[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷25及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 25 及答案与解析一、分析题1 某市制革厂于 2010 年 1 月 11 日与中国人民保险公司某分支公司签订了企业财产保险合同，将该厂自有的固定资产和流动资产全部投入保险，投保金额 500 万元，保险费 18 万元，保险期为一年。在财产保险合同保险单中，均写明了投保的流动财产包括成品、半成品和原材料，存放于本厂的车间、仓库。2010 年 6 月 28 日制革厂与广州的某甲公司签订了代销合同，由甲公司为制革厂代销货物，同年 7月 19 日，制革厂将一批货物发往某甲公司，某甲公司将货物存放在其仓库内，2010 年 8 月 25 日由于广州连续多日高温，引起该批货物

2、自燃，全部毁损。经鉴定为“皮革为骤然自燃所致 ”，甲厂立即通知了制革厂，制革厂向保险公司提出赔偿请求，保险公司以制革厂投保的标的物被销售转移，保险项目变更为由，拒绝赔偿，制革厂遂向人民法院起诉。问：保险公司是否负有赔偿责任?为什么?二、论述题2 试述我国对保险公司设立及监管的主要规定。3 评述海牙规则、汉堡规则和我国海商法对承运人的责任期间和免责规定。三、名词解释4 保险代理人5 保险准备金(华东政法大学 2004 年考研真题)6 保险经纪人7 海商法8 海上运输关系9 船舶关系10 船舶优先权11 船舶国籍12 船舶抵押权13 航次租船合同14 提单15 预借提单和倒签提单16 光船租船合同

3、四、简答题17 保险专业代理人应具备哪些条件?18 简述新形势下我国保险监管制度的调整。19 简述海商法的特征。20 简述海商法的作用。21 试论述海商法的性质。22 简述海商法上船舶的特征。23 试论述船舶优先权的特征。24 航次租船合同与件杂货运输合同相比，有什么不同?25 提单的种类有哪些?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 25 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 保险公司不负赔偿责任。根据我国保险法第 52 条的规定，保险标的如变更用途或增加危险程度，投保方应及时通知保险方，在需要增加保险费用时，必须及时补交保险费，否则由此引起保险事故造成损失由投保方自己承担，保险方不负保险责任。本

4、案中，制革厂发货给甲厂让其代销，使企业的流动财产处于不稳定状态，其存放形式发生了变化，违反了保险合同约定的将货物存放于制革厂厂房、仓库的义务，从而增加了货物的危险程度，由于广州的气温较高，制革厂应当将这一事实通知保险公司，但制革厂没有履行此义务，因此，当事故发生后，制革厂无权要求保险公司赔偿损失。【知识模块】 商法二、论述题2 【正确答案】 对于保险公司的设立，根据保险法规定，保险公司应当采取以下形式：股份有限公司和国有独资公司。根据保险法的规定，设立保险公司应当具备下列条件：(1)有符合保险法和公司法规定的章程。(2)有符合保险法规定的注册资本最低限额。保险法规定，保险公司的最低注册资本额为

5、 2 亿元人民币，而且必须为实缴货币资本。在保险公司设立后，保险监督管理部门可以根据保险公司的业务范围、经营规模调整其注册资本的最低限额，但不得低于 2 亿元人民币的法定限额。(3)有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员。对此，我国保险监督管理机构规定，保险公司的高级管理人员必须具有符合规定的学历和资历且无经营管理不善而致使公司亏损、破产纪录。此外还规定，保险公司的主要负责人不得由公务员担任，保险公司的法定代表人不得由离、退休人员担任。(4)有健全的组织机构和管理制度。国有独资保险公司的组织机构包括董事会和监事会，股份有限保险公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会。不论是国有独资保险

6、公司还是股份有限保险公司都应建立再保险制度、工作制度、工资分配制度、保险营销制度等完备的规章制度，以保证保险业务的正常营运。(5)有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施。保险法规定，申请设立保险公司，应当提交下列文件、资料以供初步审查：(1)设立申请书。设立申请书应当注明拟设立保险公司的名称、注册资本、业务范围等内容。(2)可行性研究报告。可行性研究报告目的在于论证设立保险公司的可行性，主要内容是对保险市场整体状况、拟设立保险公司的业务开展预计进行全面分析。(3)保险监督管理部门规定的其他文件、资料，如投资者背景材料、筹建负责人的简历、筹建方案等。金融监督管理部门对设立保险公司的申请进行初

