[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷145及答案与解析.doc

《[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷145及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷145及答案与解析.doc（15页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 145 及答案与解析一、分析题0 案情:王某与甲公司于 2004 年 2 月签订合同，约定王某以 40 万元向甲公司购买1 辆客车，合同签订之日起 1 个月内支付 30 万元，余款在 2006 年 2 月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。王某将 30 万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005 年 6 月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客

2、李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费 3 万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005 年 12 月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。1 王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?2 乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么? 3 丁厂拒绝交车是否合法?为什么?4 王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么？5 法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?6 唐某应否承担刑事责任?为什么?6 案情:甲公司签发金额为 10

3、00 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定 :汇票承兑前，A 楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 l000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的 A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用 A 楼房。2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有 40%，其余10%由丁

4、公司总经理贾某持有，贾某暂付 200 万元给丙公司以获得上述 10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为:甲公司、丙公司、贾某分别持有 50%、40% 和 10%的股权;注册资本仍为 2000 万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注:.“同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在

5、汇票上批注:“承兑，到期丁公司不垮则付款。”2006 年 6 月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权，B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。同时乙公司就 A 楼房向清算组申请行使取回权。7 丁公司的设立是否有效?为什么?8 丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?9 丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?10 陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?11 银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?12 各债权人若在破产程序中得

6、不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?12 案情:老方创作的纪实小说村支书的苦与乐 ，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸” 进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根

7、据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据; 同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了.上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。13 林甲起诉后能否申请法院责

8、令杂志社停止本期的发行?依据何在?14 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?15 如何评价法院在一审程序中的做法?16 如何评价法院一审判决?为什么?17 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?18 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?18 2002 年 7 月，某港资企业投资 2. 7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定厂污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束

9、时废止。2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是:其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“ 充分协商 ”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神;其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、

10、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。19 运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;20 结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。20 某民法典第一条规定:“民事活动，法律有规定的，依照法律; 法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”21 比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础;22 从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据;23 从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。国家司法考试（卷四）模拟试卷 145 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某

11、既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。【试题解析】 民法通则第 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。”很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。2 【正确答案】 不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。【试题解析】 抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价

12、或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，“王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。”根据婚姻法第 17 条第 2 款的规定，夫妻对共同所有的时产，有平等的处理权。再根据担保法解释第 54 条第 2 款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因此本题中，该抵押行为.无效。3 【正确答案】 合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。【试题解析】 留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，

13、以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据担保法第 84 条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国合同法第 251 条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检4 【正确答案】 应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。【试题解析】 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款

14、或者运输费用的合同。合同法的第 302 条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。根据合同5 【正确答案】 合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。【试题解析】 民事诉讼法第 93 条明确规定，利害关系人

15、因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。第94 条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。在本案中，王某与甲公司约定:“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”:但是，王某支付了大部分价款时该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。依据民事诉讼法第 94 条的规定，法院所采取的财产保全措施是合法的。6 【正确答案】 唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成 l 人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。【试题解析】 最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题

16、的解释第 2 条第 l 款规定:“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上，负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任.无能力赔偿数额在三十万元以上的。”在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以。唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。7 【正确答案】 有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。【试题解析】 公司法第 28 条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定

17、的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，甲公司以未取得所有权之楼房出资，应当承担出资不实的法律责任。但是，丁公司的设立符合会司法第 23 条规定的各项条件，(一股东符合法定人数;(二) 股东出资达到法定资本最低限额;(三) 股东共同制定会司章程8 【正确答案】 不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。【试题解析】 公司法第 36 条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资:，本案中，丙公司从

18、丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。9 【正确答案】 无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。【试题解析】 我国公司法第 16 条对公司对外提供担保做出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过

19、。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公10 【正确答案】 陈某的申报构成破产债权。丁公司时汇票的保证有效;大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。【试题解析】 破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国票据法第 48 条规定，保证不得附有条件;附有条件的，不影响时汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注:“同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件

20、，但这并不影响时汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第 61 条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、11 【正确答案】 B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与 B 银行签订的担保合同有效，故 B 银行破产债权成立;但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是 A 楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。【试题解析】 别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序中的转化

21、形式。而在本案中，丁公司为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此 B 银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人 B 银行，银行可以向丁公司主张担保责任。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第 71 条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于12 【正确答案】 债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任;某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应

22、在其虚假验资的范围内承担责任。【试题解析】 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第 66 条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲会司追索。公司法第 31 条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立会司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，公司法208 条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的13 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予

23、执行的规定。【试题解析】 民事诉讼法第 97 条规定:“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;( 三 )因情况紧急需要先予执行的。”民诉意见第 107 条规定:“ 民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况，包括:(l需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3) 需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;(4)追索恢复生产、经营.急需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行14 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉

24、讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定:“当事人在慢权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。15 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告;林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的;林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。【试题解析】 民事诉讼法第 11 条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通

25、知其参加诉讼。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若千问题的解答第 6 条的规定，本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。第 13 条第 1 款第(一)项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。民诉意见第 44 条规定:“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲16 【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据;一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的;一

