[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷125及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 125 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 下列选项中，不能适用返还原物请求权的是( )。（A）赵某偷了孙某的手表送给朋友杨某作生日礼物，杨某不知情，孙某要求杨某返还（B）吴某捡到陈某的手提电脑，并卖给不知情的洪某，陈某得知此事后立即要求洪某返还电脑（C）王某借用了张某的手机并将其卖给刘某，刘某不知情，张某要求返还（D）宋某借给钱某电视机一台，钱某谎称丢失，宋某仍执意要求钱某返还2 甲住在某单元小区四楼，邻居乙在他家的阳台侧面安

2、装了一个空调散热器。人夏以来，乙家一开空调，散热器就向甲家卧室的窗户方向吹来热风，使得甲家大热天不敢开窗。对此，甲( ) 。（A）可以侵害建筑物区分所有权为由请求排除妨碍（B）负有容忍义务（C）可以侵害相邻不可量物侵害防免关系为由请求排除妨碍（D）可以侵害相邻通风权为由请求排除妨碍3 甲于 2014 年 4 月 1 日病逝，4 月 6 日甲的子女将其安葬。4 月 9 日遗产清点完毕，4 月 13 日遗产依法被分割完毕。则遗产继承开始的时间是( )。（A）4 月 1 日（B） 4 月 6 日（C） 4 月 9 日（D）4 月 13 日4 下列选项中，能够在当事人之间形成民事法律关系的是( )。（

3、A）甲合伙企业一致选举合伙人乙作为负责人而在乙与合伙企业的债权人之间形成的法律关系（B）甲因乙违约向法院起诉而在甲与法院之间形成的法律关系（C）国家因建设需要征用某集体组织的土地而形成的土地征用关系（D）甲公司雇用乙作为人事部员工而在甲和乙之间形成的法律关系5 甲公司的员工王某被劳务派遣至乙公司工作，在乙公司工作期间，王某在执行乙公司工作任务时造成丙损害，对此，甲公司并不知情。根据侵权责任法的有关规定，对丙的损害承担责任的主体是( )。（A）王某（B）甲公司（C）乙公司（D）甲公司和乙公司连带6 根据继承法的有关规定，下列人员中，可以作为遗嘱见证人的是( )。（A）继承人的债务人（B）与继承人

4、共同经营的合伙人（C）限制民事行为能力人 、（D）继承人的堂弟7 甲、乙签订私房买卖合同，甲将自己的房屋转让给乙，并在 1 个月后交房。但在交房日期到来之前，甲将该房出卖给丙且办理了过户登记，则( )。（A）甲的行为构成预期违约（B）乙只能在合同规定的交房日期到来后要求甲承担违约责任（C）甲有权解除与乙达成的房屋买卖合同（D）乙可以要求甲承担缔约过失责任8 下列选项中，属于共同共有关系的是( )。（A）甲、乙、丙各出资 3 万元买断一工厂（B）甲、乙、丙三人共有一栋房屋，甲、乙主张按份共有，丙主张共同共有，但都没有证据（C）甲、乙二人系夫妻，对于夫妻财产，甲主张按份共有，乙主张共同共有，但都没

5、有证据（D）甲、乙、丙系朋友关系，三人共同出资购置生活用房一栋9 刘某生前与村委会签订了遗赠扶养协议，规定：“村委会负责刘某的生养死葬，刘某死后其所有房屋四间、生活用品归村委会所有。”但刘某在 2004 年 9 月又自书遗嘱：“房屋两问给自己的长子继承，存款 1 万元给孙女。” 根据上述情形，下列表述正确的是( ) 。（A）刘某的自书遗嘱有效（B）遗赠扶养协议和遗嘱均未涉及的遗产归村委会（C）应当按照遗赠扶养协议处理遗产，因为遗赠扶养协议优先适用，刘某的自书遗嘱无效（D）遗赠扶养协议和遗嘱均未涉及的遗产归法定继承人10 甲冒充乙的笔名并模仿乙的笔迹给众多影迷签名。甲的行为侵犯了乙的( )。（A

