[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试236及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 236 及答案与解析一、分析题1 2004 年 3 月，A 市甲公司与 B 市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款 50 万元，由甲公司代办托运，货到付款。并约定违约金为合同价款的 10%。8 月 16 日，甲公司将货物交乙公司指定的承运人 A 市铁路运输公司运输。8 月 18 曰，火车行至 B 市边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9 月 1 日，甲公司向乙公司催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并赔偿其因此受到的损失。甲公司提出其已将货物交给承运人，责任应该由承运

2、人负担。A 市铁路运输公司也多次向乙公司索要运费。为此，三方争执不下。乙公司于是向 B 市人民法院起诉。问题：1 该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风险?2 假如法院判令乙公司向甲公司支付货款，这样的判决是否正确?3 假如该批货物并未损失，只是由于甲公司交货迟延，致使乙公司错过了销售旺季，不得不低价销售，损失 55 万元。那么在甲公司支付了 5 万元的违约金后，乙公司能否继续要求甲公司赔偿?为什么?4 对该批货物的损失，A 市铁路运输公司是否应该承担赔偿责任 ?其支付运费的请求应否予以支持?5 如果双方在合同中还约定了定金 15 万元，定金合同是否有效?6 依民

3、事诉讼法的有关规定，B 市人民法院是否拥有管辖权?为什么?7 2002 年 5 月初，某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款 20 万元的信件。检察院经立案审查认为，苏庆的行为已构成挪用公款罪，依法应予逮捕，即派本案侦察员将苏庆逮捕。同年 7 月，该案侦查终结，市检察院以挪用公款向市中级人民法院提起公诉。2002 年 8 月，市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意该申请，决定中止审理，并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时，公诉人在质询中发现，苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为，且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人

4、以公诉人增加了控诉为由，请求延期审理。合议庭接受辩护人请求，决定延期审理。经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后，合议庭认为，指控苏庆挪用公款罪证据不充分，因而不能定罪，但担心对此罪不予认定，检察院可能会提出抗诉，为此，将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定，挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立，但贪污行为事实清楚，证据确实充分，应认定构成犯罪。合议庭根据此决定，作出了判决：判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑；挪用公款罪因证据不足，指控的犯罪不能成立。宣判后，苏庆即提出上诉，后又在上诉期满后要求撤回上诉。检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏庆撤回上诉的要

5、求后认为，原判决正确无误，因此，作出准予撤回上诉的决定书。2003 年 3 月，某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。检察机关依此证据，按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后，作出了再审决定书。经再审审判后，法院认定苏庆犯有挪用公款罪，处以相应刑罚，并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则依法合并决定了执行刑期。问：7 检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么?8 法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么?9 法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么? 10 法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?为什么?11 赵梦与李云系兄弟

6、。其父去世时，曾经留下一匹受孕的母牛。因，其无法分割，二人约定共同共有，后母牛产下一匹小牛；其时，赵梦家中正好缺少劳力，趁机提出欲分得母牛。李云认为，牛驹至少要等饲养一两年之后才能派上用场，因此，如此分割明显不公。赵梦在其要求被拒绝以后，从此不再照管这两匹牛，饲养它们的任务完全由李云承担。一年多以后，由于李云悉心照顾，小牛已可以使用。而母牛易受惊扰，脾性十分暴烈。李云决定卖掉母牛，留下小牛。随后，李云将母牛卖予刘军，但未告知该牛脾性暴烈。某日，正在使用该牛时，母牛受惊逃走，闯入王菊的树苗养育场中，破坏了 100 余棵树苗，母牛被王菊扣留。王菊向随后赶来的刘军要求赔偿。正好赵梦路过此地，赵梦认出

7、了母牛，说明自己是母牛的共有人之一，并要求牵回，刘军不同意。刘军认为：如赵梦欲牵回母牛，应返还其当初付出的价款。刘军还向王菊提出；既然赵梦是所有人，王菊不应向自己主张赔偿，而应向赵梦主张。赵梦认为：自己并未收受出卖价金，当然无返还责任，更不应承担对王菊的赔偿责任。三人就此发生纠纷。根据上述案情，回答下列问题：11 本案涉及哪些民事法律关系?12 赵梦是否有权牵回母牛?为什么?13 王菊所受损失应当由谁承担责任?为什么? 14 如刘军向李云提出退牛还钱，应如何处理?为什么?15 设赵梦起诉李云要求分得小牛，应如何处理?16 案情：张某欲寻找一处瑜珈授课的场所，遂与甲公司于 2005 年 4 月

