方 法 之 历 史 论 梳 理 第一部分 法 理 学的 历 史 论 一 、古 希腊和 古罗 马的法 律理 论 1 、古希腊的法律理论 希腊人 对自 然、 社会 和社 会制度 所做 的彻 底且 基本 的分析 成为 西方 世界 的哲 学先师 。 通过荷 马的 史诗 和海 希奥 德的诗 歌了 解古 希腊 人的 法律思 想； （1 ）法 律神 赐； （2 ） 海西 奥德 认为 ， 法 律 是建立 在公 平基 础上 的一 种和平 秩序 ， 它 迫使 人们 戒 除暴力 ， 并把争 议提 交给 仲裁 者裁 断； （3 ）法 律和 宗教 合一 公元 前 5 世纪 ，

2、 希腊 哲学 和思想 发生 变化 ， 哲学 和 宗教开 始分 离 ， 法 律不 再 被视为 神授 命令， 而是人 为创造 ，可 根据人 的意志 而改变 。诡 辩派推 进 了上 述“价 值观 转变” 。 诡辩 派 是哲学 相对 论和 怀疑 论的 最早代 表人 物。 2 、柏拉图 正义意 味着 “一 个人 应当 做他的 能力 使他 所处 的生 活地位 中的 工作 ” ； 人生而 不平 等， 不平 等是 共和国 确立 等级 制度 的依 据； 柏拉图不 甚重 视法律 ，其 理由为： “法律 的原则 是抽 象、简单 的观 念构成 ，不 能用以 解 决复杂 纠纷 ， 因 此， 最佳 的方法 不是 给予 法

3、律 予最 高权威 ， 而 是给 予明 晓通 知艺术 、 具 有大 智慧的 人以 最高 权威 ” ； 在无法 找到 最高 智慧 和不 会做出 错误 判断 的人 进行 统治时 ，法 律国 家是 次优 选择。 3 、亚里士多德 法律为 基础 的国 家是 达到 “善生 活” 的唯 一可 行的 手段； （否 认柏 拉图 的人 治 论） 以正当 方式 制定 的法 律应 当具有 终极 性的 最高 权威 ； 司法中 ， 法 律规 则的 一般 性和刚 性可 能会 使法 官无 法适用 该规 则解 决个 案， 应用衡 平的 方法解 决； 提出分 配正 义和 矫正 正义 的划分 ； 正义包含 自然 正义和 惯例 正义

4、两个 部分 ，自然 正义 一开始就 在任 何地方 具有 同等效力 ， 而惯例 正义 是在 经确 定后 ，其才 产生 效力 。 存在“ 不正 义法 律” ，但 民 众是否 遵守 未提 出解 释。 4 、斯多葛派（古罗马） 自然， 意即 支配 性原 则， 本质为 理性 ， 理 性为 遍及 宇宙的 普世 力量 ， 是 法律 和正义 的基 础； 创立人 人平 等的 原则 和自 然法的 普遍 性为 基础 的世 界主义 哲学 ， 终极 理想 是建 立所有 人 在神圣 理性 的指 引下 和谐 共处的 世界 国家 ； （1 ）西 塞罗 ： 自然理 想赋 予法 律， 智者 的理性 是衡 量正 义与 否的 标准；

5、 正义是 自然 所固 有的 ，且 为人类 集体 幸福 之必 要条 件； “有害 ”法 律不 应被 视为 法律， 不具 有法 律的 性质 ； （2 ）盖 尤斯 法学阶 梯 ， 区分市 民法 和万国法 ，市 民法是 任何 民族为自 己制 定的该 国特 有法律 ； 万国法 则为 全人 类平 等遵 守的， 万国 适用 的法 律。 斯多葛 派自 然法 观念 中平 等原则 ，对 古罗 马的 奴隶 制度和 家庭 制度 产生 影响 ； 斯多葛派 提 出 的 在 自然 理想 基 础 上 的 共 通 的 公民 资格 和 共 通 的 法 律 的 世界 国家 对 罗 马 帝国的 建立 和发 展产 生影 响； 二 、中

6、 世纪经 院哲 学 1 、 奥古斯丁 人类原 罪促 使财 产、 政府 、 法律 、 国 家产 生； 教 会 是上帝 永恒 发的 保护 者， 可以干 预上 述恶的 制度 、世 俗法 律； 世俗法 律需 满足 永恒 法的 要求； 2 、 托马斯阿奎那 把法律 划分 为， 永 恒法、 自然法 、 神法 和人 法； 永 恒法是 上帝 之法， 无人 知 晓； 自然 法 是永恒 法中 人的 理性 能力 可以认 知的 部分 ； 神 法是 圣经 所 载之 法， 是 自 然法的 补充 ； 人 法即“ 一种 以公 共利 益为 目的的 合乎 理性 的法 令， 由负责 治理 社会 之人 指定 和颁布 ” 。 正义，

