[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷123及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 123 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 根据婚姻法及相关司法解释的有关规定，下列表述正确的是( )。（A）人民法院和婚姻登记机关有权依法对婚姻予以撤销或宣告某婚姻无效（B）以重婚为由宣告某婚姻无效的，申请人限于该无效婚姻当事人本人及其近亲属（C）在夫妻双方没有约定夫妻财产归属的情况下，夫妻一方婚前购置的不动产登记在首付款支付方名下的，离婚时该不动产属于产权登记一方（D）无过错方作为离婚案件的原告，可以在离婚后 1 年内就离婚

2、提起损害赔偿请求2 根据合同法的有关规定，下列关于合同履行标准的判定，正确的是( )。（A）对于履行地点不明确的，在履行义务一方所在地履行（B）对于履行期限不明确的，债权人有权要求债务人立即履行（C）对于履行方式不明确的，由债权人事后决定履行方式（D）对于履行费用不明确的，由履行义务一方负担3 甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。则下列表述正确的是( )。（A）甲与丙之间的租赁合同不具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力（B）甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力（C）甲与丙之

3、间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力（D）甲与丙之间的租赁合同效力待定4 下列选项中，应当认定为民法上孳息的是( )。（A）牛腹中怀的小牛犊（B）兑换国库券获得的利息（C）未收割的庄稼（D）供气管道输送的煤气5 客体既可以是动产或不动产，也可以是权利的是( )。（A）质权（B）抵押权（C）留置权（D）建设用地使用权6 甲到商场购买自行车时，向商场明示购买自己已经选好的“永久” 牌自行车一辆，并约定于第二日付足其余价款，从而要求商场将自行车存放于仓库保管，则商场和甲之间形成的债权债务关系属于( )。（A）特定物之债（B）种类物之债（C）选择之债（D）按份之债7 甲、

4、乙、丙、丁、戊同在一车祸中丧生，甲、乙系夫妻关系，丙、丁系甲、乙子女，戊为丙之子，己为丁之妻，庚为戊之子。假如没有其他继承人，则根据继承法的有关规定，下列关于继承权的表述，正确的是( )。（A）应当首先推定甲、乙先死亡，同时认定甲、乙之间不发生继承关系（B）应当首先推定戊先死亡（C）己享有对甲所留遗产的代位继承权（D）庚享有对乙的代位继承权8 甲、乙之间系同事，后因工作纠纷而反目成仇。甲为了报复乙，遂将乙与丙长期同居的真实事实公布于众，导致乙服毒自杀未遂，虽然乙被及时抢救，但成残疾。根据我国有关的法律规定，甲侵犯了乙的( )。（A）健康权（B）身体权（C）隐私权（D）名誉权9 根据继承法的有关

5、规定，下列选项中，表述错误的是( )。（A）遗产债务的清偿原则实行限定继承原则（B）对于需要清偿的遗产债务，既有遗嘱继承，又有遗赠的，应当首先由遗嘱继承人清偿债务，不足部分由受遗赠人清偿（C）既有遗嘱继承和遗赠，又有遗赠扶养协议的，应当按照遗赠扶养协议执行（D）受遗赠人先于立遗嘱人死亡的，则受遗赠人的受遗赠权消灭10 甲在一刚竣工不久的水塔下面休息，水塔突然倒塌，将甲砸成重伤。甲的损害应由( )。（A）建设单位与施工单位承担连带责任（B）建设单位与监理单位承担连带责任（C）施工单位与设计单位承担连带责任（D）施工单位与监理单位承担连带责任11 甲与乙签订买卖合同，但买卖合同签订后，出现了双方当