7、步审查认为合格后，应通知申请人依照保险法和公司法的规定进行保险公司的筹建。具备设立保险公司条件的，保险人应向保险监督管理部门提交正式申请表和下列有关文件、资料：(1)保险公司的章程；(2)股东名册及其股份或者出资人及其出资额；(3)持有公司股份10以上的股东的资信证明和有关资料；(4)法定验资机构出具的验资证明；(5)拟任职的高级管理人员的简历和资格证明；(6)经营方针和计划；(7)营业场所和与业务有关的其他设施的资料；(8)保险监管机构规定的其他文件、资料。保险监管机构自收到设立保险公司的正式申请文件之日起 6 个月内，应当作出批准或者不批准的决定。经批准设立的保险公司，由批准部门颁发经营保

8、险业务许可证，并凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。保险公司自取得经营保险业务许可证之日 6 个月内无正当理由未办理公司设立登记的，其经营保险业务许可证自动失效。此外，对于保险公司在我国境内外设立分支机构，根据保险法的专门规定，应经保险监督管理机构批准，取得分支机构经营保险业务许可证；保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。保险公司在我国境内外设立代表机构，须经保险监督管理机构批准。【知识模块】 商法3 【正确答案】 (1)承运人的责任期间： 海牙规则第 1 条第 5 项“ 货物运输”规定，货物运输，包括自货物装上船舶开始至卸离船舶为止的一段时间。据

9、此一般可理解为，承运人的责任期间是从货物装上船到卸下船。在使用船舶吊杆装卸货时则为“钩到钩 ”期间；当使用岸上吊货索具时，则为“舷到舷”期间，即以货物越过船舷为界。承运人与托运人可约定“装前卸后条款” 。 汉堡规则第 4 条规定，承运人对货物的责任期间是货物在装货港、运输途中和卸货港处于承运人掌握之下的全部期间。简言之，承运人对货物的责任期间为“港到港” 的期间。我国海商法的规定基本与海牙规则相同。(2)承运人的免责：海牙规则第 4条第 2 款规定承运人的免责共 17 项，分两类，一类是过失免责，另一类是无过失免责。汉堡规则 改变了承运人责任原则。其对承运人实行完全过失责任制。在举证责任方面，

10、实行推定过失责任制。对火灾的举证责任作了妥协。即承运人应对此负责，但索赔人负举证责任。我国海商法 第 51 条规定的 12 项免责与海牙规则的 17 项免责，并无实质意义上的不同。【知识模块】 商法三、名词解释4 【正确答案】 保险代理人是指向保险人收取代理费用，根据保险人的委托在保险人授权的范围内代为办理招揽与接受业务、收取保险费、勘查业务、签发保单、审核赔款等保险业务的单位或个人。【知识模块】 商法5 【正确答案】 保险准备金是指保险人为保证其如约履行保险赔偿或给付义务，根据政府有关法律规定或业务特定需要，从保费收入或盈余中提取的与其所承担的保险责任相对应的一定数量的基金。为了保证保险公司

11、的正常经营，保护被保险人的利益，各国一般都以保险立法的形式规定保险公司应提存保险准备金，以确保保险公司具备与其保险业务规模相应的偿付能力。【知识模块】 商法6 【正确答案】 保险经纪人，我国保险法第 123 条规定，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。【知识模块】 商法7 【正确答案】 海商法是调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。海上运输关系是指基于海上货物运输和旅客运输所发生的各种关系以及与海上运输有关的其他各种关系；船舶关系是指基于船舶发生的各种关系。【知识模块】 商法8 【正确答案】 海上运输关系是指基于海上货物运输和旅客

12、运输所发生的各种关系以及与海上运输有关的其他各种关系。【知识模块】 商法9 【正确答案】 船舶关系是指基于船舶而发生的各种关系。包括船舶所有关系、船舶抵押关系、船舶优先权关系、船舶租用关系等，船舶关系可以发生在平等主体之间，也可以发生在不平等主体之间。前者如船舶所有关系、船舶抵押关系、船舶优先权关系、船舶租用关系等；后者如船舶登记关系、船舶检验关系、船舶航行权关系等。【知识模块】 商法10 【正确答案】 船舶优先权是指海事请求人依照海商法第 22 条的规定，向船舶所有人光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。船舶优先权具有如下特征：(1)船舶优先权具有法定