6、）署名权（B）信用权（C）姓名权（D）隐私权11 根据我国法律的有关规定，下列权利的行使不受诉讼时效限制的是( )。（A）抵押权（B）物权损害赔偿请求权（C）留置权（D）不当得利返还请求权12 甲、乙二公司在丙地签订购买甲公司在丁地的房屋一幢，双方在合同中没有约定履行地点。根据合同法的规定，交付房产的履行地点是( )。（A）甲公司所在地（B）乙公司所在地（C）丙地（D）丁地13 在业主建筑物区分所有权的构成内容中，起主导作用的权利是( )。（A）成员权（B）共有权（C）专有权（D）占有权14 某照相馆利用公民甲的肖像做广告，则照相馆的行为侵犯了甲的( )。（A）肖像权（B）隐私权（C）名誉权（

7、D）身体权多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。15 下列选项中，属于一般人格权所具有的功能的是( )。（A）产生具体人格权（B）表述具体人格权（C）解释具体人格权（D）补充具体人格权16 甲公司向包括乙公司在内的十余家厂商发出关于某项目的招标书。乙公司在接到招标书后向甲公司发出了投标书。甲公司经过决标，确定乙公司中标，并向其发出中标通知书。则下列表述正确的有( )。（A）甲公司发出招标书的行为在性质上属于要约邀请（B）甲公司发出招标书的行为为要约（C）乙

8、公司发出投标书的行为为要约（D）甲公司发出中标通知书的行为为承诺17 甲发现一树根，但并不知道该树根为乙所有。甲将该树根加工成精美的雕塑品。下列表述正确的是( ) 。（A）乙可依据不当得利要求甲给予补偿（B）甲的行为属于附合 （C）甲取得加工后雕塑品的所有权（D）甲的行为构成侵权18 下列选项中，属于合同法专有的基本原则的有( )。（A）鼓励交易原则（B）合同自由原则（C）诚实信用原则（D）合同严守原则19 公民甲娶妻乙，育有一子一女，女儿丙已经出嫁，儿子娶妻丁，生有一子戊，儿子于 5 年前不幸遇车祸死亡。甲、乙均年老，无固定生活来源，女儿出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲、乙，甲、乙主要依

9、靠儿媳丁来供养。甲于 2000 年3 月死亡，留下房屋 4 间。按照继承法，享有第一顺序继承权的人是( )。（A）乙（B）丙（C）丁（D）戊20 根据著作权法的有关规定，下列选项中，属于著作人身权的有( )。（A）发表权（B）署名权（C）修改权（D）保护作品完整权21 下列选项中，属于单务法律行为的有( )。（A）赠与（B）遗赠（C）遗赠扶养协议（D）保证合同简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。22 简述确定继承开始的时间及其意义。辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。23 有人认为：“

10、 数个行为人无意思联络实施侵权行为给他人造成损害的，属于共同危险行为，行为人之间应当承担连带责任。”请运用侵权责任法有关知识和理论对该说法加以辨析。24 有人认为：“ 有损害即有责任，无损害亦无责任。” 请运用侵权责任法理论对该说法加以辨析。法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。25 婚姻法第 46 条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”请根据本条规定回答下列问题：(1)离婚损害赔偿请求权的主体和赔偿义务主体是谁?(2)

11、如何理解第 2 项规定?(3)当事人不起诉离婚而单独依据本条规定提起损害赔偿的，法院应如何处理?案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 甲公司向乙公司购买一批货物，价值 100 万元，合同中约定甲公司先预付货款35 万元，其余的 65 万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，但没有约定保证范围。提货 1 个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65 万元的债务转移给欠自己 70 万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还 65 万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是

12、，乙公司找到了丙公司，要求其承担保证责任。丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉至法院。请回答下列问题：(1)丙公司承担保证责任的范围如何确定? 为什么?(2)甲公司转让债务的行为是否有效? 为什么?(3)丙公司是否继续承担保证责任? 为什么?(4)若乙公司将其债权转让给戊公司，而未经保证人同意，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么 ?27 甲和乙公司签订一份汽车买卖合同，约定由乙公司在 6 月底将一辆行驶 3 万公里的卡车交付给甲，价款为 3 万元，甲交付定金 5 000 元，交车后 15 日内余款付清。合同还约定，乙公司晚交车 1 天，扣除车款 50 元，