6、事人无法预见的情势变更，但甲方并没有将该情势变更事实通知乙方，致使乙方无法将货物按时发运给甲方。则甲方违反了( ) 。（A）诚实信用原则（B）公序良俗原则（C）禁止权利滥用原则（D）公平原则12 根据专利法规定，下列情形不应当认定为职务发明创造的是( )。（A）甲在本职工作中作出的发明创造（B）乙在调动工作后 1 年内作出的，与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造（C）丙执行本单位的任务所完成的发明创造（D）丁接受单位委托完成的发明创造13 根据侵权责任法的有关规定，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员承担赔偿责任的归责原则是( )。（A）过错责任原则（B）推定过错责任原则（C）

7、无过错责任原则（D）公平分担损失原则14 根据婚姻法规定，下列财产应当认定为夫或妻个人财产的是( )。（A）一方以个人财产投资取得的收益（B）男女双方应当取得的住房公积金（C）知识产权收益（D）军人的医药生活补助费多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。15 民事法律行为的一般成立条件有( )。（A）当事人（B）意思表示（C）标的（D）行为内容合法16 甲公司将其房屋、现有的和将来的产成品、半成品抵押给乙银行，但都未办理抵押登记。抵押期间，甲公司未经乙银行同

8、意将房屋出售给丙，将产成品、半成品出售给丁。乙银行得知上述事实后不同意甲公司的出售行为。后甲公司到期不能履行债务。甲公司的行为有效的有( )。（A）设立房屋抵押权（B）设立产成品、半成品抵押权（C）将房屋出售给丙（D）将产成品、半成品出售给丁17 下列选项中，属于享有优先购买权的民事主体有( )。（A）有限责任公司的股东（B）按份共有的共有人（C）租赁合同的承租人（D）合伙组织的合伙人18 下列选项中，乙的行为应当认定为承诺的有( )。（A）甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后一个月内答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复（B）甲向乙发出出售电脑的要约，乙在甲规定的期限内回复：“价格每台减少

9、500元，其他条件不变”（C）甲商店标价出售钢笔，乙未与店员协商就出钱购买（D）乙向自动售货机投币购买冰淇淋一份19 甲和乙结婚后因无房居住，于 2003 年 8 月 1 日以个人名义向丙借款 10 万元购房，约定 4 年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2006 年 4月 9 日，法院判决甲、乙离婚，家庭财产全部归乙。则下列表述错误的有( )。（A）借款期满后，丙有权要求乙偿还 10 万元及其利息（B）借款期满后，丙只能向甲要求偿还 10 万元（C）借款期满后，丙只能要求甲和乙分别偿还 5 万元（D）借款期满后，丙有权要求甲和乙连带清偿 10 万元及其利息20 根据继承法的有

10、关规定，下列有关继承和遗赠的表述，正确的有( )。（A）接受继承可以采取明示或者默示的方式（B）放弃继承可以采取明示或者默示的方式（C）接受遗赠可以采取明示或者默示的方式（D）放弃受遗赠可以采取明示或者默示的方式21 甲，15 岁，某中学高一学生，酷爱电脑设计。甲的全部生活费用、学费均由自己设计电脑程序出售获利后支付而不需要其父母负担。在 2005 年全国青少年科技展览会上，甲设计的一个电脑程序被一公司以 10 万元购买。甲得款当即将其中的5 万元捐给患怪病的大学生乙。乙表示接受。下列关于该赠与合同效力的表述，正确的有( ) 。（A）甲的行为是效力待定的民事行为（B）甲的行为是有效民事行为（C

11、）甲的行为是可撤销的民事行为（D）甲的行为经其父母追认后是有效行为简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。22 简述一般侵权责任的构成要件。辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。23 有人认为：“ 有过错即有责任，无过错即无责任。” 请运用侵权责任法理论对该说法加以辨析。24 损益问题上存在所谓“利之所生，损之所归” 的说法，试用不当得利、侵权责任法原理和有关规定对该说法加以辨析。法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。25 物权法第 1

12、79 条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”请根据民法原理分析：(1)抵押权的特征。(2)如何理解本条第 1 款规定中“ 当事人约定的实现抵押权的情形” 和“优先受偿”?(3)在未经登记的情况下如何认定抵押权合同的效力?如何认定抵押权的公示方式?案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 甲公司的经营范围为建材销售，一次，其业务员赵某持该公司的介绍信(内