7、“ 一种习 惯，依 据这 种习惯， 一个 人根据 一种 永恒不变 的意 志使每 个人 获得其 应 得的东 西” ，包 括分 配正义 ， “按照 人们的 地位 而将不 同的的 东西分 配给不 同的 人” ；矫 正正 义， “ 个人 之间 的交 易和 交 往中的 问题 以及 出现 不当 行为或 违法 行为 时如 何进 行调整 的问 题” ； 分配正 义中 的平 等是 “比 例平等 ” ： “ 在分 配正 义中 ， 某个 个人 会得 到的 某种 ， 因为 某种 属于 整体的 东西 应得 归于 部分 。 他所得 到的 这种 的数 量必 须与这 个人 在整 体中 的地 位的重 要性 成 比例” ； 矫正

8、正 义是 必须用 算木的 方法使 事物与 事物 之间相 等，以 使某人 因他 人的损 害行为 二遭受 的损 失能 够得 到补 偿 ，并 且使 一个 人因 损害 他人而 获得 的不 当得 利得 到矫正 ； 3 、 唯名论者 唯实论 者和 唯名 论者 关于 “一般 概念 ” 的 论战， 唯名 论者否 认概 念的 实在 性， 概念是 一 种称谓 ， 在自 然界里 没有 对应之 物 。 唯 名论者 怀疑 人对事 务的 探知 能力 ； 唯 名论者 背离 托 马 斯的实 在论 而趋 向唯 名论 和实证 主义 的取 向。 （1 ）司 各脱 一般法 则 （理 性法 ） 对 个 体所做 的决 断只 起次 要作

9、用， 而根 据自 由的个 人意 志所作 的决 定则具 有至 高无 上的 重要 作用。P36 意 志支 配理 性 ，意志 在知 性之 上。 三 、古 典自然 法 1 、亚里士多德和托马斯为 古典自然法奠定基础 ； （1 ）托 马斯 区分 了神 法和 人法为 强化 法学 和神 学的 分离奠 定基 础； （2 ） 经院哲 学趋 向于将 自 然法的 范围局 限在少 数几 项首要 原则中 ，而古 典自 然法倾 向 于直接 从人 的理 性中 推导 出来的 规则 体系 作精 细阐 释， 理性 力量 能够 建构 起完 整的法 律 体 系 ； （3 ） 中世纪 自然 法强调 以 人的社 会性为 客观基 础的 理

10、性， 而古典 自然法 转向 强调人 的 自然权 利， 个人 志向 和幸 福。 （4 ） 古典 自然 放在 其研 究 进路方 面完 成了 一个 从对 人性目 的论 知识 进路 到因 果论 和经 验论知 识进 路的 转换 。 2 、马基雅维利的国家理由 理论给古典自然法带 来挑 战； 主张国 家拥 有无 限权 力， 国民视 为工 具， 而 建 立强 有力的 统一 国家 。 博丹， 第一 次阐 释国 家主 权原则 ，为 君主 们提 供反 对普遍 神圣 帝国 的主 张提 供武器 。 3 、 古典自然法三个阶段 ： （1 ） 文艺复 兴和 宗教改 革 以后发 生的从 中世纪 神学 和封建 主义中 求解放

11、 的过 程，其 标 准为宗 教中新 教兴起 、政 治上开 明专制 主义的 崛起 、经济 中重商 主义的 出现 。以德 国为主 。 代表人 物： 格劳 秀斯、 霍 布斯、 斯宾 诺莎、 普芬 道 夫、 沃 尔夫； 共同 点在 于 ， 认为 自然 法得 以实施 的最 终保 障应 从统 治者的 智慧 和自 律中 去发 现。 （2 ） 1649 年英 国请 教改 革 后， 以经 济中 的自 由资 本 主义和 政治 及哲 学中 的自 由主义 为 其标志 。 洛克 和孟德 斯鸠 。 以 权力 分立 的方法 保护 个人的 天赋 权利 ， 并 反抗 政府对 这些 权 利 的不正 当侵 犯。 美国 。 （3 ）

12、 人民 主权 和民 主的 坚 决信奉 ， 自 然法 因此 取决 于 人民的 公意 和多 数的 决定 。 卢梭。 法国。 4 、格劳秀斯 人的特性 是对 社会生 活的 欲求， “ 按照他 们的智 识标 准跟那些 与他 们同属 于一 类的人 过 和平而 有组 织的 生活 ” ， 这 一社会 冲动 。 自然法 是指 “ 一种正 当理 性的命 令 ， 指 示， 任何 与 合乎理 性的 本性 相一 致的 行为就 有一 种道德 上的 必要 性， 反之 ，就是 道德 上的 罪恶 的行 为” 。 演绎法 和归 纳法 ，可 以证 明某事 是否 符合 自然 法。 与自然 法相 对的 是“ 意定 法” ， 其渊 源