13、甲晚交款 1 天，应多交车款 50 元；一方有其他违约情况，应向对方支付违约金 6 000 元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在 6 月底前返回。7 月 1 日，卡车在途经山路时，因遇雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，乙公司对卡车进行了修理，于 7 月 10 日交付给甲，10 天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求乙公司双倍返还定金，支付 6 000 元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失 3 000 元。问：(1)汽车买卖合同是否有效? 为什么?(2)卡车受损 ?损失应由谁承担?为什么?(3)甲能否要求退车

14、 ?(4)甲能否请求乙公司支付违约金并双倍返还定金?为什么?(5)甲能否请求乙公司赔偿经营损失?(6)甲能否同时请求乙公司支付 6 000 元违约金和支付每天 50 元的迟延履行违约金?为什么?论述题28 试论民事权利的行使。29 试论合同自由原则。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 125 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 C【试题解析】 本题是选非题。物权法第 34 条规定了返还原物请求权，即无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。A

15、项表述中，由于物权具有追及力，孙某有权要求杨某返还手表，不选 A 项。 物权法第 107 条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起 2 年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。据此，B 项表述中，陈某得知此事“立即”要求洪某返还，这表明权利人对于遗失物也有返还原物的请求权，不选 B 项。返还原物请求权受到善意取得的阻却，因而 C 项表述中，刘某依据善

16、意取得制度取得手机的所有权，张某不得要求刘某返还，选 C 项。D 项表述适用返还原物请求权，因为电视机并未丢失，对于返还原物请求权，应以现实为依据，而不能以谎言为依据，故不选 D 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 D【试题解析】 本题表述的情形属于相邻关系纠纷，而不是建筑物区分所有权纠纷，这是显而易见的，不选 A 项。甲、乙由于空调散热产生的纠纷，在性质上属于相邻通风关系。乙家因排放热风给甲家带来不便，这种生活不便并非一时之事，超出了甲能够容忍的范围。可见，选 D 项，不选 B 项。本题表述的情形并非相邻不可量物侵害防免关系。根据物权法第 90 条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置

17、固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。可见，不可量物是指固体废物、大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等，本题表述的“热风”不是不可量物，故不选 C 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 A【试题解析】 继承法第 2 条规定，继承从被继承人死亡时开始。据此，本题表述中，被继承人甲于 2014 年 4 月 1 日病逝，则继承由此开始。可见，选 A 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 合伙企业的合伙人，无论是普通合伙人，还是有限合伙人，或对外债务承担无限连带责任，或以出资额为限承担责任，从而与债权人之间形成的法律关系是典型的民事法律关系

18、。故选 A 项。B 项形成诉讼法律关系，属于公法关系。C 项形成行政征用法律关系。D 项形成劳动法律关系。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 C【试题解析】 根据侵权责任法第 34 条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。据此，选 C 项，不选 A 项。不选B、D 项，因为甲公司承担责任的前提必须是有过错，可是题干中交代的情形是“甲公司对王某执行乙公司工作任务造成他人损害并不知情”，即甲公司并无过错，甲公司就不承

19、担侵权责任，即便甲公司有过错，甲公司承担的责任也不是连带责任，而是补充性质的责任。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 根据继承法第 18 条和继承法意见第 36 条的规定，下列人员及与继承人有利害关系的人不得成为遗嘱见证人：无民事行为能力人、限制民事行为能力人，继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人，继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，以及继承人的近亲属(配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)。堂弟不在近亲属范围之内，故不属于利害关系人范围。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 预期违约是指一方当事人明确肯

20、定地向另一方当事人表示不履行合同，或者在履行期限届满之前以其行为表明将不履行合同的情形，包括明示毁约和默示毁约。甲将房屋进行“一物二卖”，前后两个合同都是有效的。由于甲将房屋卖给丙且办理了过户，丙依登记过户取得了房屋的所有权，这就造成了甲不能按照约定向乙交付房屋，这构成实质违约，而且属于在合同履行期限到来之前以自己的行为表示不履行约定义务，属于默示毁约，甲的行为符合预期违约的条件。故选 A项。由于甲的行为构成预期违约，乙可以在交房日期到来前要求甲承担违约责任。故排除 B 项。预期违约属于违约形式的一种，既然甲违约在先，当然无权解除合同。故排除 C 项。“一物二卖”按照违约责任处理，而不能按照缔