13、性；(2)船舶优先权是一种担保物权；(3)船舶优先权具有从属性；(4)船舶优先权应通过法院扣押船舶而行使。【知识模块】 商法11 【正确答案】 船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家的船舶登记管理规范在该国指定的港口进行登记，取得了该国的国籍证书，并悬挂该国国旗航行的法律事实。此即表明该艘船舶与登记国有了法律上的身份关系，具有了这一国家的国籍。【知识模块】 商法12 【正确答案】 船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。设定船

14、舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。【知识模块】 商法13 【正确答案】 航次租船合同是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付运费的合同。【知识模块】 商法14 【正确答案】 提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。(1)提单是海上货物运输合同的书面凭证。(2)提单是货物收据。(3) 提单是物权凭证。【知识模块】 商法15 【正确答案】 预借提单是指在货物尚未全部装船，或者货物虽已由承运人接管但尚未装船的情况下签发的已装船提单。

15、倒签提单是指承运人在货物装船后签发的，但提单中注明的装船日期早于实际装船日期的提单。【知识模块】 商法16 【正确答案】 光船租船合同又称船壳租船合同，是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同。【知识模块】 商法四、简答题17 【正确答案】 保险专业代理人应具备以下条件：公司最低实收货币资本金为人民币 50 万元；有符合规定的章程；有至少 30 名持有保险代理人资格证书的代理人员；有符合任职资格的董事长和总经理；有符合要求的营业场所。专业代理人的业务范围包括：代理销售保单；代理收取保费；保险和风险管理咨询服务；代理保险人进行损

16、失勘查和理赔；中国人民银行批准的其他业务。【知识模块】 商法18 【正确答案】 对保险业的监管大致有两种方式，即严格监管和松散监管。严格监管是传统的监管方式，发展中国家一般都采取或曾采取这种监管方式。在严格监管下，所有保险活动都受到保险监管机构的全面监管，包括市场准入、保险条款和费率以及保险资金运用等。松散监管是对偿付能力的监管，目前发达国家大多数采用这种监管方式，在松散监管下，监管机构放松对保险产品、保险费率、保险业务甚至市场准入条件的约束，而将主要精力集中在与偿付能力有关的事项上。(一)建立适度监管的保险监管体制我国目前实行的是严格监管，保险监管对保险业本身的发展是有利的，不受任何监控的保

17、险活动潜藏着无序和混乱的危险，但过严的监管措施可能会阻碍保险业的发展。当没有监管时，就不存在监管成本；监管程度低，监管的成本也低；监管程度的增强，监管成本也将增加。同时，当监管程度低，市场的无序和混乱会降低保险市场的收益；随着监管程度的增加，市场运作规范，保险业收益相应提高；而当监管过分严厉时，则会抑制保险需求，制约保险业发展规模，使得收益下降。可见，适度的监管才能使保险市场的收益达到最大而成本最低，监管程度过低或过高都不利于保险资源的最佳配置。(二)完善保险监管体制监管体制是否完善直接关系到对保险业监督管理的完整和有效程度。完善的监管体制并不意味着管理越严，监管就越完善，对某一方面的严厉管制

18、可能会破坏监管体系的完整和有效程度。同时，完善的监管体制也并不意味着能保证保险公司具有足够的偿付能力。因此，完善的监管体制是保险监管机构所追求的目标，但应避免为完善而完善，造成成本增高，收益下降，乃至监管失灵。目前，完善我国保险监管体制应从以下四方面入手：(1)创造一个规范、公平的保险业发展环境 WTO 的原则之一是公平竞争，含义是在同等条件下竞争。(2)改进保险监管的基本手段和方法加入 WTO 以后，我国保险监管的基本手段和方法应与国际接轨。(3)明确保险监管的最终目标促进我国保险业的发展是我国保险监管的最终目标。(4)制定系统而全面规范外资保险机构的法律法规十分必要。【知识模块】 商法19