13、于 人的 意志 ， 无法从 推理 或演 绎中 获得 。 万国法 存在 意定 法和 自然 法的结 合， 自然 法中 的人 的社会 冲动 是万 国法 的渊 源； 国家，为 “一 群自由 的人 为享受权 利和 他们的 共同 利益而结 合起 来的完 整的 联合体” 。 国家有 遵守 自然 法原 则和 万国法 原则 的义 务， 但其 滥用权 利， 人民 也无 权反 抗。 5 、普芬道夫 人拥有 两种 倾向 ， 自 爱和 自私之 本性 ， 以及追 求与 他人交 往 ， 在 社会中 平和 生活的 社 会 冲动。 与人性 相适应 ，也 存在两 种自然 法原则 ，一 是人们 竭尽全 力全部 生命 、肢体 和财产

14、 ； 二是人 们不 可扰 乱人 类社 会，增 添纷 扰。 由第 二原 则，推 出“ 法律 上的 平等 原则” ； 自然法 和国 家法 的实 施必 须有两 个基 本契 约 ： 一 是人 们之间 放弃 自然 自由 状态 并为保 护 期相互 之间 的安 全， 建立 共同体 而达 成的 契约 ； 二 是， 公 民和 政府 之间 的契 约， 公 民服 从政 府， 且 自主 权性 权力 受制 于自然 法， 自然 法是 真正 法律， 而非 道德 指南 ， 但 是政府 的不 完全 义务， 因为 民众 没有 反抗 君主的 权利 。 6 、霍布斯 理性促 成人 们选 择和 平 ， 自 然法则 是任 何能 够找 到

15、和 平的地 方寻 求和 平 。 只 要战 争存在 ， 自然法 就无法 实施， 于是 达成契 约，权 力和力 量转 让给主 权权力 者“利 维坦” ；主权 者不受 法律约 束 ， 至 高无上 。 主 权者以 国内 法为 工具 将其 意志强 加于 人们 ； 国 内法 背离自 然法 应视 为邪恶 。 但 即使 是邪 恶法 律， 人 民亦 得遵 守。 对统 治者的 惩罚 期待 “永 恒的 痛苦， 不得 幸福 来世” 。 以上为 成为 “ 开明 专制” 政体： 人民的 权利 为国 家 恩赐， 把 法律 的实 施委 托 “开明” 的 专制君 主，君 主为自 然法 的捍卫 者，确 保其臣 民福 利，但 其权

16、力 不受法 律约 束。因 此， “ 霍 布斯的 自然 法不 过四 主权 者的一 种道 德指 南 ， 而 真正 意义的 法律 ， 则是 由主 权者 的命令 构 成 。 ” 7 、斯宾诺莎 人之内在 理性 驱使人 们放 弃自然状 态（ 无所谓 罪恶 或正义的 状态） ，并用 一种 平和且 理 性的方 式安 排其 生活 ， 组 建 国家和 政府 。 政 府首 要保 护 人的生 命安 全； （ 与霍 布斯 观点一 致） p56 霍布斯 认为 ， 政 府职 责经 维护和 平和 安全 及 “ 无害 ” 自由 ， 但 不包 括言 论自 由或思 想自 由的权 利。而 斯宾诺 莎认 为， “好 的政府 会赋 予

17、公民 言论自 由，不 会试图 控制 他们的 思想和 意 见 。 ” 主 权者 权 力 范围 是根 据 多 数 人的 力 量 或政 府自 己 充 分 意识 到 的 自我 利益 加 以 确 定。 “主权 受自 然法 限制 ” ， 政 体上为 “温 和的 贵族 立宪 制” 。 8 、洛克 人的自 然状 态为， 自由、 平等、 独立， 具有 “ 亲自 处罚的 权力 ” ， “人 人可 以 做自己 案件 的法官” ，但此 带来 混乱与 无序， 于是人 们缔结 契约 ，组成 共同体 建立政 治国 家；与 霍布斯 所不同 的是， “ 人们 在建立 政权时 仍然保 留他们 在前 政治阶 段的自 然状态 中所

18、拥有的 生命、 自由和 财产 的自 然权 利” 。 权力分 立 ， 为 立法权 和行 政权的 分离 。 立法权 源于 人们的 委托 权 ， 所立 法律 之目的 为 保 护和扩 大自 由； 所立 之法 律由行 政部 门实 施和 执行 ； 但这 种分 权本 身却 无法 构成一 种预 防侵 犯个人 权利 的保 护措 施， 其承认 自然 法的 终极 保护 者为全 体人 民， 可以 罢免 和更换 无视 委托 关系的 立法 机关 。 9 、孟德斯鸠 法律是 “由 事物 的性 质产 生出来 的必 然关 系” ， “事 物的性 质部 分地 表现 在人 性恒定 普 遍 的趋势 和特 性中 ，部 分的 表现在 人

19、性 变化 不定 的趋 势和特 性之 中。 ” 防止权 力滥 用， 必须 以权 力制约 权力 ， 立 法、 行政 司法三 权分 立， 相互 制衡 。 其认 为英 国的不 成文 宪法 已经 得到 实施。 但英 国中 的行 政权 、司法 权实 际上 低于 立法 权。 10 、卢梭 政治的 根本 问题 是 “ 要寻 找出一 种结 合方 式， 那种 能以整 体的 共同 力量 来保 护和捍 卫每 个结合 者的 人身 和财 富的 结合形 势， 在这 种结 合体 中， 每 个人 在与 所有 其他 的人相 互结 合的 时候仍 服从他 自己的 意志 ，且仍 象以往 一样自 由。 ” 为此， 人们缔 结社会 契约

