[司法类试卷]国家司法考试(卷四)模拟试卷173及答案与解析.doc
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1、国家司法考试(卷四)模拟试卷 173 及答案与解析一、分析题1 于某受某厂指派在本县范围内收购药材 2 万公斤,厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县国家税务局知悉后即做出决定,于某需缴纳税款 5000 余元。于某不服,认为自己是接受本厂的指派,与该厂是委托关系,其税款应当由厂方缴纳。县国税局未采纳于某的意见,坚持要求于某纳税。现问:1 在此情况下,于某能否直接提起行政诉讼?为什么?2 如果于某提起复议申请,应以何者为复议机关? 3 如果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系,对此复议机关应如何处理?4 如果经复议后,复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实,但对决定内
2、容并无改变的,于某提起行政诉讼,应以谁为被告? 5 如果复议机关改变原纳税决定,由厂方缴纳税款,厂方不服,欲提起诉讼,厂方与于某的诉讼地位应如何确定?6 如果县国税局在诉讼过程中收集证据证明于某与厂方确系委托代理关系而改变所作具体行政行为,这种做法有无法律依据?为什么? 7 案情:某甲 1997 年 6 月在 A 市繁华的 B 文化区开了一家金太阳娱乐美食城。1998 年 12 月市文化局和市公安局以该娱乐美食城在经营活动中有色情活动为由,以共同名义对其处以 1 万元的罚款。某甲不服,以市文化局为被告向人民法院提起了行政诉讼。7 本案的被告应为谁? 8 如果人民法院建议追加被告,原告不同意,对
3、此法院应如何处理? 9 如果市文化局和市公安局在一审期间改为对该娱乐美食城处以 5000 元罚款,并退还了 5000 元,原告表示同意但不撤诉的,法院应如何处理? 10 一审中原告申请撒诉,被人民法院裁定准许后,以同一事实和理由重新起诉的,法院应如何处理? 准予撒诉的裁定确有错误,原告申请再审的,法院又如何处理? 11 严某打算开一家餐厅,弄即开始着手选址、装修、聘请人手、进行培训等工作。同时向工商局提交了申办营业执照的申请,后有朋友告知还须申请卫生许可证,严某便按照要求,向卫生局提交了卫生许可证的申请,但迟迟没有回复,而与他同期提交申请的张某早已拿到卫生许可证。严某向其打听,方知卫生局已经将
4、卫生许可证的审批权限委托给了某卫生防疫站。严某便重新向卫生防疫站提出申请。而工商局在审查严某申请的过程中,发现严某的餐厅坐落在居民楼下,附近居民甚众。根据案情,请回答下列问题:11 卫生局的做法是否正确。如果不正确,如何更正? 12 设有居民王某、刘某住在严某打算开办的餐厅隔壁,认为其餐厅将会导致噪音、油烟、污染物等,干扰他们的日常生活,请问他们有什么权利,应如何主张? 13 卫生防疫站通过调查,觉得严某拟建的餐厅有卫生不合格之虞,在卫生防疫站正式做出不予许可的决定之前,严某应如何申请救济? 14 如果卫生防疫站经过调查,正式对严某做出不颁发卫生许可证的决定,严某不服,打算提起诉讼,该以谁为被
5、告?理由何在? 15 如果严某不打算提起诉讼,想请求复议,该向谁提起? 16 案情 张三于 1997 年 4 月 3 日从其家中出走,此后杳无音信(实际在外地做生意)。他的家人到处寻找四年有余,仍无下落。于是,在 2001 年 7 月,其妻李一向当地人民法院提出申请,要求宣告张三死亡。人民法院受理此案后发出了寻找失踪人张三的公告,过了一年的公告期仍无任何结果,便在 2002 年 8 月 6 日判决宣告张三死亡。之后,张三的父母及配偶李一、儿子张四对张三的财产进行了分割与继承。冰箱及一套组合家具由李一个人所有,余下的音响、彩电、洗衣机、自行车属张三的个人财产,由张三的父母继承音响、彩电,由李一继
6、承洗衣机,由儿子张四继承自行车。同年 11 月,张四被该市公民刘一收养,成为刘家的家庭成员。12 月 13日,李一同本厂职工马一结婚,并将自己的全部财产带到后夫家(包括继承张三的部分)。 2003 年 4 月,马一在一次意外事故中死亡,李一又变成了孤身一人,并且没有再婚。2000 年 8 月,李一因生活所迫,将继承张三的洗衣机卖给了邻居王五。2004 年 3 月 5 日,张三突然从外地回到家中,向当地人民法院提出申请要求撤销对他的死亡宣告,恢复与李一的夫妻关系及张四的父子关系,同时要求返还其个人财产。问题 16 张三与李一的夫妻关系能否自行恢复?17 张三与张四的父子关系能否自行恢复?18 张
7、三要求返还其个人财产的主张能否得到实现?19 案情:赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后,将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留,以迫使赵某支付报酬。在此期间(共 21 天),张、郭多次打电话让赵某支付报酬,但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间,郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后,张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇,遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走,便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜,便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还,陈某便于深夜将张某的一辆价值
8、4000 元的摩托车骑走。问题请根据上述案情,分析张某、郭某、陈某的刑事责任?二、论述题20 案情:刘某买了一处房子,办理房屋过户手续后,满心欢喜搬进新房居住,不料,该房却是房主通过中介公司出租给他人,租房者伪造了全套房产材料,甚至骗过北京市建委,将房屋过户出售。事发后,原房主状告北京市建委,法院一纸撤销判决,令刘某崭新的房产证变成了废纸。无奈之下,刘某状告建委,要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持,理由是:损失主要是由卖房人诈骗行为造成,而非房管部门所为。该案判决一出,引发了广泛的社会争议,请你站在法律人的立场,运用相关知识对此事背后反映的问题进行论述:1运用行政法