21、约过失责任处理。故排除 D 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 根据民法通则的规定，对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。但物权法对此进行了修改，根据物权法第 103 条的规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。物权法之所以作出与民法通则近乎相反的规定，原因在于，当共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，推定为共同共有，共有人对共有财产的份额还是不明确的，因此作出上述修改。当然，

22、如果共有人具有家庭关系的，仍然推定为共同共有。考生应当注意：对于共有关系不明时对共有关系性质的推定应当适用物权法第 103 条的规定。故选 C 项。其余选项不存在夫妻关系、家庭关系、男女同居关系或者遗产分配前形成的财产关系，因此都属于按份共有。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 根据继承法第 5 条的规定，遗赠扶养协议优先于遗嘱继承适用。但要注意，本题中，遗赠扶养协议涉及的并非刘某的全部遗产，故对于遗赠扶养协议未涉及的存款 1 万元，应当给刘某的孙女，而关于房屋部分的遗嘱是无效的。故A 项和 C 项错误。根据继承法第 27 条的规定，B 项错误。【知识模块】 民法学10 【正

23、确答案】 C【试题解析】 姓名权是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害(如干涉、盗用、假冒) 的权利。姓名权的客体是姓名，包括本名、别名、笔名、艺名、字或号等形式。本题表述中，甲假冒乙的笔名和笔迹签名，侵犯了乙的姓名使用权。可见，选 C 项。署名权属于著作人身权，甲并未侵犯乙的著作权，因而也无所谓侵犯署名权，故不选 A 项。信用是指社会对特定民事主体的经济能力和履约能力等方面的客观评价，甲并未侵犯乙的信用，不构成对乙的信用权的侵害，故不选 B 项。隐私是私人生活中不欲为他人知悉的私人信息，具有秘密性。笔名和笔迹不具有秘密性，甲的行为没有侵犯乙的隐私权，故不选 D 项。【知识模块

24、】 民法学11 【正确答案】 C【试题解析】 根据物权法的规定，所有权中的物上请求权、用益物权及担保物权中的质权和留置权的行使不受诉讼时效的限制。理解上述不受诉讼时效限制的权利范围时要注意：第一，物权法没有规定质权在行使上是否受到诉讼时效的限制，但通说认为，质权在行使上不受诉讼时效的限制；第二，根据物权法的规定，抵押权在行使上受主债权诉讼时效的限制；第三，根据物权法的规定，留置权的行使不受主债权诉讼时效的限制。综上分析，选 C 项。不当得利返还请求权为债权请求权，而债权请求权要受到诉讼时效的限制。故排除 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D【试题解析】 根据合同法第 62 条第

25、3 项的规定，交付不动产的，在不动产所在地履行。故选 D 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 C【试题解析】 根据物权法的规定，业主建筑物区分所有权是由专有权、共有权和成员权(社员权) 三部分内容组成的，其中，专有权具有主导性。故选 C 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A【试题解析】 肖像使用权是肖像权的一项重要内容。肖像权人有权使用自己的肖像，未经肖像权人同意，不得使用他人的肖像。本题表述中，照相馆以牟利为目的，未经公民甲同意擅自使用其肖像做广告，构成了对其肖像权的侵犯，故选 A 项。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每

26、题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。15 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 一般人格权具有产生具体人格权、解释具体人格权和补充具体人格权 3 项功能。可见，选 A、C、D 项。一般人格权不能表述具体人格权，如果能够表述具体人格权，则不能称之为“一般人格权”，而是具体人格权了。可见，不选B 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 在招标投标中，招标公告属于要约邀请。故 A 项正确，B 项错误。投标行为属于要约。故 C 项正确。中标通知为承诺。故 D 项正确。【知识模块】 民法学17 【正确答

27、案】 A,C【试题解析】 添附的情形包括混合、附合和加工。甲的行为属于加工，而非附合，B 项表述错误。甲并不知道树根为乙所有，系善意。物权法并没有规定添附，但根据添附理论，加工后所有权应作如下确认：加工物的所有权原则上归材料的所有人，如果加工后增加的价值明显超过了原材料的价值，则归加工人，但加工人具有恶意的除外。根据添附规则取得添附物所有权的人应当向因此丧失原物所有权的人返还不当得利。可见，选 A、C 项。假如甲存在恶意，则应选 D 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 合同法的基本原则是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基本方针和准则。合同