20、，将自 然权利 让渡给 社会 。但 让渡 不等 于失去 。 人们服 从公 意， 公意 是 经 由所有 公民 一致 表达 ，建 立国家 后， 以多 数决 策的 方式表达 。 立法权 高于 其他 两权 ，属 于全体 人民 ，而 非议 会那 样的代 表机 构； 法律必 须具 有一 般性 ， 并 在其命 令所 及范 围内 ， 必 须对全 体人 民平 等适 用。 人民和 政 府 不存在 霍布 斯认 为的 服从 性契约 ， 政府 是代 理机 构 ， 作为主 权者 的人 民可 以按 照其意 志废 除、 限制或 变更 它。 “专 制民 主 制” 11 、自然法对美国 的影响 洛克的 自然 法理 论和 孟德 斯

21、鸠权 力分 立原 则的 结合 ，构成 了美 国政 府制 度的 哲学基础 。 美国宪 法把 政府 分为 相互 独立的 三个 部分 ， 并伴 之以 复杂的 制衡 制度 以防 止其 中任何 一 部分明 显高 于其 他部 分； 渊源于 孟德 斯鸠 的分 立思 想； 洛克式的自然权利理 论以 及洛克有关人民有权 反抗 政府压迫的正当权利 理论 则构成了 独立 宣言 的 哲学 基础 ； 洛克和 孟德 斯鸠 的思 想在 美国政 府制 度中 的连 接点 为， 司 法审 查原 则。 美 国最 高法院 认 为为了 确保 自然 权利 的执 行， 立 法权 不仅 必须 同司 法权分 离， 而且 还必 须同 审查法 律

22、是 否符 合美国 宪法 所承 认的 高级 法原则 的权 利相 分离 。美 国最高 法院 充当 了自 然法 的保护 人。 12 、古典自然法的 实际成 就 （1 ） 古典自 然法 学家对 法 律的某 些要素 和原则 的详 尽阐释 ，这些 要素和 原则 成为一 个 成熟法 律制 度的 基本 先决 条件， 为现 代文 明的 法律 秩序奠 定基 础； （2 ） 古典自 然法 学家对 法 律与自 由、平 等等价 值之 间发生 了某种 联系， 而这 些联系 至 少表明 ，对 人施 以的 压制 性的和 专横 的统 治实 与法 律的概 念不 相融 合； （3 ）古 典自 然法 学家 还发 现法律 不仅 是抑

23、制无 政府 状态且 也是 抵御 专制 主义 的堡垒 ； （4 ） 古典自 然法 学家对 法 律问题 的处理 ，经常 是以 非历史 的简单 程式和 任意 的假设 为 其特点 的。 但他 们通 过无 视历史 并将 注意 力集 中在 发现一 种理 想的 法律 和正 义制度 方面 ， 也 完成了 一项 使命 ，其 意义 大大 超 过了 仅研 究法 制史 的学者 所做 的工 作； （5 ） 创造一 些事 先个人 摆 脱中世 纪束缚 的工具 ，自 然法对 废除农 奴制和 奴隶 制起到 很 大的作 用， 在摧 毁中 世纪 的行会 和中 世纪 对商 业和 工业的 束缚 方面 也有 助益 ， 对地 产摆 脱封

24、建的重 负起到 促进作 用， 创立迁 徙自由 和选择 职业 的自由 ，并开 创宗教 和思 想自由 的时代 ， 废除了 严刑 拷打 和使 惩罚 人道化 的方 式克 服了 刑法 和刑事 诉讼 中最 为严 重的 缺点 ， 废 除了 巫 术审判 ，力 求法 律面 前人 人平等 ，每 个人 都可 以得 到法律 保护 ，阐 释的 国际 法的一 般原则 ； （6 ）掀 起了 一场 强有 力的 立法运 动。 四 、德 国先验 唯心 主义 1 、 康德 自由是 康德 道德 和法 律哲 学的核 心。 并区 分伦 理上 的自由 和法 律上 的自 由， 伦理自 由是 指人的 意志 的自 主性 和自 决； 道德 律要

25、求我 们根 据某 一杯我 们希 望成 为普 遍之 法的准 则行 事 ， 为“绝 对命令” ；法 律上自 由定义 为，个 人对他 人专 断意志 和控制 的独立 ，此 自由为 人根据 人性而 具有 的唯 一原 初的 、固有 的权 利。 法律定 义为 “ 那些 能使 一个 人的专 断意 志按 照一 般的 自由律 与他 人的 专断 意志 相协调 的 全部条 件的 综合 ” 。 国家理 论与 卢梭 一致 ， 承 认社会 契约 ， 但不是 作为 一种历 史事 实 ， 而是 作为 一种理 性 规 定和一 种评 价国 家合 法性 的标准 来承 认的 。 国家为“ 众人 依据法 律而 组织起来 的联 合体” ，

