[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试237及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 237 及答案与解析一、分析题1 某企业位于甲市，是一家制作腐乳的企业。在一次工商部门和物价部门的联合检查过程中被发现在其对腐乳进行加工时，存在使用国家多次明令禁止的化学致癌添加剂“苏丹红 ”。工商部门和物价部门决定对其进行罚款，并查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳共 700 余箱以及全部生产设备，但是没有按照法定的程序进行。该企业不服处罚决定，申请行政复议，复议机关认为该厂违法行为存在，且情节严重，原处罚措施过轻，决定对其加重罚款，除罚款、查封扣押全部已经加工完毕还未出厂的腐乳和生产设备外，并吊销营业执照。该企业于是向法院提起诉讼，要求撤销处罚决定并一并提起

2、行政赔偿。根据以上内容，请回答下列问题：1 在行政复议过程中，谁是行政复议的被申请人，复议机关是谁? 2 若该企业提起行政诉讼，应当以哪个行政机关为被告? 3 复议机关决定对该厂吊销营业执照时，应当采用何种程序? 4 若在诉讼中该企业与被告在一审判决前达成达成赔偿协议，法院应当如何做?5 若人民法院做出行政赔偿判决，双方都没有上诉，该判决发生效力，但是赔偿义务机关拒绝履行，该企业可以采取什么措施? 6 案情：某国际租赁有限公司西南分公司达成由租赁公司租赁给某工贸公司两艘大型豪华游轮的意向性协议。随后，分公司将该租赁业务上报租赁公司。租赁公司与工贸公司正式签订了租赁合同，合同盖章是分公司的章。租

3、赁合同约定，出租方根据工贸公司的要求，出资购买江南造船总厂生产的 9811A 型大型游轮两艘，并出租给工贸公司在广东省营运；租赁期间，租赁物所有权归出租方，工贸公司享有使用权，但不得对外销售、转让、抵押；租赁期满，工贸公司支付万元人民币的名义货价后，租赁物件归工贸公司所有：租期两年半，租金总额 Y 万元。因经营不善，工贸公司决定将游轮以融资方式转租给振华公司。现租赁公司向法庭起诉，要求解除合同，收回租赁物，工贸公司偿付租金、延迟利息及罚息，并承担全部诉讼费用。被告工贸公司辩称：租赁公司西南分公司不具备法人资格，不能作为签约主体，该合同名为“ 租赁” 实为借款。问题：6 租赁合同是否有效成立?

4、7 案例中的合同是什么性质的合同? 8 租赁公司可否收回已经转租的租赁物?9 如果租赁期间，工贸公司发现该游轮有严重质量问题，其可以向谁请求赔偿? 10 如果租赁期间，该游轮发生爆炸，给他人造成财产和人身损害，租赁公司是否承担责任?11 案情：山东省某地市级人民政府发布了一个有政府文件编号的、类似悬赏广告性质的通告，主要内容称：凡本市市民能够取得充分确凿的证据、证明并检举非法运营的出租车辆的，由交通局和公安交通管理局共同核实确认后，对检举人的奖励按每一辆车 1000 元计算。现小杨等三人花费 28000 元买了微型摄录机，耗费近一年的时间精心取证，把 1010 多辆非法运营的出租车辆用摄像机拍

5、摄了下来。现小杨等三人向该市政府及其交通局和公安交通管理局要求兑现奖励，但遭到拒绝。问：对此案你认为应如何处理?12 案情：2006 年 6 月 17 日，受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某被撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔，无果。无奈之下王某于 2007 年 2 月 18 日将其诉至法院，要求赔偿误工费、医疗费共计 12.5 万元。法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时，王某又向法院提供了交通费用的发票。庭审调查中，被告孙某主张该证据已超过举证期限，而王某则解

6、释说，迟延证据是因工作忙，未能及时递交，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认自己驾车失误；原告也承认，自己未尽到注意安全的义务，但双方最终未能达成调解协议。2007 年 4 月 9 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；同时根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、医院费共计 8 万元。王某当即表示提起上诉。2007 年 4 月 21 日王某因病去世，王某之子小王于 2007 年 5 月 28 日向法院提起上诉，同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位并顺延上诉期限。法院受理了小王的上诉并同意顺延

7、上诉期限。2007 年 8 月 1 日二审法院作出判决如下：原审原告提供的医疗费用证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费 5 万元。问题：12 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。13 小王的上诉是否成立?为什么?14 请评价二审法院的判决，并说明理由。15 如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?16 案情：政府采购法规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2013 年 2 月 25 日向省财政厅提

