[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试241及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 241 及答案与解析一、分析题1 案情：吕某 1993 年曾因投机倒把罪曾被判 2 年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于 1995 年 11 月刑满释放。1999 年 5 月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于 1999 年 8 月开始设法在其娱乐城内开设色情服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，吕某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖淫。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇

2、女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13 周岁的女孩林某引诱来卖淫。吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于 2000 年 3 月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过

3、。问题：1 对吕某应以何罪定罪处罚? 2 吕某强行奸污杜某的行为如何处理? 3 对李某和赵某的行为如何定性? 4 卖淫妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 5 罗某通风报信的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 6 嫖客陈某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 7 对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节? 8 晋某、王某分别担任亚字水暖器材有限公司的董事长和总经理，该公司中集体股占 80%，国有股占 20% 。1999 年，政府对公司进行改制过程中，二人合伙买下了公司中的国有股份。随后他们以公司亏损为由，分批让职工回家待业(劳动关系并未解除)，逐渐缩小生产规模，并以他们的关系

4、人替换了企业老职工。2002 年，晋某、王某对外声称厂址搬迁，将公司的原材料、生产设备等动产全部转移至另一处厂址，继续生产该公司的注册产品“亚字” 牌水嘴。 2003 年，公司部分待业职工要求解决养老保险金问题时，发现新工厂注册登记的出资人仅为晋某、王某二人，性质为私营企业，年盈利 100 余万元，原集体控股公司注册登记事项没有变动，但是早已名存实亡。工人们为了追回公司财产就到县公安局进行了举报。公安局立案后，办案人薛某将举报情况通知了晋某，嘱咐他到工商局为原集体控股公司开一份假的产权证明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。晋某为了尽快开具证明，就让王某拿着 10 万元去找李某。李

5、某收到钱后，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股的情况下开具了一份私营证明。后薛某依据该证明以举报不真实为由草草了结此案。2006 年案发，经查得知：薛某曾向晋某索要了 15 万元作为告密费；2005 年，晋某、王某利用自己持有两公司的公章的便利，在没有召开职工代表大会的情况下，伪造了一份职工代表大会决议书，写明亚字水暖器材有限公司决定无偿将“亚字” 商标(无形资产价值 300 万元)转让给该私营企业，并已向商标登记部门提起变更商标所有人的申请，尚未有答复。问题：8 晋某、王某转移公司动产的行为构成何罪? 9 晋某、王某生产原公司产品的行为构成何罪? 10 薛某的行为如何定罪? 11 李某的行

6、为如何定罪? 12 晋某给薛某 15 万元告密费的行为是否构成行贿罪?全案中晋某的行贿数额是多少? 13 晋某、王某伪造职工代表大会决议书，进而提起变更商标所有人的申请的行为是否构成犯罪? 如何认定?就全案而言，对晋某和王某应当如何定罪 ?14 平阳市双林县建龙化工厂是一家合伙企业。2004 年 5 月，县国税局在进行税务检查时发现，建龙化工厂没有按照规定报告其全部银行账号。于是，县国税局依照其 2003 年发布的关于加强税务管理的若干规定(1354 号文件)对化工厂做出了罚款 2 万元并责令停业整顿的行政处罚决定。甲公司不服，认为县国税局据以做出处罚决定的关于加强税务管理的若干规定违法，因此

7、依法向复议机关提出复议申请。复议机关超过法定期限未做出复议决定，化工厂决定向人民法院提起行政诉讼。请问：14 建龙化工厂对县国税局的行政处罚决定不服，可以向何机关提出复议申请? 15 化工厂认为县国税局据以做出处罚决定的关于加强税务管理的若干规定违法，是否可以在申请复议时对该文件一同提起审查? 16 该行政诉讼应以谁为原告? 17 该行政诉讼应以谁为被告? 18 在诉讼过程中，县国税局改变了原来做出的行政处罚决定，但甲公司并未撤诉，此时法院是否应当驳回起诉?19 王某为开服装加工厂，向李某借了 10 万块钱，购买了机器设备。合同约定还款期限为 2 年，利息为同期银行存款利息的 2 倍。两年后，