26、 唯一 的职能是 制定 和执行 法律 。权力 分 立，立 法权 必须 属于 人民 ，但司 法机 关无 权审 查法 律的有 效性 。 2 、 费希特 费希特 哲学 史一 种不 受约 束的人 类能 动主 义， 肯定 人之智 力的 无限 力量 ； 法律视 为自 由的 个人 的一 相互共 存的 一种 手段 ，任 何人都 必须 尊重 他人 的自 由。 晚期否 定了 自己 主张 的个 人主义 ，倾 向于 马基 雅维 利的政 策统 治国 家的 政治 生活； 3 、 黑格尔 进化： 社会 生活 的种 种表 现形式 ， 都 是一 个能 动的 、 进化 的过 程的 产物 ， 这 个过程 呈现 一种辩 证的 形式

27、， 它 呈现 在正题 、 反题 和合题 之中 。 人 类精 神确 立了一 个在 某个特 定时 代 成 为主要 观念 的正 题， 为了 反对这 个正 题， 又确 立了 一个反 题， 然后 从这 二者 的较量 中， 又发 展出一 个合 题 ， 因 此这 种 合 题是在 一个 更高 的水 平上 对正题 和反 题的 因素 进行 调和和 吸收 的 结果。 这一能 动过 程的 意义 及其 终极目 标在 于实 现自 由 。 历 史上的 每个 民族 都承 担着 一项特 殊 的任务 ，任务 一旦完 成 ， 这个民 族也就 失去了 历史 上的意 义，世 界精神 超越 了它的 理想和 制度， 并被 迫将 智慧 的火

28、 炬传承 给其 他年 轻且 有生 气的民 族。 世界 精神 就是 以这种 方式 实现 普遍自 由。 在上述 一过 程中 ， 法 律和 国家起 着重 要作 用。 法律 制度是 用来 以外 部形 式方 面实现 自由 理 想的 。 国家定义 为“ 伦理世 界” 和“伦理 立项 的现实” ；与 康德不同 的是 ，其不 仅把 国家看 做 是一个 制定 和执 行法 律的 机构， 而且 还视 为展 现一 个民族 伦理 生活 的有 机体 ， 表现 为一 个民 族的习 惯、 习俗 、共 同信 念、艺 术、 宗教 和政 治制 度中， 表现 在其 社会 价值 的模式 之中 。 黑格尔 的国 家和 法律 理论 被法西

29、 斯极 权主 义借 鉴， 其认为 “国 家进 行外 交事 务中的 主权 是绝对 和不 受限 制的 ， 国 家质检 的纠 纷如 不能 用协 议解决 ， 就只 有通过 战争 ” ， “战 争史 保护 国家内 部健 康和 活力 所必 须的和 有益 的制 度” 。 五 、历 史法学 1 、 德国，萨维尼 法律不 是那 种应 当有 立法 者以专 断可 以的 方式 制定 的东西 ， 而是 “那 些内 在 地、 默默 地 起作用 的力 量 ” 的 产物 。 它 根植于 一个 民族 的历 史之 中， 而且 其真 正的 源泉 乃是 普遍的 信念 、习惯和 “民主 的共同 意识” 。意即 “民族 精神” 决定 的

30、。每 个民族 都逐渐 形成 了一些 传统和 习惯， 而通 过这 些传 统和 习惯的 不断 运用 ，它 们就 逐渐地 变成 法律 规则 。 古典自 然法 和历 史法 学派 的理论 是对 立的 ， 古 典自 然法认 为 ， 只 要诉诸 于人 之理性 ， 就 能发现 法律 规则 并能 制定 成法典 ； 而历 史法学 派厌 恶制定 法 ， 强 调理性 不及 的、 植根 于过 去 传统之 中的 ， 几 乎神 秘的 “民族 精神 ” 观 念； 前 者 认为， 法 律 的基 本原 则是 无处不 在且 无时 不同的 ，而后 者认为 法律 制度具 有显著 的民族 特性 。前者 面向未 来，作 为一 种革命 的理

31、论 ； 后者面 向过 去， 作为 一种 反对革 命的 理论 。 历史法 学派 促成 法律 研究 重新关 注历 史 ； 虽 然这 种历 史研究 的劳 动和 取得 的成 果不相 称 ， 但也大 大丰 富了 我们 对早 期法律 制度 发展 时所 必需 的知识 。 2 、 英国，梅因 各民族的法律发展史 表现 了一些进化模式会在 不同 的社会秩序中和相似 的历 史情况下 重复地 展现 ； “从身份 到契 约理论” 。 “ 迄今为止 的进 步社会 运动 ，乃是一 个从 身份到 契约 的运动” ： 身份是 一种 固定 的状 态， 自己的 努力 也不 能否 弃这 种状 态 ， 它是 一种社 会秩 序的象 征