9、基本理论分析该案中的政府行为;2联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求1观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;2不少于 600 字。三、选答题21 提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。甲题:案情:2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分,黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车,在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某,当车行至旺德府建材超市旁时,坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边,当车尚未停稳时,姜某持一把长约 20 公分的水果刀
10、与李某对黄某实施抢劫,两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部,并将车钥匙扯下丢出窗外,后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时,两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找,在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪,发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走,黄某趁摩托车未启动,用车头撞在摩托车前轮上,两男子被迫跳下摩托车,往南湖布艺城方向逃跑,姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞,黄某又继续驾车追赶,将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右,后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去,黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处,姜某倒地当场死亡。案发后,黄某拨打“110“报警,
11、向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定,姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题:请根据刑法规定与刑法原理,对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题:文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分,被告人甲驾驶一辆捷达出租车,在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时,乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边,当车尚未停稳时,乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫,从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后,乙将车钥匙丢在汽车左
12、前轮旁的地上,与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车,准备追赶乙与丙,因两人已不知去向,甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时,甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开,便驾车朝摩托车车前轮撞去,摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶,乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时,丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内,甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持,大约十秒钟后,乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑,甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处,乙倒
13、地死亡。随后,甲拨打“110”报警,并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定,乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示:文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰,但不得署考生本人姓名,否则本卷不得分。答题要求:1文书种类的选择符合选定的身份,符合法律规定,格式规范,应具备的事项齐全;2请求或答辩事项清楚,事实、依据论证充分,或者做出的处理合法有据,定性准确;3文字简练通畅,无语法错误和错别字。 国家司法考试(卷四)模拟试卷 173 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。因为纳税人与税务机关
14、在纳税问题上发生争议的,应先缴纳税款及滞纳金或提供相应担保,然后可提起行政复议,对复议决定不服的,始可提起行政诉讼。税收征收管理法第 88 条规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,做出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措
15、施,或者申请人民法院强制执行。”本题之情形,应适用税收征收管理法第 88 条第 1 款之规定,先申请行政复议,对行政复议决定不服的,才可提起行政诉讼。2 【正确答案】 应以市国税局为复议机关。依行政复议法第 12 条和前引税收征收管理法第 88 条之规定,应以市国家税务局(即做出具体行政行为的税务机关的上一级机关)为复议机关。注意国税机关属于垂直领导机关,复议机关只能是上一级主管部门。3 【正确答案】 复议机关可做出如下处理:确认县国税局决定违法,可责令其重新做出决定;撤销县国税局决定,可责令其重新做出决定; 直接变更县国税局的决定。行政复议法第 28 条第 1 款第(3)项规定,具体行政行为