13、容是：兹有我厂业务员赵某到贵公司采购高级实木材料，请予以接洽)外出到乙公司采购一批装饰用的高级实木时，发现乙公司恰好有一批铝材要出售，赵某见价格合适，就与乙公司协商：由于甲公司需要这批铝材，故甲公司愿意与乙公司签订购买铝材20 吨的买卖合同。乙公司表示同意。双方签订了铝材买卖合同，赵某预交了定金1 万元。双方还约定：待赵某回到甲公司后将货款补齐，乙公司应当在补齐货款后3 日内发货。但是，赵某回公司后未及时将此事报告公司，就又被派出签订另外的合同。15 日过后，乙公司向甲公司催要货款，甲公司并未正面答复乙公司，而是找到赵某询问此事，赵某如实作了汇报。由于甲公司不及时答复，加之市场上铝材价格上涨，

14、乙公司被迫于催要货款的 1 个月后将铝材出售给了丙公司。而此时甲公司恰好开始需要这批铝材，于是甲公司电告乙公司，表示愿意购买该批铝材。乙公司表示，该批铝材已经卖给了丙公司。甲公司要求乙公司承担违约责任。问：(1)在乙公司没有催要货款之前，甲公司和乙公司签订的买卖合同效力如何确定?为什么?(2)乙公司是否应当承担违约责任? 为什么?(3)赵某预交的 1 万元定金应当如何处理? 为什么?27 2000 年 4 月 8 日，甲受乙的威胁将一块价值 5 000 元的古怀表以 1 000 元的价格卖给乙，乙当日付给甲 1 000 元，并约定甲于同年 10 月 1 日将古怀表交付给乙，2000 年 8 月

15、 1 日，乙下落不明，10 月 1 日甲将古怀表提请当地公证机关提存，后该怀表在公证机关保管期间遭遇雷击引发的大火而灭失。2000 年 12 月 1 日，乙向公证机关提请领取提存物，甲同时向法院提起撤销买卖怀表之诉。法院判决撤销买卖合同，甲请求乙赔偿怀表价金，乙以自己对怀表灭失无过错为由给予拒绝。问：本案中，甲、乙之间的法律关系如何处理?为什么?论述题28 试论民法上的意思自治原则。29 试论占有的效力及对占有的保护。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 123 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在

16、答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 C【试题解析】 婚姻法解释(三)第 10 条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依第 1 款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第 39 条第 1 款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。据此规定，C 项表述正确。根据最高人民法院关于适用 若干问题的意见(简称继承法意见)第 2 条的规定，A

17、项正确，B 项错误。己享有对甲所留遗产的转继承权。故 C 项错误。庚享有对乙的转继承权，而不是代位继承权。故 D 项错误。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 隐私权的内容包括个人生活安宁权、个人生活信息保密权、个人通讯秘密权和个人隐私使用权四项。本题中，甲将乙与他人长期同居的事实予以揭发，实际上侵犯了个人生活信息秘密权，构成了对乙隐私权的侵犯。故选 C 项。虽然乙造成残疾是由于他人揭发隐私所致，但毕竟其健康权和身体权的侵害与他人揭发隐私之间没有直接的因果关系。故排除 A 项和 B 项。名誉权和隐私权最根本的区别在于，侵犯名誉权所涉及的内容都是虚构的，而侵犯隐私权的内容则是真实

18、的。故排除 D 项。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 B【试题解析】 遗产债务的清偿原则实行限定继承原则，即被继承人清偿债务应当以所继承遗产的实际价值为限，超过遗产实际价值的部分，被继承人不负清偿义务。故 A 项表述正确。既有遗嘱继承，又有遗赠的，应当按照比例清偿债务。故 B 项表述错误，为应选项。遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠执行的效力。故C 项表述正确。由于受遗赠人具有不可替代性，因此，受遗赠人先于立遗嘱人死亡的，受遗赠权归于消灭。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 侵权责任法第 86 条第 1 款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他