28、法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法，如平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，但合同法领域也存在专有的基本原则，包括合同自由原则、合同严守原则和鼓励交易原则。可见，选 A、B、D 项。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 乙为甲的配偶，自然属于第一顺序的法定继承人；丙数度虐待老人，情节恶劣，丧失继承权；丁承担了老人生活的大部分费用，尽了主要赡养义务，属于第一顺序法定继承人；戊代其父的地位享有代位继承权。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 著作权可以分为著作财产权和著作人身权两部分内容，其中，属于著作人身权的权利有四项：发

29、表权、署名权、修改权和保护作品完整权，其余都属于著作财产权，故备选项都是正确答案。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 遗赠扶养协议属于双务合同，故不选 C 项，其他备选项都属于单务法律行为。【知识模块】 民法学简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。22 【正确答案】 继承从被继承人死亡时开始。确定继承开始时间的意义在于：(1)继承开始的时间是继承人实际取得继承权的时间。(2)继承开始的时间是确定继承人范围的时间界限。(3)继承开始的时间是确定被继承人遗产内容的时间界限。(4)继承开始的时间是继承人选择是否接受继承的时

30、间界限。(5)继承开始的时间是继承权 20 年诉讼时效的起算时间。(6)继承开始的时间是遗嘱生效的时间界限以及确定遗嘱能否执行的时间界限。【知识模块】 民法学辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。23 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)无意思联络数人侵权形态不仅限于共同危险行为，还包括承担连带责任的无意思联络数人侵权和承担按份责任的无意思联络数人侵权。(3)对于无意思联络数人实施的侵权行为，如果属于共同危险行为或者每个人的行为都足以造成全部损害结果的侵权行为，数侵权人应当承担连带责任；如果每个人的行为都不足以造成全部损害结果，但

31、数个行为人行为叠加给被侵权人造成全部损害结果的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，而不是数人承担连带责任。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 (1)这一说法是正确的。(2)损害即损害事实，在一般侵权责任构成要件中，损害事实是构成要件之一，要想使行为人承担侵权责任，不论是依据过错责任原则，还是依据无过错责任原则，都必须有损害事实，有损害才有侵权责任。(3)没有损害就没有责任，损害必须是现实存在的，具有客观性。没有损害事实，即使有行为，也会因无法认定因果关系而使侵权责任无从产生，因此，没有损害也就没有侵权责任。【知识模块】 民法学法条分析题第 59

32、小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。25 【正确答案】 (1)离婚损害赔偿请求权的主体是离婚诉讼当事人中的无过错方；赔偿义务主体是与无过错方形成有效婚姻关系的配偶。(2)有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。(3)当事人不起诉离婚而单独依据本条规定提起损害赔偿的，人民法院不予受理。【知识模块】 民法学案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 【正确答案】 (1)丙公司对全部债务承担责任。因为丙公司与乙公司对保证范围没有明确约定，因此应对全部债务承担责任，即丙公司应当对甲公司欠乙公司的65

33、 万元债务及其利息承担保证责任。(2)甲公司转让债务的行为有效。因为合同一方将债务转让给第三人的，应当取得债权人的同意。甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，该转让有效。(3)丙公司不再承担保证责任。因为在保证期间，债权人乙公司许可债务人甲公司转让债务的，应当取得保证人丙公司的书面同意，丙公司对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。(4)丙公司在原保证范围内对戊公司承担保证责任。因为在当事人没有特殊约定的情况下，保证人丙公司应当在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 (1)汽车买卖合同有效。该买卖合同订立的主体合格，意思表示真实，合同的内

34、容也不违反法律和社会公共利益。(2)卡车受损，损失应由乙公司承担。因为卡车受损时尚未交付，汽车毁损、灭失的风险未转移。(3)甲能要求退车。因为双方对汽车质量没有明确约定，事后也没有达成补充协议，故该汽车的质量应当符合通常标准。(4)甲不能请求乙公司支付违约金并双倍返还定金。因为当事人在合同中既约定了违约金，又约定了订金的，只能选择执行其中之一。(5)甲能请求乙公司赔偿经营损失。因为乙公司违约应对所造成的损失，包括对间接损失负赔偿责任。(6)可以并行适用。两种违约金的性质不同，可以同时适用。【知识模块】 民法学论述题28 【正确答案】 (1)民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。民事权利的行使