16、有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为:主要事实不清、证据不足的;适用依据错误的; 违反法定程序的; 超越或者滥用职权的;具体行政行为明显不当的。本题之情形,应属于上述第一种情形,即“ 主要事实不清、证据不足的” ,可做出上述处理。4 【正确答案】 应以复议机关为被告。行政诉讼法第 25 条第 2 款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,做出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”行诉法解释第 7 条规定,复议决定有下列情形之一的
17、,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。根据以上规定,本题应以复议机关为被告。5 【正确答案】 厂方可作为原告提起行政诉讼,于某为诉讼第三人。在行政复议决定改由药厂缴纳税款之情形下,于某已经不再具有原告资格,药厂可提起行政诉讼,于某可作为第三人参加诉讼(行政诉讼法第 27 条)。6 【正确答案】 于法无据。因为行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼法第 33 条规定,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。依此,本
18、案中被告的做法是非法的。7 【正确答案】 市文化局和市公安局以共同名义做出罚款 1 万元的处罚决定,因此是本案的共同被告。【试题解析】 我国行政诉讼法第 25 条规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,做出具体行政行为的行政机关是被告两个以上行政机关做出同一具体行政行为的,共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。因此,在本案例中某甲起诉的具体行政行为是由市文化局和市公安局共同做出的,依该法条的规定,本案应确定市文化局和市公安局为共同被告。8 【正确答案】 本案中如果人民法院认为应当追加被告(即将市公安局追加为共同被告),而原告不同意追加的,人民法院应当通知市公安局以诉讼第三人的
19、身份参加诉讼,同时仍以市文化局为被告进行审理。【试题解析】 我国行诉解释第 23 条规定:“原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”因此,本案中如果人民法院认为应当追加被告,而原告不同意追加,那么人民法院应当通知其以诉讼第三人的身份参加诉讼。9 【正确答案】 如果市文化局和市公安局在一审期间改变了罚款的决定,就是改变了被诉的原具体行政行为。对于被告改变原具体行政行为,原告表示同意但不撤诉的,人民法院应当继续审理改变前的具体行政行为。【试题解析】 我国行诉解释第 50 条规定
20、:“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的,应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当做出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告做出具体行政行为,原告不撤诉的参照上述规定处理。”因此,在本案中人民法院应该继续”理改变前的具体行政行为,并依法做出相应的判决。 注意:对于行政机关在一审时改变了原具体行政行为的情况,我们只要把握住一点,就是原告既有权选择撤诉或者不撤诉,也有权选择诉哪一个具体
21、的行政行为,可以对原来的具体行政行为,也可以对改变后的具体行政行为。10 【正确答案】 人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院应不予受理。如果准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序,在撤销了原准予撤诉的裁定之后,再重新对案件进行审理,并依法做出判决。【试题解析】 我国行诉解释第 36 条规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理。”因此,如果在本案中出现了这种情况,法院应该在查清事实真
22、相的基础上依照本法条处理。11 【正确答案】 卫生局的做法不正确。如卫生局已经将权限委托给卫生防疫站,应履行告知义务,或者将严某的申请材料直接转交给卫生防疫站。行政许可法第 32 条规定:申请事项不属于行政机关职权范围的,应当及时作出不予受理决定,并告知当事人向有关行政机关申请。结合本案分析,卫生局将本属于自己的职权委托给卫生防疫站后,应履行告知义务或转交义务,以使相对人严某的申请能得到及时的处理,否则,卫生局的懈怠即构成了一种不作为,是对自己本该履行的义务的违反。12 【正确答案】 王某、刘某若认为严某开办餐厅将影响他们的日常生活,可以向颁发营业执照的工商局进行陈述和申辩,主张权利。行政许可
23、法第 36 条规定,行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。结合本案分析,王某、刘某认为严某的餐厅将会影响他们的日常生活,这样工商局颁发给严某营业执照的行为直接关系了他们的重大利益,王某、刘某也成为了工商局行政许可行为的利害关系人,工商局应当告知他们有陈述自己意见的权利,而且工商局也应当同时听取申请人和利害关系人王某、刘某的意见,并且在做出相关行政决定的时候参考该意见。13 【正确答案】 严某可以申请听证。行政许可法第 46 条规定:法律、法规、规章规定实施行
24、政许可应当听证的事项,应当举行听证;该法第 47 条规定:行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在做出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。听证制度是一项符合民主、公正、公开要求的制度,它保证公民在可能遭到行政机关做出对其不利决定时,有权通过听证制度进行陈述和申辩。结合本案分析,工商局不拟颁发营业执照的行为与申请人严某利害关系甚巨,所以在做出这一不利决定之前,要告知申请人严某有要求听证的权利,严某也可以主动要求。14 【正确答案】 严某应该以卫生局作为被告,来提起诉讼。本案是严某认为卫生防疫站的不予颁发许可证这一具体行政行为侵犯了他的合法权益而提起的行
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