8、出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于 4月 10 日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于 6 月 18 日以省政府为被告向法院提起诉讼。问题：1法院是否应当受理此案？为什么？2财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立？为什么？3省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合行政复议法和政府信息公开条例的规定？4对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督？5如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集

9、中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理？二、论述题16 案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府做出关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知(以下简称通知)，王某等 205 户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府做出行政复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府做出行政复议决定书，认为通知是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等 205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起

10、诉。问题：17 本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?18 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?19 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?20 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?21 本案一审、二审法院审理的对象是什么?为什么?22 若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准。上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?三、选答题23 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日

11、22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车

12、前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙

13、(1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾

14、车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类

15、的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 237 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 复议的被申请人是该市工商局和物价局，复议机关是甲市人民政府。【试题解析】 根据行政复议法第 15 条规定，对本法第 12 条、第 13 条、第14 条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：(4)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义做出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。因此，对市工商

16、局和物价局做出的共同行政行为，可以申请该市人民政府复议。该市人民政府是二者共同的上级机关。至于行政复议的被申请人，则是做出具体行政行为的机关，本案中是市工商局和物价局。2 【正确答案】 本案中的行政诉讼的被告是复议机关。【试题解析】 根据行政诉讼法第 25 条第 2 款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本题中，经过复议，复议机关还吊销了该企业营业执照，属于改变原具体行政行为的情形。所以本案中的行政诉讼的被告是复议机关。3 【正确答案】 适用听证程序或者一般程序。【试题解析】 根据行政处罚法第

17、42 条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。本案中，行政机关对该企业进行吊销营业的处罚，当事人要求听证的适用听证程序。当事人不要求听证的，适用一般程序。4 【正确答案】 法院应当审查后裁定是否准许。【试题解析】 根据最高人民法院(关于审理行政赔偿案件若干问题的决定)第31 条规定，被告在一审判决前同原告达成赔偿协议，原告申请撤诉的，人民法院应当依法予以审查并裁定是否准许。5 【正确答案】 申请人民法院强制执行。【试题解析】 根据行政诉讼

18、法解释第 83 条，对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。6 【正确答案】 租赁合同合法有效。因为西南分公司虽不具备法人资格，但却具有缔约资格，租赁公司作为出租方具有合法的主体资格，合同经协商一致订立，内容合法，所以有效成立。【试题解析】 解析已在答案中，这里只列出法条依据：1合同法第 2 条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此，分公司作为其他组织是有缔约资格的，其订立

19、的合同有效。7 【正确答案】 本案中合同是融资租赁合同，不是借贷合同。融资租赁与借贷的区别在于当事人双方不存在单纯的资金借贷关系，融资租赁合同中，出租人对承租人的资金融通表现为出租设备，承租人直接获得的是设备使用权而非贷款。出租入主要义务是向承租人融通资金，支付购货款，其权利是收取租金，取得设备所有权，本案符合融资租赁合同的特性。【试题解析】 合同法第 237 条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”8 【正确答案】 租赁公司可以收回已经转租的租赁物。因为租赁公司享有租赁物的所有权。承租人违反约定，出租人可以解除

20、合同，并有权请求赔偿损失。【试题解析】 合同法第 242 条：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”既然租赁物的所有权属于出租人，则在承租人严重违约时出租人解除合同，当然可以收回租赁物。 9 【正确答案】 工贸公司可以向江南造船总厂主张权利，而不能要求租赁公司承担责任。因为该租赁物的选择并不是依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。【试题解析】 合同法第 244 条：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”10 【正确答案】 租赁公司不承担责任。【试题解析】 合同法第

21、246 条：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”11 【正确答案】 本案中的政府公告是一种行政允诺行为，所谓行政允诺指行政主体为履行自己的行政职责，向不特定相对人发出的，汞诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门(如下属财政部门)给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。行政允诺具有如下特点：(1)行为主体的行政属性。行政允诺行为的作出者为政府或其职能部门。(2)行为目的的行政性或公益性。行政允诺的目的是为了实现行政职能，一般具有社会公益目的。(3)行为的单方性。行政允诺行为是一种单方的行政行为，是自己做出的一种单方承