32、 ， 在 这 一社会 中 ， 群 体是社 会生 活的基 本单 位 ， 每个 个人 都受到 家庭 网络 和群 体关 系的束 缚 ； 随 着 文明之 进步 ， 这 种状 态逐 渐地让 位于 一种 基于 契约 之上的 社会 制度 ， 这 一社 会制度 的特 征是 个人自 由。 其标 志是 独立 的、自 主的 喝自 觉的 个人 作为社 会生 活的 基本 单位 而出现 。 “现象序 列理 论” 。早 期阶 段，法律 是根 据家长 式的 统治者的 个人 命令制 定的 ，而他 们 的臣民 则认 为是 他们 是按 照神灵 启示 行事 ； 第 二阶 段是习 惯法 阶段 ， 垄 断法 律知识 的贵 族和 少数特

33、权阶 级来 解释 和运 用习惯 法 。 第 三阶段 为 ， 由社会 冲突 引起 的习 惯法 的法典 化 。 第 四 个阶段 是 借 助拟 制、 衡平 、 立法 等手 段对 古代 法律 进行修 正的 阶段 。 最 后阶 段为， 用科 学的 法理学 把上 述不 同的 法律 形式编 制成 前后 一贯 且系 统的整 体的 阶段 。 梅 因认 为， 这 些阶 段并 不是每 个社 会都 经历 和发 展的 ， 只 是法 律进化 中的 一些一 般的 发展 方向 和趋 势。 在法 律 “ 自 然历史 ”的 某些 基本 道路 方面， 梅因 是极 为成 功的 。 六 、进 化论法 学 1 、 斯宾塞 社会发 展的

34、两种 阶段 ：一 是原始 或军 事的 社会 形态 ；二是 较高 的或 工业 的社 会形态 ； 正义和 自由 ， 正 义的 利己 要素要 求每 个人 从其 本性 与能力 中获 取最 大的 利益 ， 正义 的利 他要素 则要 求人 们意 识到 ， 具有 相同 要求 的他 人必 然会对 行使 自由 设定 限制 。 这两 种要 素的 结合， 产生“ 平等自 由” ， 正义就 是每个 人的自 由只 受他人 享有的 相同自 由的 限制。 此观点与个人 主义 和自 由放 任时 期相适 应， 并以 “权 利” 概括这 种特 定自 由。 2 、 马克思主义 法律是 不断 发展 的经 济力 量的产 物； 法律是

35、统治 阶级 用以 维护 其统治 较低 阶层 的权 力的 工具 在未来 的共 产主 义社 会， 作为社 会控 制工 具的 法律 将会逐 渐减 少其 作用 并最 终消亡 。 七 、功 利主义 1 、边沁 功利定 义为 “这 样一 种原 则， 即 根据 每一 种行 为本 身是能 够增 加还 是减 少与 其利益 相关 的当事 人的 幸福 这样 一种 趋向， 来赞 成还 是反 对这 种行为 ” 。P110 政府的 职责 是通 过避 苦求 乐来增 进社 会的 幸福 。 最大 多数人 的最 大幸 福是 判断 是非的 标 准。 立法者要 保障 社会的 幸福 ，必须达 到四 个目标 ：保 证公民的 生计 、富裕

36、 、平 等和安全 。 且安全 是首 要目 标， 自由 也必须 服从 对一 般安 全的 考量。 其次 是平 等， 是机 会的平 等， 而非 条件的 平等 。 社会应 鼓励 私人 的创 造努 力和进 取心 ， 法 律不 能直 接给公 民提 供生 计， 但其 能做的 是创 造驱动 力 ， 人 们凭借 这些 驱动力 会被 导向 自己 提供 生计 ； 法 律不 能指导 个人 寻求富 裕 ， 但 其 能做的 创造 条件 ，以 刺激 人们去 努力 占有 更多 财富 。 边沁思 想中 的最 大幸 福原 则， 既被 福利 国家所 采 ， 也 被放 任主 义所 采用 。 边 沁思想 中法 律控制 的主 要目 的是

37、 安全 和平等 而非 自由 ，为 国家 干预和 社会 改革 产生 影响 。 2 、穆勒 穆勒与 边沁 不同 的是 ， 应 当给予 正义 观念 以多 大的 重要性 。 穆勒 认为 ， 正 义 的标准 应当 建立在 功利 之上 ， 但他 却同 时认为 正义 感的 渊源 必须 到两种 情感 中去 寻找 而不 是到功 利中 去 寻找， 这两 种感 情为 自卫 的冲动 和同 情感 。 正义感 是对 恶行 进行 报复 的欲望 ， 包括 一切 之于 人类 幸福所 必不 可少 的从 而被 认为是 神 圣且具 有强 制性 的道 德要 求。 3 、 耶林 法律目 的 ， 是 在个 人原 则与 社会原 则之 间形