19、 【正确答案】 关于海商法的特征，学者间有不同的观点。我们认为，从海商法规定的内容来看，海商法具有如下特征：(1)海商法具有国际性。海商法属于国内法，但由于海商法所调整对象的特殊性，因而海商法具有较强的国际性。一方面，海上运输关系往往涉及不同的国家和地区，从而使海商法的国际统一化趋势的增强，出现了大量的有关海商法方面的国际公约，各国海商法也逐渐与国际公约、国际惯例接轨，从而使各国海商法的国际性越来越强。(2)海商法具有公法性。海商法中所规定的事项，大都涉及平等主体之间的权利义务关系，故海商法属于私法。海商法虽然是私法，但国家为贯彻海事政策，维护海上安全，在海商法中也有关于海商事项管理的规定，体

20、现了海商法的公法性。例如，关于船员待遇、船舶登记和检验、运输管理的规定等，都是公法性质的规定。(3)海商法具有技术性。海商法是技术性和专业性很强的法律规范，涉及许多技术性规范。例如，在船舶方面，涉及船舶的结构、性能、设备、安全条件等；在航行方面，涉及船舶驾驶、航线的确定、海上避碰、轮机操作等；在货运方面，涉及货物的配载、装卸规程等。因此，海商法具有技术性的特征。(4)海商法具有责任限制性。为促进航海事业的发展，各国政府对从事海运活动的人，在法律上都给予特别的保障。为此，各国立法和国际公约都设置了责任限制制度。例如，承运人责任限制制度、海事赔偿限制制度等。按照责任限制制度，责任人只在法律规定的限

21、额内负赔偿责任，超过规定限额的，责任人不负赔偿责任。(5)海商法具有特殊风险性。海上运输及其他海上业务活动，较之其他业务活动具有明显的特殊风险。为防止和避免这些特殊的风险，海商法上逐渐建立起了一系列的特殊制度，如共同海损制度、海难救助制度、船舶碰撞制度、海上拖航制度、海上保险制度等。这些特殊的法律制度是其他法律所不具备的，是专门为海上特殊风险而设计的。【知识模块】 商法20 【正确答案】 海商法是各国法律体系中重要的法律规范之一，许多国家都制定有成文的海商法，以调整各种海商关系。海商法的作用主要体现在以下几个方面：(1)促进海上运输和经济贸易的发展。在当今世界经济贸易中，海上贸易占有十分重要的

22、地位，而海上贸易的发展，离不开海上运输和从事海上运输的船舶。因此，调整海上运输关系和船舶关系的海商法，对于促进经济贸易的发展具有重要的意义。(2)维护海上运输关系和船舶关系的当事人的合法权益。海商法第 1 条明确指出，制定海商法的目的之一，就是为了维护当事人各方的合法权益。海商法所调整的海上运输关系和船舶关系，主要体现为当事人之间的权利义务关系。海商法对这些权利义务关系都有明确的规定，这就为当事人设定权利义务关系以及解决当事人之间的权利义务纠纷提供了根据，从而为维护当事人的合法权益提供了法律保障。(3)维护国家主权和尊严。海商法具有较强的国际性，海上运输关系和船舶关系往往涉及不同的国家和地区。

23、因此，在海上运输过程中，维护国家的主权和尊严是海商法的一项重要任务。海商法规定，具有中国国籍的船舶，有权悬挂中国国旗航行；船舶非法悬挂中国国旗航行的，有关机关有权予以制止；外国籍船舶非经批准，不得经营中国港口之间的海上运输和拖航。这些规定，都体现了海商法在维护国家主权和尊严方面的作用。【知识模块】 商法21 【正确答案】 关于海商法的性质，即法律属性，主要有以下几种观点：海商法里属于民法。有些学者认为海商法隶属于民法，持这种观点的人认为，海商法是民法的特别法。它所调整的法律关系，大多属于民事法律关系，海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴。海商法属于商法。国际上实行民商分立的国家，