8、12 日签订了房屋租赁合同。根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为10 年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为 10 万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日则付款日期为节假日后的第一日。 2005 年 5 月 12 日甲公司交付楼房给张某，5月 13 日张某付清第一年度的租金。2006 年 6 月 5 日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在 2006 年 7 月 5 日前一次性付清房款250 万元，并可以扣除张某交付的 2006 年度的租金 10 万元。张某对甲公司的通知提出异议，要

9、求该公司履行合同。 2006 年 7 月 8 日，甲公司以 250 万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款 250 万元。在乙公司办理房屋过尸登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2004 年 6 月 6 日，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司贷款 200 万元提供担保；其二，2005 年 12 月 6 日就自己欠戊公司的货款 150 万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值为 300 万元。问题：16 张某与甲公司之间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?17 就甲公司与乙公司签订的买卖合同，张某可以提出何种主张?18 如果甲公司 2006

10、年 6 月 5 日通知张某 3 个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3 个月后甲公司将楼房卖与李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张?19 如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于 2005 年 7 月 6 日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，乙公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?20 如果戊公司因为甲公司不履行义务，于 2006 年 2 月 6 日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?21 何某(女) 因参与拐卖儿童多人，被法院以拐卖儿童罪判处死刑缓期二年执行。但在交付执行前，发现其已经怀孕 4 个月，

11、即在审判时何某已经怀孕。问题：(1)本案应当如何处理?(2)如果何某在法院审判前被发现怀孕为了能够对她判处死刑，司法机关能不能先对其进行人工流产，再在对她判处死刑?二、论述题22 某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报!但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼

12、角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题23 本题为选作题，分为甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲题、乙题均作答的，仅对书写在前面的进行评阅。甲题：案情：某器材厂仿冒另一企业的产品，被技术监督机构查封。器材厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向人民法院提起行政诉讼。对此，某电视台以“ 打假者上了被告席

13、”为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对“制假者 ”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“ 制假者” 的裁判。请从司法的角度谈谈你对上述事件的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，运用法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅、表述准确。3字数不少于 500 字。乙题：案情：2005 年 3 月 29 日，教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理

14、”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。3不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 236 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。【试题解析】 合同法第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第 145 条规定，当事人没有约定交付地点或者约定

15、不明确，依照本法第“1 条第 2 款第 1 项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。本案中，甲公司与乙公司虽未约定交付地点，但二者约定了代办托运的送货方式。在甲公司将货物交给乙公司指定的A 市铁路运输公司运输时，交付已经完成，标的物毁损、灭失的风险已移转于乙公司承担。2 【正确答案】 正确。因为支付货款是乙公司作为买受人的主要义务。【试题解析】 合同法第 60 条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第 159 条规定，买受人应当按照约定的数额支付

16、价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第 61 条、第 62 条第 2 项的规定。本案中，货物毁损、灭失的风险责任自甲公司货交承运人之后，转移至乙公司。甲公司已依约履行了交付货物的义务，乙公司以未收到货物为由拒不付款是不符合法律规定的。因而，法院判令乙公司向甲公司支付货款是正确的。3 【正确答案】 可以。 因为根据合同法第 114 条的规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。【试题解析】 在我国合同法中，违约金的功能是补偿，不具有惩罚的性质，其具体数额一般应与当事人所遭受的损失相当。合同法第 114 条明确规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事

17、人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，甲乙两公司约定的违约金是合同标的的 10%，即 5 万元，而乙公司因甲公司的迟延交付损失了 5.5 万元，根据该第 114 条的规定，乙公司可以请求人民法院予以增加。需要注意的是，约定的违约金高于实际损失时，只有达到一定的程度，即过分高于时，违约一方才能请求减少。而未违约方请求增加，则没有这种限制。4 【正确答案】 该批货物的损失系不可抗力造成，因而运输公司不承担赔偿责任。同时，其运费请求也不应予以支持。【试题解析】 合同法第 311 条规定，承运人对运输过程中货物

18、的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物毁损、灭失足因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案中，货物的灭失是由于在运输途中突发泥石流造成的，属于不可抗力，A 市铁路运输公司不承担损害赔偿责任。合同法第 314 条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。因而，本案中，承运人因不可抗力而免责的同时，也不得要求支付运费，对于其支付运费的主张法院应不予支持。5 【正确答案】 10 万元有效，另 5 万元无效。【试题解析】 担保法第 91 条规定，定金的数额由当事人约定，但不