8、眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，正好有朋友赵某想买电视机，因此王某想反正拍卖后的钱要还给李某，索性送个人情，就以 1000 元的价格卖给他，而这台电视的正常市场价格为 8000 元。其间，王某放弃继承权。两个月后，经核算共拍卖了 6 万元。李某得知王某以较低的价格把一台电视机卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的电视机收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同无效

9、，并要求赵某向自己返还电视机，以冲抵债务。此时，王某的另外债权人孙某得知后，也主张用拍卖的钱款偿还王某欠自己的 2 万元债务。李某认为自己向王某请求偿还债务为先，不同意孙某参与拍卖钱款的分配。19 李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖合同?请说明理由。20 李某要求赵某向自己返还电视机的诉讼请求是否能够得到支持?为什么?21 李某可否主张自己请求在先而对抗孙某的债权?为什么?22 如果李某主张撤销王某继承权抛弃的行为，能否得到法院的支持，请说明理由。23 某县向阳村农民赵某、孙某、李某、钱某 4 人不务正业，游手好闲。由于他们个高体壮，天不怕地不怕，横行乡里，又常集结在一起活动，被当地农民

10、称为“四大金刚”。某年 5 月，4 人在太山镇集市上 “要”走农民万某草鱼 3 条及农民帅某瘦肉 10 斤，还将帅某肉摊掀翻，而后大摇大摆而去。万某、帅某敢怒不敢言。同年7 月，4 人在街上遇到一对夫妇，遂无故上前殴打。同年 8 月“四大金刚” 又来到梧山村村民王某瓜地，4 人饱吞一通西瓜之后，正欲离去，被王某拦住要钱，4 人不给，王欲拉赵某，赵某返身一拳照王某面部砸去，王某躲闪不及，被打落两颗门牙，孙某又走上前加了一脚，踢在王某胸前，王某当即倒地，造成重伤。同年 10 月份，4 人到太山镇喝酒，与店主发生口角，与店主约好次日午时在镇上再斗；4 人遂邀请许多朋友，次日聚众来到店前，与店主组织的

11、一帮人打斗，致店主腰部重伤。后值严打，村民举报，“ 四大金刚 ”遂被捕，由县检察院提起公诉。请分析题中赵某等人的行为，并阐述他们是否构成黑社会犯罪。二、论述题24 法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题和难解之谜。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。谈谈你对法律与道德关系的看法。三、选答题25 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。

12、事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。 该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在疑难案

13、件中法律推理和法律解释的作用尤为重要。 请围绕“解释、推理与疑难案件” 谈谈你的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 241 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 对吕某应以组织卖淫罪定罪处罚。根据刑法第 358 条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。吕某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的一部

14、分，而不能单独定罪。2 【正确答案】 根据刑法第 358 条的第 1 款第(四)项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。3 【正确答案】 李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二者应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据刑法第 358 条第 3 款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被吕某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助吕

15、某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪。值得注意的是协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为刑法第 358 条第 3 款已对该行为规定了独立的法定刑。4 【正确答案】 卖淫妇女黄某将刚满 13 周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满 14 周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成刑法第 359 条规定的引诱幼女卖淫罪。5 【正确答案】 罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。根据刑法第 362 条的规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的

16、人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第 310 条的规定即以包庇罪定罪处罚。”本题中，由于吕某组织十余名妇女(其中还包括幼女)卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是刑法第 362 条的特殊规定，而非刑法第 310 条的规定。6 【正确答案】 嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成刑法第 360 条第 1 款规定的传播性病罪。其

17、次，明知林某是不满 14 周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成刑法第 360 条第 2 款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第 360 条第 1 款规定的传播性病罪是行为犯(有的认为是危险犯)，而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但这并不妨碍传播性病罪的构成。7 【正确答案】 吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯；二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某 1993 年犯投机倒把罪被 3 年有期徒刑，经过减刑于 1995 年 11 月刑满释放，1999 年 8 月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据刑法第 65 条关于

18、累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第 4 年，而且前后两罪跨越了 1997 年 10 月 1 日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧刑法第 61 条的“3 年”规定，还是适用新 刑法第 65 条的“5 年”规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院 1997 年 9 月 25 日关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释第 3 条之规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在 19