38、成一 种平 衡。 个人 的存 在即 为自 身也 为社会 ， 法律应 当被 视为 “个 人与 社会之 间业 已确 立的 合伙 关系” 。 目的 ， 是 耶林 法律哲 学的 核心概 念 。 每 一条法 律规 则的产 生都 源于 一种 目的 ， 即 一种 实 际的动 机。 法律 是根 据人 们欲求 实现 的某 些可 欲的 结果的 意志 而有 意识 地制 定的。 其一 部分根植于 历史 ， 但否认 历史 法学派 关于 法律 知识 非意 图的 ， 无 意的 ， 纯 粹的 历 史力量 产物 的观 点。法 律很 大程 度上 是国 家为了 有意 识达 到某 个特 定目的 而制 定的 。 “从最 广义 的角 度

39、来 看 ， 法 律乃是 国家 通过 外部 强制 手段而 加以 保护 的社 会生 活条件 的 总和” 。 这一定 义即 包含实 质要素 ，即保 护社会 生活 条件是 法律的 实质性 目的 ，也包 含形式 要素， 即“ 强制 ” ， 确保 人 们遵守 法律 而实 施强 制力 的。 八 、分 析实证 主义 孔德， 将思 想发 展划 分为 三 个阶段 ： 一 是神 学阶 段； 二 是形而 上学 阶段 ， 三 是实 证 阶段。 实证阶 段是 指人 们在 自然 科学所 使用 的方 法指 导下 ， 舍弃 哲学、 历史 学和 科学 中一切 假设 性 建构， 仅关 注经 验型 的考 察和事 实的 联系 。 形而

40、上学： 古 典自 然法 、 萨维尼 、 黑 格尔 和马 克思 等所倡 导的 法律 进化 哲学 都具有 形而 上学的 特征 。 这些 理论 都试 图用某 些被 认为 是在 事物 的经验 表象 之下 起作 用的 观念或 终极 原 则来解 释法 律的 性质 。 均 为形而 上学 。 因为它 们超 出了事 物的 物理 表现 ， 并 且都是 以这 样 的 一种设 定为 出发 点 ， 即 应当 到那些 可以 直接 观察 到事 实的背 后去 探寻 无形 的力 量和终 极 原 因 。 实证主义： 作 为一 种科 学 的态度 ， 反 对先 验的 思辨 ， 并力图 将其 自身 限定 在经 验材料 的 范围之 内，

41、 反对 提倡 玄虚 的精神 ， 并 把学 术工 作限 制在分 析 “ 给定 事实 ” 的 范围之 内。 拒绝 超出认 知现 象的 范围 ，否 认理解 自然 “本 质” 的可 能性。 法律实证主义： 将 价 值考 虑排除 在法 理学 科学 研究 的范围 之外 ， 并把 法理 学 的任务 限定 在分析 和剖 析实 在法 律制 度的范 围之 内。 实在 法是 国家确 立的 法律 规范 ， 且 正义就 是合 法 条 性，亦 即服 从国 家所 制定 的规则 。 分析实证主义： 把 某 种特 定的法 律制 度作 为其 出发 点， 并主 要通 过归 纳的 方 法从该 法律 制度中 提取 出一 些基 本的 观

42、念 、 概 念和 特点 ， 将 它 们同其 他法 律制 度中 的基 本观念 、 概念 和 特点进 行比 较， 以确 定某 些共同 的因 素。 社会学实证主义： 所 从事 的 工作是 对各 种影 响实 在法 之制定 的社 会力 量进 行研 究和 描 述 。 1 、 奥斯丁，分析法学派 法理学所 关注 的是实 在法 ，而不考 虑这 些法律 的善 与恶。立 法科 学则是 伦理 学的分支 ， 其作用 在于 衡量 实在 法的 标准以 及实 在法 为得 到认 可而必 须依 赖于 其上 的原 则。 法学 家所 关 注的应 是实 然法 律， 而只 有立法 者和 伦理 学者 才关 注应然 意义 的法 律。 法理

43、学 的任 务是 对从 实在 法制度 中抽 象出 来的 一半 概念和 原则 予以 阐释 。 实在法 最为 本质 的特 征乃 是他的 强制 性或 命令 性。 法律被 认为 是主 权者 的一 种命令 ， 但 也只有 一般 性的 命令 才可 以称之 为法 律。 法律的 颁布 可以 是国 家明 确方式 ，也 可以 默许 方式 。比如 法官 所造 的法 律。 国际法 应未 能体 现 “ 法律 是某个 政治 上的 优势 者为 指导政 治上 的劣 势者 而制 定的” 这一 本质， 所以不 具备 法律 的 性质。 而应被 看做 是 “实 在道德” 的规 则， 即 “由 舆论建 立或 设定 的规则 ”的 规范 系

44、统 。 关于正 义， 实在 法包 含着 自身标 准， 背离 或违 背实 在法就 是“ 不正 义” 的。 2 、 凯尔森，纯粹法律理 论 正义就 是一 个意 识形 态概 念， 是 一种 反映 个人 或群 体的主 观倾 向的 价值 偏爱 的 “非 理性 的理想” ，所存 在的 只是利 益以及 因此而 产生的 利益 冲突。 法律无 法何谓 正义 问题， 是因为 这个问 题根 本无 法用 科学 的方法 加以 回答 。 “ 合法 条 性” 即为 正义， “正 义就 是 把某个 一般 性 规则确 实适 用于 据其 内容 所应当 适用 的一 切案 件” 。 “法律 科学 一直 是在 毫无 批判的 情况 下被