19、人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。据此，选 A 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 A【试题解析】 诚实信用原则的法律要求体现在，民事主体在从事民事活动时，应当将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒真相和欺骗对方当事人；民事主体在从事民事活动时如果发生损害，应当及时采取补救措施，避免和减少损失。可见，本题表述中，在发生情势变更事实后，当事人应当依据诚实信用原则将发生情势变更的事实通知对方当事人，这正是诚实信用原则的体现，故选 A 项。不选 B项，因为判断是否违反公序良俗的标准是行为人的行为是否违反了公共秩序或

20、善良风俗，而甲方没有将发生情势变更的事实通知乙方并未违反公共秩序和善良风俗。不选 C 项，因为判断是否违反禁止权利滥用原则的标准是行为人是否滥用权利导致社会秩序或公共秩序的平衡受到破坏。不选 D 项，因为判断是否违反公平原则的标准是当事人是否依据公平理念从事民事活动，或者法院在处理民事纠纷时是否公平合理。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D【试题解析】 专利法第 6 条第 1 款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。专利法实施细则第 1 2 条规定，专利法第 6 条所称

21、执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：(1)在本职工作中作出的发明创造；(2) 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后 1 年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第 6 条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第 6 条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。根据上述规定，A、B、C 项表述都是职务发明创造。D 项表述的是委托发明创造，对于委托发明创造，合同法第 339 条第 1 款规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，

22、申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。据此，委托发明创造的权利归属，采取合同优先原则，如果合同约定不明或合同未对权利归属予以约定时，权利归完成发明创造的一方。可见，委托发明创造不同于职务发明创造，因为权利未必归属于单位。可见，选 D 项。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 侵权责任法第 54 条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，医疗机构及其医务人员承担的责任实行过错责任归责原则。故选 A 项。注意： 侵权责任法第 58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

23、(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。上述情形适用推定过错责任的归责原则，但这只是特殊规定，不能否认医疗机构及其医务人员承担的责任实行过错责任归责原则。故不选 B 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 D【试题解析】 婚姻法第 17 条第 1 款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2) 生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第 18 条第 3 项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。婚姻法解释(二)第 11

24、 条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第 17 条规定的“其他应当归共同所有的财产”：(1)一方以个人财产投资取得的收益；(2)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；(3)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。根据上述规定，A、B、C 项都是夫妻共同财产。婚姻法解释(二)第 13 条规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不

25、得分。15 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 民事法律行为的成立有一般条件和特殊条件之分。一般条件包括当事人、意思表示和标的 3 要素。此外还有特殊成立条件，实践性法律行为要求标的物的交付。可见，选 A、B、C 项。D 项表述的是民事法律行为的有效条件之一，而非一般成立条件。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 甲公司、乙银行设立房屋抵押权的行为因未办理抵押登记，抵押权不成立，甲公司有权将房屋出售给丙。可见，A 项表述的情形不成立， C 项表述的情形有效。甲公司、乙银行在产成品、半成品上设立的是浮动抵押权。物权法第 189 条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者

26、以本法第 181 条(浮动抵押)规定的动产抵押的，应当向抵押入住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。据此，动产浮动抵押的设立采取登记对抗主义，即浮动抵押自浮动抵押合同成立时生效。可见，B 项表述的行为有效。浮动抵押财产在特定化之前可以转让，因此，D 项表述的情形有效。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题所列民事主体都有优先购买权。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 C,D【试题解析】 承诺是受要约人的法定权利，是否对要约予以承诺，取决于受要约人的意思；受要约人对要约价款变更的，为实质性变更，为新要约，

27、而不是承诺；商店标价出售商品为要约，乙出钱购买则为承诺；自动售货机售卖商品为要约，投币行为为承诺。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据合同法第 211 条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。可见，A 、D 项表述错误。根据婚姻法解释(二) 第 24 条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第 19 条第 3 款规定的情形除外。本题中，甲虽然以个人名义向丙借款，但所借款项用于购买住房供家