19、97 年 9月 30 日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第 61 条的规定；1997 年 10 月 1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用刑法第 65 条的规定。”所以本案此种情形下应当适用新刑法第 65 条的“5 年” 规定，所以，吕某构成累犯，应当从重处罚；其次，吕某本人为该娱乐城的主要负责人，根据刑法第 361 条第 2 款的规定，应当从重处罚。8 【正确答案】 晋某、王某转移公司动产的行为构成职务侵占罪。【试题解析】 两人买下公司的国有股份后，公司就由 80%的集体股和 20%的个人股组成，性质仍为集体控股公司，所以公司的动产大部分

20、为集体所有。新公司是晋某、王某二人单独出资成立的私营企业，应属于他们的个人财产。两人将集体控股公司的原材料、生产设备等动产全部无偿转移至自己的工厂内的行为，属于利用职务便利将集体财产非法占为已有。由于他们不具有国家工作人员身份，就排除了成立贪污罪的可能。刑法第 271 条第 1 款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。晋某、王某的行为应当认定为职务侵占罪。9 【正确答案】 晋某、王某生产原公司产品的行为构成假冒注册商标罪。【试题解析】 晋某，王某生产原公司

21、产品的行为定性的关键就在于“亚字”商标所有权的归属。两人虽然侵占了公司的财产，但是商标权并未转移。因为商标所有权的确定适用公示原则，以国家商标局的登记注册人为所有人。他们提起变更商标所有人的申请是在 2005 年，而且尚未有答复，所以“亚字”商标仍归属于该集体控股公司亚字水暖器材有限公司。晋某、王某利用自己的工厂生产、销售“亚字”牌水嘴，属于侵犯他人知识产权的行为。刑法第 213 条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。晋某、王某生产原公

22、司产品的行为应当定性为假冒注册商标罪。10 【正确答案】 薛某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪和行贿罪，应当实行数罪并罚。【试题解析】 公安局立案后，薛某作为办案人应当积极履行职责，查处晋某、王某的犯罪行为。而他却为了向被举报人索要钱财，将举报事实通知了晋某，并为两人逃避法律制裁出谋划策。刑法第 417 条规定：有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。薛某给晋某通风报信的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。薛某在给晋某通风报信后，向其索要 15 万元告密费的

23、行为应当认定为受贿罪。刑法第 385 条第 1 款规定：国家工作人员利用职务亡的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。薛某的行为属于典型的索贿行为，应当认定为受贿罪。对于受贿同时又犯渎职罪的、应如何处罚的问题，刑法分则只明文规定了一种情况，即司法工作人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。但应当认为该规定只是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他渎职罪情形。目前大部分学者主张，国家工作人员利用职务上的便利，、索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应

24、实行数罪并罚。而且 2002 年、2004 年国家司法考试也接受了上述主张。具体参见国家司法考试 2002 年试卷二第 10 题、2004 年试卷二第 61 题。因此，本案例中薛某的受贿行为和帮助犯罪分子逃避处罚的行为应当分别定罪处罚。薛某在为晋某出主意时，嘱咐他到工商局为原集体控股公司开一份假的产权证明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。该行为有明显的教唆晋某向李某行贿的故意，应当认定为晋某行贿罪的教唆犯。刑法第 29 条第 1 款规定；教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。薛某的指使对晋某行贿行为的发生起了主要作用因

25、此，他的上述教唆行为应当依照行贿罪的主犯的处罚标准来处罚。故对于薛某应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪和行贿罪数罪并罚。 11 【正确答案】 李某的行为构成受贿罪和包庇罪，应当实行数罪并罚。【试题解析】 李某作为工商局副局长，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股企业的情况下，开具一份其为私营性质的证明，帮助犯罪人晋某、王某逃避刑事法律制裁，属于作假证明包庇的行为。刑法第 310 条第 l 款规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。李某开具假证明的行为应当认定为包庇罪。另