19、得超过主合同标的额的 20%。担保法解释第 121 条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额 20%的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，主合同标的额是 50 万元，50 万元的 20%是 10 万元，这 10 万元作为定金是有效的，超出 50万元的 20%的另 5 万元是无效的。 6 【正确答案】 B 市人民法院无权管辖，因为根据最高法院解释，合同中对履行地、交货地未作约定或约定不明的，不依履行地确定案件管辖，而由被告住所地人民法院管辖。而本案中被告甲公司住所地为 A 市。【试题解析】 根据最高人民法院关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定(法发 L1996 28

20、 号)的规定，当事人在合同中未约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不为合同履行地。同时，又规定：当事人在合同中对履行地点、交货地点朱作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖法院。本案中，当事人没有约定履行地点，依照上述规定，本案不应该依履行地确定管辖法院。民事诉讼法第 24 条规定，合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。据此，本案应由被告住所地人民法院管辖。本案被告为甲公司，因而本案应由甲公司住所地 A

21、市人民法院管辖。这里，考生要注意的是，民诉意见第”条第 1 款的规定与最高法院的上述解释有一定的冲突，应当按照后法优先于前法的规则予以适用。7 【正确答案】 检察机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情况：(1) 在决定逮捕后，派本案侦察员执行逮捕是错误的；逮捕应当交由公安机关执行；(2) 公诉人在质询证人发现被告人有新的犯罪事实后，直接当庭提出新的指控是错误的；应当向法庭申请延期审理后，追加起诉；(3) 检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，依审判监督程序向法院提出抗诉是错误的；因原生效的裁判并无错误，此时应当重新起诉。8 【正确答案】 法院在一审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：(

22、1) 辩护律师在庭审时申请传唤新的证人时，合议庭决定中止审理是错误的；这不符合中止审理的情形，应当决定延期审理；(2) 法庭审理中发现被告人有新的涉嫌贪污的事实时，接受辩护人请求决定延期审理是错误的；应当建议公诉人追加起诉，如公诉人同意的，应由公诉方申请延期审理；(3) 合议庭在开庭审理后未经评议即将案件提请院长决定提交审判委员会讨论是错误的；合议庭作为基本的审判组织应当对案件进行全面评议，作出评议结论，在案情特别重大或特别疑难或难以形成一致意见的情形下才能提请院长决定提交审判委员会讨论。9 【正确答案】 法院在二审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：二审法院在审查苏庆撤回上诉要求后，作出准予撤

23、回上诉的决定书是错误的；因为上诉人的撤回上诉要求是在上诉期满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，而非决定书。10 【正确答案】 法院在再审程序中有以下违反刑事诉讼法规定的做法：(1) 对于检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，法院作出再审决定书是错误的；因为对于此类抗诉，法院必须受理，无需制作决定书。(2) 在再审审判中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的；因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣告无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。11 【正确答案】 财产继承关系；共同共有关系；买卖关

24、系；侵权关系。【试题解析】 本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。分析本题的思路为：赵梦与李云对母牛为共同共有关系，后李云擅自将母牛卖与刘军，刘军系善意受让人，在刘军饲养母牛期间，发生了饲养动物特别侵权责任。现在发生的纠纷主要是：李云与刘军的买卖合同是否有效?刘军能否解除合同?赵梦能否主张母牛所有权?谁来承担侵权责任?(1)、(2)民通意见 第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处

25、分共有财产的人赔偿。”本案中李云处分共同共有财产的行为，因刘军为有偿、善意取得，故刘军取得母牛所有权，赵梦无权牵回母牛，而只能请求李云赔偿损失。 12 【正确答案】 无权。根据最高人民法院民通意见的规定，部分共有人处分共有财产，如受让人为善意，支付了对价，且标的物已交付，则受让人取得标的物所有权。【试题解析】 本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。分析本题的思路为：赵梦与李云对母牛为共同共有关系，后李云擅自将母牛卖与刘军，刘军系善意受让人，在刘军饲养母牛期间，发生了饲养动物特别侵权责任。现在发生的纠纷主要是：李云与刘军的买卖合同是否有效?刘军能否解除合同?赵梦能否主张

26、母牛所有权?谁来承担侵权责任?(1)、(2)民通意见 第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中李云处分共同共有财产的行为，因刘军为有偿、善意取得，故刘军取得母牛所有权，赵梦无权牵回母牛，而只能请求李云赔偿损失。 13 【正确答案】 由刘军承担。根据民法通则的规定，饲养的动物造成损失的，由动物所有人或管理人承担责任。【试题解析】 民法通则第 127 条规定：“饲养的动物造成他人损害