28、庭使用，应为夫妻共同财产，其债务也为夫妻共同债务，故丙有权请求甲、乙连带清偿 10 万元债务。可见，B、C 项表述错误。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A,D【试题解析】 接受继承既可以采取明示方式，也可以采取默示方式。故 A 项正确。放弃继承只能采取明示方式，不能采取默示方式。故 B 项错误。接受遗赠只能采取明示方式，不能采取默示方式。故 C 项错误。放弃受遗赠既可以采取明示方式，也可以采取默示方式。故 D 项正确。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,D【试题解析】 限制民事行为能力人签订的合同属于效力待定合同。故选 A 项和D 项。【知识模块】 民法学简答题第 56-57

29、小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。22 【正确答案】 (1)加害行为。加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为，包括作为和不作为。如果没有行为人的加害行为，则不会产生任何侵权责任。(2)损害事实。损害事实是指他人财产或者人身利益所遭受的不利影响或后果。损害包括财产损害和非财产损害，非财产损害又包括人身损害和精神损害。不利后果包括现实已经存在的不利后果和存在现实威胁的不利后果。(3)因果关系。因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系，包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。(4)主观过错。过错是指行为人应受责难的主观状态，包括故意和过失两种形

30、式。【知识模块】 民法学辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。23 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)行为人是否承担侵权责任受到归责原则的影响：在过错责任原则下，需要行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。(3)在过错责任原则下： 过错是认定行为构成侵权责任的必备要件，因此，行为人无过错，就不会有侵权责任，无过错即无责任。尽管过错是认定成立侵权责任的必备构成要件，但有过错未必有侵权责任，因为认定行为是否构成侵权，还需考虑行为和损害事实之间是否存在因果关系。(4)在无过错责任原则下： 由于不考虑行为人是否存在

31、过错，“ 有过错即有责任”的说法无适用余地。由于不考虑行为人是否存在过错，因此，即便行为人无过错，但法律规定需要承担侵权责任的，行为人就应当承担侵权责任。“无过错即无责任”这一说法即不成立。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)正确的一面： 依据不当得利所获得的利益，受益人应当将所得利益返还给受损失的一方。依据侵权责任法理论，民事主体在获得利益的同时造成他人损害的，应当填补他人所受损害，从而实现利益的平衡。如环境污染责任，污染者在排污过程中获得利益，应赔偿在产生利益的过程中对他人合法权益所造成的损失。(3)不正确的一面： “利之所生，损之所归”仅仅在利益和损害相

32、对应的场合才适用。依据不当得利所获得的利益，应当区分善意和恶意来确定返还利益的范围，此时不能完全适用“ 利之所生，损之所归 ”的说法。 根据侵权责任法上的公平分担损失规则，利益和损失未必完全对应，即便双方当事人都没有获利，但也应当根据行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况分担损失。【知识模块】 民法学法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。25 【正确答案】 (1)抵押权具有如下特征： 抵押权是一种约定担保物权，其内容为就抵押物的价值优先受偿。抵押权的标的物是债务人或第三人提供为担保的特定财产，该财产包括动产、不动产和权

33、利。抵押权是不移转占有的担保物权，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。抵押权具有追及性。(2)“当事人约定的实现抵押权的情形”是指在债务人不履行到期债务，当事人之间约定抵押权的实现方式，包括协议以抵押物折价、抵押权实现条件的成就情形等。“优先受偿”是指基于物权的优先效力，当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人可以优先于其他债权人受到清偿。(3)抵押合同在未经登记时的效力应作如下认定：不论是动产抵押合同还是不动产抵押合同，应自双方当事人在合同书上签字或盖章时成立并生效。抵押合同本身并不需要登记，是否办理登记不影响抵押合同的效力。对于以不动产或不动产用益物权设定抵押权的，