26、审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性;证据是客观存在的事实，要具有客观性。民诉证据规定第 64 条对审判人员知何认定证据做出了明确规定。“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行利断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做17 【正确答案】 二审应将林乙、

27、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 民诉意见第 176 条规定:“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。民诉意见第 182 条规定:“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的起诉请求，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。18 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金;可以罚款、拘留 ;可以采取公告、登报等方式，公

28、布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解析】 民诉意见第 231 条规定:“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。民事诉讼法第 232 条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间展行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决19 【正确答案】 该市政府的行为是违法

29、的，从根本上说违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中注入巨资，有一个很重要的原因就是相信政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了污水处理专营管理办法。应该说，港商对政府文件和当事人之间签署的合作合同的合法性深信不疑。制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，必须看到，废止文件不单是政府一家的事情，而是涉及千家万户的大事，必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大

30、，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;其次，即使污水处理专营管理办法违反了国务院的规定，属于必须废除的文件，责任也完全在政府本身，而不是毫无过错的投资人。第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益道受损失的投资商，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政 ”，废止已经生效的文

31、件，执意收回自已的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点的话，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须时相对人由此遭受的损失承担补偿责任。20 【正确答案】 依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，而公平正义的理念也就无法实现。依法行政的基本要求与目标在于:(l)合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中的政府随

32、意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。(2)合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则的(3)程序正当。行政机关实施实行行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理

33、相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相时人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告之的义务，这是对于基本的程序正义的要求。(4)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。(5)权责统一。

34、行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。行政许可法第 8 条实际上已经明确规定，即便因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。21 【正确答案】 该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法无明文规定不为罪 ”的原则形成鲜明的对比。从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则

35、是多元的，不仅仅包括制定法，而且包括习惯和法理。在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判.但是，在法律没有明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判。法官可以依据习惯、求助法理而对民事争议做出妥善的解决。与此截然相反的情况是，刑事活动要严格按照法律的明文规定进行，严格遵守罪刑法定的原则，即要求“ 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法工作人员必须严格按照法律的规定进行立案、侦查、起诉、审判和执行活动。不能根据习惯，更不能依据法理从事上述行为。之所以存在上述的分歧，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动

36、要最大限度地尊重当事人的自由意志，贯彻意思自治的原则。当事人有权利按照自己的意志来安排自己的私人生活。只要当事人没有违反法律的强制性规定，法律就不应当时其活动横加干涉。并且，法律具有局限性，不可能对纷繁复杂的民事活动规定得一概无余。在审理新型的民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官就要诉诸习惯、甚至是法理来求得时该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、生动活泼的市民社会生活，才能充分完善地发展每个人的人格。而在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这是尊重和保障人权、防止司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的人身、自由、财产及其他权利的影响甚巨。一不留神，就可能造成冤假错案，

37、给个人及其家庭、甚至整个社会造成难以弥补的损失。所以，刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥用自由裁量权。综上所述，为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事.活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪” 的原则。【试题解析】 本题具有极强的理论深度和难度。我国民法通则第 6 条和第 7 条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国合同法第 125 条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，

38、应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述几条规定从一定程度上，反映了我国民事活动的规则体系包括法律和习惯，而对于法理作为民法渊源和民事活动规则的地位，没有给与承认。这22 【正确答案】 法的渊源通常是指法的效力渊源，即形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“

39、轨迹” 。其中，制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用;习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用;法理居于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中，制定法体现了国家时民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效力;习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可

40、而上升为法律，从而具有法定强制性;法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底” 性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相片公正、科学的法的适用效果，从而实现法的价值的个案平衡。综上，该民法典之规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。【试题解析】 该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到，三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法

41、制传统等社会存在，并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。23 【正确答案】 该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理，就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时，两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道，法律不是万能的，法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活，法律往往显

42、得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时，法官就要求助习惯和法理。我国合同法第 125 条规定:“当事人时合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” 这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。从法律解释和法律推理的角度分析。本条的规定具有三个层次的重要意义:首先，肯定了法律的局限性，承认了制定法存在漏洞;其次，明确了民法的渊源及其适用顺序。第三，要求法官不得以“法无明文规定” 为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件:第一，“民事活动，法律有规定的，依照法律”。这里的“ 有法律”是民事活动

43、适用法律的前提条件。所谓“有法律” ，在民事活动领域，不限于法律的明文规定，应当还包括可推知的规定。第二，“民事活动，法律没有规定的，依照习惯”。这里“依照习惯”的条件是有“无法律”和“ 有习惯” 。“法律没有规定的”是指法律既没有明文规定，也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的“习惯” ，指习惯法，是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。第三，“民事活动，没有习惯的，依照法理。” 这里“依照法理”的条件包括“无法律 ”、“无习惯” 和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这里的“法理” 指对某问题达成的通常和一般的认识，尤指公认的学说和原理。由上可知，该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。【试题解析】 本题的设问三，要求考生从法律解释与法律推理的角度对条文在法律适用中的价值与条件进行论述:对考生的理论功底要求非常高。考生需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要时该条文时法律适用的价值进行分析，对法律适用的条件进行概括。考生需要透彻地分析该条文的逻辑结构，对条文中的关键词“法律”、“习惯”和“法理”作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适用顺序与条件。