27、的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本案中刘军既为母牛的饲养人又兼管理人，故应由刘军承担侵权责任。14 【正确答案】 应予以支持。根据合同法的规定，如标的物质量存有瑕疵，致使合同目的不能实现，受让人可以解除合同。【试题解析】 刘军提出退马还钱，意即为解除合同。依合同法第 148 条，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同的目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中母牛脾性十分暴烈，李云明知而恶意不告知刘军，买牛之目的在于用牛，既然不能正常使用之，可视为合同

28、目的不能实现，故刘军有权解除合同。 15 【正确答案】 不予支持。根据民通意见第 90 条，对于共有财产进行分割时，应考虑到各共有人对共有财产的贡献。本案应采用折价分割的方式，对李云要适当多分。16 【正确答案】 租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但合同法第214 条规定。租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为 30 年，超过部分即满 20 年后的 10 年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是 20 年。17 【正确答案】 张某可以提出优先购买权的主张。合同法第 230 条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知

29、承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件，主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时，承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋，或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人，都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。18 【正确答案】 张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁” ，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。

30、合同法第 229 条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。19 【正确答案】 对张某的租赁权有影响。担保法解释第 66 条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人

31、乙公司来说不具有约束力。20 【正确答案】 对张某的租赁权没有影响。担保法第 48 条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，担保法解释第 65 条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。21 【正确答案】 (1)应当撤销对何某的死刑缓期二年执行的判决。改判死刑以外的其他刑罚。根据我国刑法的规定，对审判时怀孕的妇女不得适用死刑。包括不得适用死刑缓期二年执行。何某在审判时已经怀孕，一审法院在审理时没有注意到这一法定的从轻情节，因而判

32、处其死刑缓期二年执行是错误的。相应地，对此案有核准权的高级法院对此判决予以核准也是错误的。因此，应当撤销对何某的死刑缓期二年执行的判决，改判其他适当的刑罚。(2)在法院审判前，即便先对何某进行人工流产，也不能对她判处死刑，包括死刑缓期二年执行。审判的时候怀孕的妇女，是指人民法院审判的时候，被告人是怀孕的妇女，也包括审判前被羁押时已是怀孕的妇女。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，是指不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待分娩后再执行。应当注意的是，对于怀孕的妇女无论是在羁押还是在受审期间，都不应当为了要判处死刑而给她进行人工流产；已经人工流产的，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。另外，根据最高人

33、民法院 1998 年 8 月 4 日作出的关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复的规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的。应当视为“审判的时候怀孕的妇女” ，依法不适用死刑。对怀孕的妇女不能适用死刑，同样也包括不能适用死刑缓期二年执行。【知识模块】 刑罚种类二、论述题22 【正确答案】 上面几则新闻报道从不同侧面反映出了活体器官捐献中存在的各种问题，由于立法上的空白，引起了不少法律上的争议：活体器官是否能成为法律上的物?活体器官能否以还债为目的进行捐赠? 又或者以其进行买卖呢 ?民法原理认为，活体器官在一般情况下不构成法律意义上的

34、物，但在某些特殊情况下，是允许将其作为物来看待的。物权法中的作为物权标的的物，通常是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力，其应具有非人格及非社会的属性。而对于活体器官来说，由于属于身体的组成部分，即成为了人格利益的载体，是具有人格属性和社会属性的。因此，如再将其作为现代社会中物权的标的，无异于奴隶主义的复活。但是，现代社会中随着器官移植技术的发展与普及，为了鼓励治病救人及出于人道主义的关怀，活体器官是可以被作为物来看待的。例如，输出的血液、捐献的器官，但这种作为物来处分的行为，必须对其条件、范围进行严格的限制，。并以不违反公序良俗为前提。因此，以还债为目的捐献活体器官或买卖活体器官的行为是不

35、具有合法性的。首先，根据民法通则及合同法的规定，可以用于买卖的标的物必须是法律允许的可流通的“ 物” ，也包括能为人类所支配的自然力如电力等，但绝对不包括人的活体器官。因此，买卖标的不存在合法性，就使整个买卖行为失去了其合法存在的基础。其次，如果并未直接表现为买卖关系，而是表现为以捐献器官来抵偿债务，这似乎存在合法性，但从法理上讲，却是一种规避法律的行为，即当事人以貌似合法的行为掩盖了目的违法的行为。因此，以还债为目的来捐献活体器官的行为也不具有合法性。最后，对于处分活体器官的行为，其主体应是活体器官的权利人本身，他人无权处分。即使权利人已经丧失了行为能力，也不能代为捐献器官。这是因为，并非所