34、抵押权自登记时设立；对于以动产设定抵押权的，抵押权自合同成立时设立，但该动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人。【知识模块】 民法学案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 【正确答案】 (1)甲公司、乙公司签订的合同为效力待定合同。因为赵某的行为属于无权代理，因无权代理所订立的合同为效力待定合同，该合同只有经过甲公司的追认方可有效。(2)乙公司不承担违约责任。因为： 在乙公司催要货款之后，甲公司并未及时表态，且没有作出否认的意思表示，应当视为甲公司承认了赵某和乙公司签订的合同为有效合同。甲公司负有先履行支付货款的义务，乙公司也给甲公司提供了履行的必要准备，但甲公

35、司仍未履行合同，构成违约。(3)1 万元定金应当归乙公司。因为甲公司违约，无权要求返还 1 万元定金，乙公司也不必将定金返还给甲公司。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 本案提存标的物因不可抗力而灭失的风险由乙承担，买卖合同被撤销后，乙负有按照怀表的价值赔偿甲的义务。原因：乙作为在买卖合同中受领出卖物的债权人，在合同履行期限内下落不明，公证机关是合法的提存机关，古怀表符合提存标的物的要求，因此，出卖人有权将买卖标的物提存。本案中，虽然提存人是因为受胁迫而出售怀表的，该买卖合同属于可撤销合同，但因可撤销合同在未被撤销之前是有效的，甲于提存时并未撤销该买卖合同，其仍然负有按期给付标的物的义务。

36、因此，标的物提存后标的物视为交付，所有权由债务人转归债权人，其毁损、灭失的风险应由债权人承担。在古怀表灭失后，甲因撤销了该买卖合同，提存物应当由乙返还给甲，由于古怀表已经灭失，故乙应按照怀表的价款折价赔偿甲的损失。【知识模块】 民法学论述题28 【正确答案】 (1)意思自治原则是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系的原则。意思自治原则在民法基本原则中处于核心地位，是私法自治和民法理念的体现，是民法最重要、最具有代表性的原则。民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。(2)意思自治原则的内容主要体现在如下方面：民事主体有

37、权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。也就是说，当事人可以对所参与的民事法律关系的内容、相对人、行为方式、形式、补救方式等依据其意志自由选择，他人不得干涉或者作任何形式的强迫。民事主体应当以平等协商方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。在法律的允许范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并认可当事人之间通过自主协商达成的合意具有优先于任意性规范适用的效力，以达到当事人通过法律行为所希望发生的法律效果。在法律允许的范围内民事主体对其自由表达的真实意愿负责，任何机关、组织和个人不得非法干预。根据私法自治原则，当事人只要不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家

38、及其机关以及其他组织和个人就不能进行干预，这对于确认行政机关干预私法自治的合理范围、保护当事人的意思自由十分必要。(3)意思自治并不意味着绝对自由，意思自治原则应当受到合法、合理的限制，这主要体现在对合同自由的限制。同时应当强调的是，对于私法自治的限制必须具有充分正当的理由，没有充分正当的理由，不得主张限制民事主体的自由。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 (1)占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。(2)占有的性质虽为一种事实状态而非权利，但为了维护社会秩序，合理解决当事人之间的权利义务关系，法律仍赋予占有一定的法律效力。主要有：权利推定效力。如果占有人在占有物上行使权利，则推定其

39、享有此项权利。这就是占有的权利推定效力。根据占有的权利推定效力，在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或者债权。权利取得效力。占有人在符合法定要件的情况下可以取得本权，此即占有的权利取得效力。具体包括两种情形，一是善意取得所有权或者他物权，二是因占有时效的完成而取得所有权或者他物权。我国法律至今尚无关于占有时效的一般规定。保护效力。占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。(3)占有人享有以下请求权： 占有物返还请求权。占有物被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起 1 年内未行使的，该请求权消灭。妨害排除和防止请求权。在妨害已经发生或者有妨害之虞时，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。损害赔偿请求权。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据物权法规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任，但善意占有人不负赔偿责任。【知识模块】 民法学