35、是实现民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。任何民事权利的实现，不仅关系到权利人的利益，而且关系到义务人的利益以及国家和社会的利益。因此，民事主体在行使其民事权利时，应尊重他人的利益，不得滥用民事权利。行使民事权利的方法多种多样，主要包括事实行为和民事法律行为两种方法。(2)民事权利的行使应当遵循以下原则： 民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。权利意味着主体的意志自由，但这种自由是有一定限度的。人们必须在法律规定的限度内行使自己的权利，只有在这个限度内，人们才可能依自己的意志从事一定的行为。这个界限就是不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。我国法律、法

36、规不仅通过许多强制性的规范确立了民事权利行使的目的和界限，而且民法也确立了诚实信用、公序良俗等原则，以维护社会公共利益和公共道德，这是个人利益和社会利益统一的表现。不得滥用权利造成他人的损害。民事权利人在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他民事主体的合法的自由和权利，这就是禁止滥用权利。我国民法禁止任何人滥用权利。民事权利的行使必须符合诚实信用原则。诚实信用原则作为我国民法的基本原则和合同法的基本原则，适用于民事权利的设立、变更和行使等各种法律关系，尤其是在民事权利的行使方面，只有严格遵循诚实信用原则，民事权利人才能正当地行使民事权利，建立和谐的经济生活秩序，保障财产流转

37、的正常进行。(3)民事权利的行使应当受到法律规定的限制，但法律上的限制必须出于维护社会公共利益的目的，这对保护公民享有财产权和人身权是十分必要的。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 (1)合同自由原则是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。(2)合同自由原则是合同法的基本原则之一。合同具有法律上的拘束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方，在任何一方违约时应承担违约责任，还表现在当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范而适用的效力。合同法设定的大多数规则都属于任意性规则，这些规则大多数可以通过当事人的自由约定而加以改变，因此，合同法

38、赋予当事人合意具有法律的效力，充分贯彻了合同自由原则，使合同自由原则成为合同法的基本原则之一。(3)根据合同自由原则，当事人有权决定是否与他人签订合同、有权选择交易对象、有权决定合同的基本内容、有权选择合同形式等，但是国家可以依法对当事人的合同自由进行干预，以实现合同自由和合同正义的统一。合同自由原则表现有：缔结合同的自由。缔约当事人应有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。选择相对人的自由。当事人有权决定和谁缔约，有权选择交易的伙伴，以此为基础自由决定订立合同。决定合同内容的自由。当事人有权决定具

39、体的交易内容、权利和义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生争议的解决方法等与交易密切相关的一切事项，只要不违反法律的强制性规定，当事人都有选择和决定的自由。变更合同和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；既然当事人可以自由决定合同的内容，那么同样可以通过协商而变更合同的内容，因而变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。选择合同形式的自由。除非法律另有规定，当事人有权选择所订立的合同采取书面形式、口头形式和其他形式。选择补救方式的自由。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定

40、的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以在合同中约定，在一方违约以后应当给付违约金或者承担损害赔偿责任，也可以约定免责条款免除其未来的责任。选择裁判的自由。当事人可以约定解决争议方法的条款，当事人可以通过合意选择提请仲裁以排斥司法管辖，当事人还可以选择适用的法律。(4)合同自由不是绝对的，而是要受到限制的，具体表现在：公法对合同自由的限制，包括保护市场弱势群体的地位、阻止市场权力的集中和垄断、对合同订立实施必要的公法上的监督，此所谓私法公法化。私法对合同自由的限制，包括对缔约自由的限制，即强制缔约；对选择相对人自由的限制；对合同内容的自由所作的限制，如订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿、公序良俗原则，并且合同内容不得违反法律的强制性规定等。(5)合同自由是经济自由的法律表现形式，是个人自治和社会自治的重要手段。合同权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生的，才对当事人具有约束力。自由交易的法律形式就是合同自由，因此，市场经济是合同自由原则产生和运行的基础。同时，合同自由促进了市场经济的发展，提高了公民的权利意识。【知识模块】 民法学