36、有法律行为都能代理，具有人身性的行为，须本人亲自实施。综上所述，为了规范活体器官的捐献行为，防止变相的、为法律所禁止的器官买卖行为的出现，我们应呼吁尽早制定有关的法律法规，以利于调整及促进有利于社会发展的器官捐赠事业。三、选答题23 【正确答案】 甲：上述材料反映了新闻媒体活动对我国司法机关审判活动产生了很大的影响，给司法公正的实现带来了很大的障碍。司法公正是司法审判活动的基础，司法公正如果缺失了，司法审判活动就丧失了存在的价值。新闻媒体享有相对的新闻自由，有权对司法机关的司法活动进行报道，对其进行监督；但是新闻媒体对案件的报道必须以事实为依据，以法律为准则，不能歪曲事实，更不能先人为主，在法

37、院判决作出前就作出评价并对公众宣扬。在案件审理过程中，某电视台以“打假者上了被告席” 为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对 “制假者 ”的起诉行为予以谴责，就属于不正当的舆论，而非正当的舆论监督。出现这种现象的原因主要有以下几个方面：(1)新闻媒体活动缺少规范和自律。新闻媒体为追求收视率，获取利润，往往对能够吸引民众眼球的事件在没有定论时进行报道，当然这也无可厚非，问题在于在存在许多不确定因素的情况下，由外行人士来分析、讨论一些专业性问题，并乐此不疲。而法律、法规对此并未予以规范，存在法律空白。(2)法官素质不高。各大法院法官的素质参差不齐，有的法官的素质偏低，难免会受到外界不必

38、要的干扰。一些素质较好的法官，也往往片面地追求审判的社会效果而完全忽略了审判的法律效果。(3)受传统的司法观念的影响。“ 重实体、轻程序 ”的观念长期存在于我国的司法实践当中。在这种观念的支配下，受到外界的影响，就自然而然会出现作出不利于“制假者” 的裁判。针对媒体的不当影响，司法公正的缺失，必须要采取相应的措施予以维护。首先，应当完善我国的法律制度，促使新闻媒体活动的规范化。其次，新闻媒体行业要加强自律，正确、合理地行使舆论监督权。再次，规范法官任职制度，促进法官的再教育，促进法官的判案水平。最后，极其重要的一点就是，转变司法理念，重视司法程序。法治离不开司法公正，司法公正离不开新闻媒体的监

39、督，只有将三者有机结合起来，才能加快我国的法治进程。乙：首先，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，因为秩序也是为保障人们的自由服务的，“自由是人民的圣经。” 禁止已达到婚育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。其次，从法律与道德的关系角度来看，高校“禁婚禁育” 的规定，混淆了法律与道德的界限，而教育部新规定则明确了法律与道德的界限，有利于法律和道德各自发挥应有的作用。法律与道德虽然都是社会规范，然而他们调整的范

40、围是有所不同的，有些领域是应当有法律来调整的，道德不应僭越。婚育权是公民的基本权利，应该由法律调整。是法律调整的对象就应当尊重法律。根据婚姻法的规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚和生育。婚育权与受教育权一样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。但许多高校的规定却剥夺了大学生在校期间的婚育权，这显然是不合法的。再次，从宪法规定的平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应予以保障。在校大学生达到婚育年龄的，本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。还有，从法治的观念来看，新规定的出台，体现了我国法治观念的进步和社会的进步。

41、旧规定禁止在校大学生婚育的规定，违反了婚姻法的规定。我国婚姻法明确规定，男 22 周岁，女 20 周岁，符合结婚条件(包括实质条件和禁止条件)，可以结婚。而我国高校在校学生尤其是高年级本科生、研究生达到法定婚龄者人数众多，高校规定禁婚显然无异于剥夺他们的法定权利。他们有权这么做吗?回答当然是否定的，新规定取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了法律与道德的界限，另一方面体现了对法律权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法制观念进步的表现。最后，从法与人权的角度来看，社会主义法治国家的一个重要条件就是有法可依，而这里的法必须是良法。尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。只有良法，才能赢得人们的尊重，使人们从内心深处产生对法的信任和依赖，实现法治国家才有可能。而恶法必定使人们从心底产生抵触情绪，难以贯彻到底。教育部的旧规定和众多高校的规定，从广义的角度上看，可以视作“法” ，也是调整人的行为的社会规范，然而其中有些规定却忽视了人们的婚育权，这些规定当属恶法。新规定的矫正，尊重了人权，从多方面体现了法治的要求，体现了人文关怀。总之，在校大学生的平等生育权应予保障，教育部的新规定是值得肯定的。各高校也应尽快制定相应的措施和办法，依法保障已达到法定婚育年龄的大学生的婚育权。