26、外，根据刑法第 385 条第 1 款的规定，李某收受犯罪人王某 10 万元现金的行为应当认定为受贿罪。按照第 3 题的解析，国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。对于李某的行为，应当以受贿罪和包庇罪数罪并罚。12 【正确答案】 晋某给薛某 15 万元告密费的行为，构成行贿罪。全案中晋某的行贿数额为 25 万元。【试题解析】 刑法第 389 条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的

27、回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。薛某是主动索取财物的，如果晋某并没有获得不正当利益，则应适用该条第 3款，不认定晋某成立行贿罪。但是本案中，晋某由于薛某的帮助逃避了法律制裁，应当认定为取得了不正当的利益，根据上述法条的规定，晋某给予薛某 15 万元告密费的行为应当以行贿罪定罪处罚。本案中，晋某让王某送给李某 10 万元的行为也应当认定为行贿罪，根据刑法理论，同种数罪应以一罪论处，数额累计计算，所以晋某的行贿数额应为 25 万元。13 【正确答案】 晋某、王某伪造职工代表大会决议书，进而提起变更商标所有人的申请的行为构成犯罪，应当认定为

28、职务侵占(未遂)罪。【试题解析】 因为晋某和王某身为两个公司的负责人，掌握着单位的公章，所以他们伪造的职工代表大会决议书从形式上看是真实的，只是没有经过正当程序，实质上不具有效力。晋某、王某二人是为了达到侵占公司商标所有权的目的才采取上述行为的，这些行为应看做两人侵占公司财产的一种表现，与上述转移财产的行为共同认定为职务侵占罪。但是因为商标登记机关一直没有答复，商标所有权并未转移，晋某、王某二人对该权利的侵占行为应当认定为未遂。刑法第 25 条第 1 款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。“共同故意”包括两个内容；一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。晋某和王某在从

29、事上述犯罪行为时一直具备这两个条件，应当认定为共同犯罪。因此，就全案而言，晋某和王某构成共同犯罪，应当以职务侵占罪、行贿罪和假冒注册商标罪数罪并罚。14 【正确答案】 化工厂应向市国税局提出复议申请。行政复议法第 12 条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本题中的县国税局属于实行垂直领导的行政机关，因此化工厂应当向县国税局的上级主管部门市国税局申请行政复议，

30、而不能向县人民政府提出复议申请。15 【正确答案】 化工厂可以在申请复议时对该文件一同提起审查。行政复议的对象原则上只能是行政机关做出的具体行政行为，但也有例外。行政复议法第 7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一) 国务院部门的规定；(二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三) 乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”从上述规定可知，本题中的关于加强税务管理的若干规定属于可以一并

31、提起审查的范围。16 【正确答案】 该行政诉讼应以建龙化工厂为原告。行政诉讼法解释第 14条第 1 款规定：“ 合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。” 因此本案应以建龙化工厂为原告，而不是以合伙人为共同原告。17 【正确答案】 化工厂如果对原行政处罚不服提起诉讼，应以县国税局为被告；化工厂如果对复议机关不作为不服提起诉讼，应以复议机关为被告。根据行政诉讼法解释第 22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；

32、当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”18 【正确答案】 在诉讼过程中，县国税局改变了原来做出的具体行政行为，但甲公司并未撤诉，此时法院应继续对原被诉的行政处罚决定进行审理，而不应驳回起诉。人民法院经审查认为原行政处罚决定违法的，应当做出确认其违法的判决；认为原处罚决定合法的，此时方可做出驳回原告诉讼请求的判决。根据行政诉讼法解释第 50 条第 3 款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当做出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”19 【正确答案】 李某有权请求法院撤销王某和赵某的买卖

33、合同。根据我国合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。20 【正确答案】 不会得到支持。撤销权行使后，受领人负有恢复原状的义务，应返还原物给给付人。而李某并不是买卖合同中的给付人，因此赵某仅有义务向王某返还，李某无权请求赵某向自己返还。21 【正确答案】 不可以，因为撤销权行使后取得的财产为全体一般债权人的共同担保，任何一般债权人的债权都没有优先于其他一般债权人的债权的优先效力，一般债权人按比例分别受偿。22 【正确答案】 不会得到支持。因为被撤销的行为必须以财产为标的，而王某放弃继承权的行为为债务人的身