24、一般把海商法归入商法典，将其理解为海运领域里的特别商法。这样做的理论基础是，把航海贸易行为视为一种商业行为，自然应由商法来调整，海商法便隶属于商法了。海商法隶属于国际私法。海洋运输中发生的法律关系多是涉外的法律关系，由于各国海商法规定不同，往往发生法律冲突。为了解决各国之间的法律冲突，各国在齐海商法中规定了一些冲突规范。从这个意义上讲，海商法存在大量国际私法问题。事实上，海商法不同于任何其他法律部门。应该说，海商法发展到今天，已成为一个独立的法律部门，同时也形成了自己的法律体系，它有其自己特定的调整对象和内容。【知识模块】 商法22 【正确答案】 根据海商法第 3 条有关船舶概念的规定，仅适用

25、于海上运输关系和船舶关系所涉及的船舶，属于狭义的概念。根据该条的规定，船舶是指海船及其他海上移动式装置，但不包括用于军事的、政府公务的船舶和 20 总吨以下的小型船舰。海商法适用的船舶，通常有以下特点：(一)海船或海上移动式装置根据海商法和船舶登记条例的有关规定，可以对海船作以下法理解释：第一，海商法第 3 条适用的海船，通常指在海上及通海可航水域上用于商业性或生产性航行的 20 总吨以上并依船舶登记条例登记的船舶；第二，根据海商法有关船舶碰撞和海难救助的规定，凡处于海上及通海可航水域上的渔船、体育运动船，船舶上的救生艇筏以及长度小于 5 米的艇筏(但不包括用于军事的或政府公务的船舶)，只要与

26、海船之间发生了船舶碰撞或海难救助的法律关系，即使其小于 20 总吨，并且不能依船舶登记条例登记为海船，仍可比照适用海船的规定。第三，根据海商法第 11 章，有关海事赔偿责任限制的规定，300 总吨以上的并从事远洋作业的船舶方可成为该特定法律制度适用的船舶。关于海上移动式装置的含义，我国海商法和其他单行法规均未作规定，但在实践中，一般认为仅指具有自航能力的海上浮动装置，如移动式钻进平台、浮吊船、挖泥船甚至特定条件下的水上飞机等。根据海商法第 3 条的规定，海上移动式装置具有海船的法律地位。(二)不适用于用于军事的或政府公务的船舶这是海商法从船舶的使用目的上所加的限制。一般地说，仅仅从广义的船舶形

27、态上并不能正确地认定船舶的使用目的。在确定特定船舶是否适用海商法时，只能基于该船舶在成为一定法律关系的客体的当时，是否符合海商法第 3 条和其他有关条款对船舶使用目的的规定。海商法之所以加上这样的限制条件，乃是因为该法的私法性质，它只适用于调整平等主体之间的横向财产关系和各主体从事的民事或商事的行为，而用于军事的和政府公务的船舶，所引起的法律关系具有公法的性质，不应由海商法调整。【知识模块】 商法23 【正确答案】 船舶优先权是指海事请求人依照法律规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。船舶优先权是海商法所特有的一种制度。主要有以下特征

28、：(1)船舶优先权是一种法定的权利，而并非出于当事人的约定。在诸多的海事请求权中居于优先受偿的地位。(2)船舶优先权是一种特许的请求权或称为保证权，船舶优先权依附于船舶之上，即使船舶所有权发生转移，船舶优先权仍可针对该船舶执行。(3)船舶优先权依附于海上财产，在合理的时间内，不会因所有权发生变化而消失，除非所有权的变化是由于法院行使管辖权将船舶强制出售而引起。(4)船舶优先权无条件地随海上财产而转移，不论谁占有该财产，船舶优先权都将随物转移。(5)船舶优先权的效力不需要登记，也不以占有为依据，一般是由法院予以执行的，无论船舶所有人或登记是否发生变更，船舶优先权都随船舶所有权的转移而转移。但是船舶优先权有一定的时效，逾期的船舶优先权即成为一般的海事请求权。【知识模块】 商法24 【正确答案】 航次租船合同与件杂货运输合同相比，具有自己的特殊性，二者的区别在于：主要表现在：【知识模块】 商法25 【正确答案】 (1)依据提单签发时货物是否已装船，可以分为已装船提单和收货待运提单；(2)依提单上收货人抬头的记载不同，可将提单分为记名提单、指示提单和不记名提单；(3)依提单有无批注，可将提单分为清洁提单和不清洁提单；(4)依据运输方式不同，可以将提单分为直达提单、转船提单和多式联运提单。【知识模块】 商法