45、 人们 同心 理学的 ， 社 会学 的， 伦 理学 的政治 理 论的因 素搅 合在 一起 。 ” 应 当将“ 法律 意义 的活 动” 独立出 来， 恢复 法律 的纯 洁性。 法律科学 的研 究对象 是“ 具有法律 规范 性质的 ，能 确定某些 行为 合法或 非法 的规范” 。 法律规 范的 特点 是通 过一 种强制 性命 令对 逆向 行为 进行制 裁的 方式 来规 定某 种行为 。 强制 是 法律概 念的 一个 基本 的不 可分割 的要 素。 基本规 范是 同一 法律 体系 中所有 规范 得以 有效 的终 极渊源 。 基 本规 范是 指 “人 对人的 强 制，应 当根 据历 史上 第一 步宪法

46、 所确 定的 方式 与条 件来执 行” 。 区分法 律的 有效 性和 实效 性。 实 效是 指一 条规 范实 际上被 遵守 和使 用， 而有 效性则 意指 一条规 范应 当被 遵守 和适 用。 早期 认为 ， 只 要整 个 法律体 系的 大部 分规 范得 到了遵 守 ， 某 一 法律规 范的 有效 性便 不受 实际实 效的 制约 。 但 晚期 认为， 一条 在任 何地 方得 不到任 何人 遵守 的规范 ， 至少 在某种 程度 上没有 实效 的规 范， 不能 被认为 是一 条有 效的 规范 。 尽 管一 项规 范 需要得 到另 一更 高层 次规 范的认 可 ， 但 最低 限度 的实 效乃是 该规

47、 范之 有效 性的 一个更 进一 步 的条件 。 法律秩 序是 一种 由不 同层 次的法 律规 范组 成的 等级 体系。 大多数 法律 规范 既适 用法 律又创 制法 律 。 例如 ， 立 法机 关 创制 新法 律， 必须 再宪法 规定 的框架 内制 定法 律， 从而 适用宪 法规 定 。 法律是 社会 组织 所特 有的 一种具 体技 术没 有任 何道 德涵义 ，其 决定 性标 准为 强力因素 。 凯尔森 理论 是对 法律 实证 主义理 论所 做的 最为 一致 的表述 ， 因为 法律 实证 主义 的特征 就 是注重 法律 的形 式和 结构 ， 而 不是 它的 到的内 容和 社会内 容 。 就

48、是考察 法律 自读 ， 而 不是 考 虑期间 的法 律规 范是 否正 义，就 是力 图彻 底把 法哲 学与其 他学 科区 分开 来。 3 、 哈特，德沃金，新分 析法 学 新分析 法学 ， 否弃 早期 分析 法学家 试图 把法 理学 的任 务限制 在对 其基 本的 法律 观念和 概 念进行 注释 的那 种单 一的 做法 ， 承 认其 他研 究法 律现 象的方 法如 社会 学的 解释 方法和 自然 法 哲学的 方法 ， 也 是合 理的。 新分析 法学 对司 法程 序进 行的详 尽调 查研 究超 越了 传统分 析法 学 的工作 。 哈特 法理学 可续 的关 键问 题是 两类规 则的 结合 ， 首位

49、 规则 和次位 规则 首位 规则 是行 为的标 准 方式 ， 这 种方 式强制 社会 成员为 或不 为某 类行 为； 次位规 则 ， 是 承认和 执行 首位规 则确 立 了 一种法 定手 段。 这些 规则 有助于 识别 法律 制度 中的 有效规 则， 对改 变首 位规 则的程 序作 出规 定，建 立审 判和 执法 程序 确 保了 首位 规则 的实 施。 德沃金 在权利 、 义 务、 规则、 原 则等基 本法 律概 念的 分析 ， 视为 分析 法学 派。 在诉 讼案件 中缺 乏严格 限定 的规 定 ， 则 并未 赋予法 官根 据个 人关 于良 好政策 的观 点去 制定 新法 律的自 由裁 量 权， 而 是有 义务 遵循 该社 会秩序 所承 认的 正义 与公 平的一 般原 则， 虽这 些原 则并未 有明 确的 阐释， 然而 它们 对司 法自 由施以 实质 性的 限制 。即 承认“ 非正 式法 律渊 源” 的重要 性。 4 、 维特根斯坦，语言学 法学 把复杂的 语句 与命题 分解 成构成它 们的 基本成 分来 阐释它们 的含 义，具 有特 别的意义 。 反对哲 学家 的任 务是 对宇 宙的活 动提 供解 释， 或者 建议社 会如 何处 理其 事务 。 晚年的 哲 学研 究 把 它的 关注点 从对 命题 及其 含义 的逻辑 分析 转到 了对 语言 实际作 用 的方