22、诺，它类似于悬赏合同中的“悬赏” 行为。(4)行为的奖励性。行政允诺行为大多含有奖励内容。(5)行为效力的非强制性。行政主体作出允诺，它实际上发出的是一种邀请，请求不特定相对人为一定行为，并允诺给予相应的“对价” 。行政主体作出允诺，并不强制要求任何一个不特定的相对人作出相应的行为，它对这种行为持一种肯定和鼓励的态度，并承诺对于有这种行为的人给予奖励。(6)行为内容和程序上的自由裁量性。现行行政主体是否作出行政允诺行为以及作出怎样的行政允诺，并无法律上的明确规定，均属于行政主体自由裁量的范围。当然这也是引致诉讼及立法中应加以规范的地方。(7)行为发生的临时性或应急性。行为的发生往往基于某一临时

23、或特定事项，为实现某种行政目的的需要。(8)行为相对人的不特定性。行政允诺行为一般不会向特定的少数人作出，它面对的相对人是不特定的多数人，这些人隐含在社会公众中间。当然这并不排除行政主体可 yX 限制某些人即使做出某种行为也不属于行政允诺奖励的对象。(9)相对人实施特定行为的非法定义务性及非法律责任性。即相。对人在有条件的情况下可以实施行政主体要求实施的特定行为，也可以不实施该行为，相对人有自主决定实施或不实施该行为的自由。即使相对人有实施该行为的条件，但其不履行该义务在实际上也不能追究其行政责任。本案中应适用诚实守信原则。政府应说话算数，取信于民，作其诺言的“奴隶” ，不能出尔反尔、言而无信

24、。另外，这个公告并没有被依法撤销与废止，其始终处于确定状态是有法律效力的。故而该地市级政府应在确认多少辆车之后兑现承诺。12 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证。 (2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。依民诉证据规定第 34 条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的：视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材

25、料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本题中王某超过举证期限提出证据，被告孙某对此提出异议，法院仍安排对该证据进行质证是错误的。依民诉证据规定第 67 条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况；将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。13 【正确答案】 成立。因为王某去世后，将发生当事人的法定变更。其诉讼地位由其法定继承人承继；小王作为王某之子，承继王某的地位符合法律规定

26、，可以作为本案的上诉人。小王申请顺延上诉期间符合法律规定。依民事诉讼法第 136 条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四) 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡；诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起

27、上诉，并申请顺延上诉期限。14 【正确答案】 依民事诉讼法第 153 条第 1 款第(3)项规定；“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少，不违反法律的规定。15 【正确答案】 依人身损害赔偿解释第 11 条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人

28、承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”可以向空调公司主张因其与王某存在雇佣关系；也可以向孙某主张，因孙某侵权。16 【正确答案】 1法院应当受理此案。根据最高法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存

29、在不受理的情形，故法院应当受理此案。2不成立。按照政府信息公开条例以及相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息，不是依申请公开的信息，故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。3省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。4对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照政府信息公开条例的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报

30、的机关应当予以调查处理。5按照最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。二、论述题17 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释的规定，“同案原告为 5 人以上，应当推选 l 至 5 名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定”。行政诉讼法解释第 14 条第 3 款规定：“同案原告为 5 人以上，应当推选 1 至 5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。”在本案，提起

31、诉讼的原告有 205 户被拆迁户，达到同案原告为 5 人以上的标准，因此，需要依照该款规定确定诉讼代表人。18 【正确答案】 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：(1)复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；(2)复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；(3)复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。以复议机关为被告分为两种情形：(1)在复议机关作为的情况下，根据行政诉讼法第 25 条第 2 款的规定，“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”(2)复议机关不作为，且原告对不作为不服提起诉讼的，根据行政诉讼法解释第 22 条的规定，“ 复议机关在

32、法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。这里，所谓的复议机关在法定期间内不做复议决定，还包括复议机关拒绝受理或者不予答复两种情况。19 【正确答案】 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。本案中，一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。即一审法院认为，如果复议前置，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，法院可以受理；但是，如

33、果非复议前置，复议机关不予受理，当事人只能起诉原具体行政行为。这种观点没有法律依据。行政诉讼法解释第 22 条明确规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告” 。该规定并未区分复议前置与否，而是统一把复议不作为看作一项独立的诉讼事由，无论复议前置与否，当事人对复议不作为不服，都可以对复议不作为本身提起诉讼。20 【正确答案】 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出“撤销不予受理决定书” ，判令复议机关受理复议申请。本案中，复议机关