34、份行为，不得作为撤销权的标的。23 【正确答案】 1首先认定赵某等人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。黑社会是一种有组织的犯罪，是指组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律，通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力而通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。根据以上关于黑社会的界定可知，赵某等人的犯罪结合，够不上犯罪集

35、团，他们之间并没有组织性，没有首要分子，也没有领导者、组织者和被领导者、被组织者之分。4 人只是临时相互勾结，犯罪活动也不具预谋性。因此，赵某等 4 人只能算是一种结伙犯罪，不能称之为黑社会组织的犯罪，所以也不构成组织、参加黑社会性质组织罪。2赵某等人在太山镇要走农民鱼、肉的行为应当定寻衅滋事罪，属于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为，符合寻衅滋事罪的犯罪构成。3赵某等 4 人在王某瓜地的行为，应当定故意伤害罪(共犯)。赵某等人本来是寻衅滋事行为，但后来发展到殴打王某，致使王某重伤，应当定故意伤害罪；而且 4 人有共同的犯罪故意，虽然伤害行为是其中一人作出，但 4 人均构成该罪

36、(共犯)。4赵某等人与店主打斗的行为应当定故意伤害罪(共犯)。本来赵某等人的行为属于聚众斗殴，但造成他人重伤，应当定故意伤害罪(共犯)【试题解析】 1第 1 问，参见刑法第 294 条：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处 3 年以上 10年以下有期徒刑；其他参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处 3 年以上10 年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工

37、作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处 3年以上 10 年以下有期徒刑。最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条：刑法第 294 条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：(1) 组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(2) 通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(3) 通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(4) 在一定

38、区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。2第 2、3 问，参见刑法第 293 条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1) 随意殴打他人，情节恶劣的；(2) 追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(3) 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(4) 在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。注意寻衅滋事罪的几种情形中，必须要求各情形均没有构成犯罪，如果各行为构成犯罪，将定相应的犯罪，而不是寻衅滋事罪。3第 4 问，参见刑法第 292

39、条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑：(1) 多次聚众斗殴的；(2) 聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；(3) 在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；(4) 持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚。二、论述题24 【正确答案】 道德是关于人类思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等的观念、原则、规范和标准的总和。每个社会的法律均与该社会主流道德观念有着十分密切的联系，它们在

40、内容上存在相互渗透，在功能上相辅相成。在西方法哲学史上，有关法律与道德的关系问题，一直争论不休。从早期的古典自然法学派的“ 恶法非法” ，到分析实证主义法学派的“恶法亦法”以及“ 二战”之后兴起的新自然法学派主张的法律是内在道德与外在道德的统一，而新分析实证主义法学派则认为，法律与道德之间并没有内在的必然联系。法理学界关于这一问题的讨论，充分体现了法律与道德之间的关系如何界定，是一个很重要的理论问题。一般而言，法律与道德在总体和主要内容上大体相同，二者都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。但是，二者毕竟是两种不同的社会规范，具有不同的规定性，二者的区别具体包括：产生的社会条件不同；形成的方

41、式不同；表现形式不同；调整范围不同；作用的侧重点不同；实施的方式不同。同时，法律与道德也并不是相互独立，互不影响的。道德对法律的创制起指导作用；道德对法律的实施有保障作用；道德对法律的漏洞有弥补作用。而法律通过立法，赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力；通过法律的实施，能弘扬一定的道德原则和道德观念。三、选答题25 【正确答案】 甲题：1有权利必有救济，有捐害必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有主，法律上为了“责得其人 ”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，大部分的交易不需要登记。因为这原本就

42、是生活的常态，无须国家来“指手画脚” 。因此，无须登记是原则，须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。房产过户需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，不仅要占有、交付，而且要登记。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚

43、持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府。2基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；二是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。3建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。(2)合理行政。(3)程序正当。(4)高效便民。(5)诚实守信。(6)权责统一。乙题：解题思路参考：本题中可以按如下思路解答：1法律解释和法律推理的概念、特征。2二者的相互关系以及在疑难案件中的作用。3司法实践中如何运用法律解释和法律推理对疑难案件做出正确判断。(重点谈步骤、方法等)