34、不予受理复议申请，属于不履行法定职责。行政诉讼法第 54 条第 3 项规定：“ 被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”因此，人民法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当判决复议机关受理该复议申请。21 【正确答案】 本案一审、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。行政诉讼法第 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 因此，行政诉讼的审理对象是被诉具体行政行为。本案中，王某等205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定。向法院提起诉讼，被

35、诉讼的具体行政行为就是市政府不予受理复议申请的决定，故本案一审、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定的合法性。考生需要注意的是，根据行政诉讼法解释第 67 条第 l 款的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。因此，二审法院法院也应当将被诉具体行政行为作为审查对象，而不能仅仅审查一审裁判本身。22 【正确答案】 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人

36、的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。根据最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第 8 条的规定，被告改变具体行政行为，上诉人是可以在二审期间撤回上诉的，其条件要参照该规定第 2 条的规定，即被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(1)申请撤诉是当事人真实意思表示；(2) 被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(3)被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(4)第三人无异议。三、选答题23 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某抢劫行为已经完成以后，驾驶

37、出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪的共犯。根据刑法第 263

38、 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫罪的共犯：如果徐某是碰巧遇到抢劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X 刑初字第 X X 号公诉机关：X X 人民检察院。被告人：甲，男，1972 年 10 月 8 日出生于 x x 市，汉族，

39、初中文化，住 X X 市X X 村，因本案于 2004 年 8 月 1 日披抓获，8 月 2 日被刑事拘留，9 月 9 日被逮捕。现羁押于 X X 看守所。辩护人：X X，X X 律师事务所律师。X X 区人民检察院以长 X 检刑诉2004571 号起诉书指控被告人甲犯故意伤害罪，于 2005 年 1 月 21 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X X 人民检察院指派检察员 X X、代理检察员 X X 出庭支持公诉。姜再生(被害人的父亲)及其委托代理人 X X，被告人甲及其辩护人 X X 到庭参加诉讼。现已审理终结。X X 人民检察院指控：2004 年 8 月 1 日

40、X 时 40 分，被告人甲驾驶捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载两名乘客，当车行至旺德府建材超市旁时，两人持刀逼住甲从其身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑，甲从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向，甲随即驾车寻找，在 D140 号门前的三角坪发现两人正要坐一辆从事营运的摩托车逃走，甲赴摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，甲又继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后这名男子又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，甲驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，致其失血性休克死

41、亡。案发后，甲拨打“110”报警，向公安机关如实供述自己的罪行，有自首情节。公诉机关认为甲的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请本院依照中华人民共和国刑法第二百三十四条、第六十七条的规定判处。甲的辩护人提出：甲在遭受抢劫后，为了夺回自己被抢财物而追赶乙，因乙持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击乙，致乙死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。经审理查明：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把

42、水果刀与同伙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与其同伙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，乙的同伙朝另一方向逃跑，乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲

43、追至距离乙 2 米远的围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1出警经过、接警记录和 X X 市公安局“110” 接誓登记单证实，甲在将乙撞死后拨打“110”报警；2证人 X X 的证言证实，案发当晚 23 时，乙及另一男子由北往南从布艺城方向跑来要求搭载摩托车，当其正欲发动摩托车时，甲驾驶捷达出租车将摩托

44、车撞倒后又调头追赶两人，并听到布艺城内汽车碰撞的声响，后发现乙被撞倒在布艺城旁的楼梯台阶上。被告人甲辩称其是在乙拿刀向自己冲过来时才有意识去撞他的。在法庭审理中公诉人提交的甲在侦查阶段的多次供述中均供认：乙一边逃跑一边向其挥舞刀，意思是要其不要追赶，其为追回被抢财物将其撞倒。其当庭辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人甲为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的前述辩护意见。经审查认为：本案中，乙与同伙实施抢劫后进离现场，针对甲的不法侵害行为已经结束。此后甲驾车寻找并追赶乙及同伙，乙一边逃跑一边持水果刀

45、对坐在车内的甲挥动，其行为是为阻止甲继续追赶，并末形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故甲始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳，应承担刑事责任。故对辩护人关于甲采取的是合法正当的自救行为的辩护意见，本院亦不予采纳。甲犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人乙有重大过错，可酌情对甲从轻处罚，依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，判决如下：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2004 年 8 月 1 日起至 2008年 1 月 31 日止)。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向 X X 中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长 X X审判员 X X审判员 X X(X X 法院院印)2005 年 5 月 20 日本件与原本核对无异 书记员 x x