[司法类试卷]国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷12及答案与解析.doc

《[司法类试卷]国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷12及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[司法类试卷]国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷12及答案与解析.doc（22页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 12 及答案与解析一、名词解释1 同时犯2 首要分子3 间接正犯二、简答题4 简述犯罪既遂形态的类型。5 如何认定自动放弃可能重复的侵害行为的性质?6 犯罪预备的概念及构成要件。7 简述犯罪未遂与犯罪中止的异同。8 简述犯罪预备的概念与特征。9 共同犯罪的形式有哪些?10 什么是主犯及主犯如何处罚?11 简述主犯的种类、认定以及刑事责任。12 简述胁从犯的特征、认定及处罚原则。13 如何认定和处理承继的共犯?14 简述刑法上教唆犯的处罚原则。15 简述主犯的特征及刑事责任。16 简述共犯错误的形态及处理方法。17 论犯罪中止的成立条件。18 试运用刑法中犯罪形

2、态理论分析抢劫情节加重犯是否存在未遂问题。19 试论共同犯罪的成立条件。20 共同犯罪的形式。21 试论刑法理论中的“ 片面共犯 ”。22 甲某要乙某给他搞一些便宜的轮胎，按 300 元一只付费。乙某即多次窥视某汽车制造厂仓库，伺机行窃。乙某又问同厂工人丙是否愿意和他一起干，丙当即表示同意。两人谋划，由丙某盗配了一仓库管理员的一把钥匙，丙某把配好的钥匙交给乙某，两人约定深夜 12 点在汽车制造厂仓库门口见面，由乙负责找三轮车，丙负责在外望风，乙某进库房搬胎。丙某下班回家，感到此事不能干，万一让人发现，就要进监狱，毁了一辈子。因此，打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。乙则按时赶到，见丙某迟迟不

3、到，便一人用丙某佩来的钥匙打开仓库的门，盗出 5 只轮胎，共获脏 1500 元，拿出 300 要给丙某，丙分文未收。问：丙某是盗窃中止，还是盗窃既遂?23 甲某(男) 婚后嗜酒成性，不管家里，致夫妻感情不和。一日，甲某喝酒后回家，寻妻出气，在与其妻殴打过程中，顿生杀人之念，遂举刀将妻砍伤，并欲进一步行凶，恰逢邻居赶到，将甲某手中菜刀抢下，并对其教育，甲某酒醒怒气渐消，略有悔悟，及时送妻到医院抢救，得免妻死。试分析吴某的行为性质以及属于何种停止形态及应负的刑事责任。24 张某(30 岁) 为牟利将火车站上一外地妇女王某(实际为两性人，但张某不知)骗至一边远地区，以 5000 元将王某卖给当地一个

4、单身男子李某(35 岁)为妻。当天，李某在王某不情愿的情况下，使用暴力欲与王某发生两性关系，后因发现王某系两性人而未能如愿。李某为此十分恼火，决定挽回“损失” ，之后李某将王某带到外省，谎称王某是自己的妹妹并以同样的价格将其卖给他人，后经人检举到案了。请依据刑法规定及基本原理分析本案中张某和李某行为的性质及刑事责任。25 甲乙二人于某年 8 月至次年 9 月间，从某火车站扒上货物列车，于运行途中将铁路运输物资抛到车下，然后跳下列车转移赃物。二人先后盗窃作案 28 起，盗窃物品有生铁、化肥、暖气片、火车闸瓦等，价值 1025 元。二人在每次盗窃之前，都向丙和丁(均系当地农民、手扶拖拉机司机)打招

5、呼：“你们把车准备好。” 甲乙盗窃后，再叫丙丁开拖拉机将赃物拉到销赃地点销赃，每次给丙丁每人 20 元至 30 元，丙丁共得 32050 元。问：丙丁的行为是否与甲乙二人构成共同犯罪?为什么?26 被告人王某、李某和张某在公园闲逛。他们走到一小山后面的僻静处，窥视到一对男女搂抱在一起听录音机。王向李递了一眼色，并低声说：“试试你的胆量，敢不敢?”李说：“有什么不敢的!”李顺手从地上抓起一把土，向他们扔过去。没等其作出反应，王某便上前对男青年说：“对不起，借录音机用三天。” 青年不允，王飞起一脚把男青年踢倒，并拽到 10 米以外的大石头下，男青年死抓录音机不放。女青年大声呼喊：“ 救命!”张某上

6、去捂住女青年的嘴。不一会儿，王某从男青年手中抢得录音机而归。他见张某正在强奸女青年，于是站在一旁观望。当张某奸淫完毕提裤子时，王便喊：“ 快跑 !山后有人来了!” 当二人跑到湖边时，见李某坐在那里。王问李：“你怎么跑了 ?”李答：“公园人太多。”张在一旁说：“胆小鬼!”问：对三被告人应如何处理?说明理由。27 一天，被告人张某在住宅区行窃。当他从阳台进入屋内的时候，看见邹某正在撬箱子，遂喊道：“ 你小子在这里干活 !”邹受惊，弃箱欲逃，被张拉住。邹转头一看，原来是老相识，便说：“这箱子真难撬!” 两人便合作来干，终于将箱子撬开，窃得人民币 2000 余元。在逃离现场时，邹某为了破坏现场，将房间

7、内的一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱。离开房间后，张问邹：“你在后面磨蹭什么?”邹回答：“我把电炉插上了。 ”张听后未吱声。当晚，该住宅区发生火灾。问：本案应如何处理? 并说明理由。国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 12 答案与解析一、名词解释1 【正确答案】 同时犯是指二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场合所实行同一性质的犯罪。同时犯不是共同犯罪。【知识模块】 共同犯罪2 【正确答案】 首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子包括两种：(1)在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。(2)在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。【知识模

8、块】 共同犯罪3 【正确答案】 间接正犯，是指利用合法行为人、无责任能力人、或无犯罪故意者来实行自己的犯罪的情况。【知识模块】 共同犯罪二、简答题4 【正确答案】 根据刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同的类型：(1)结果犯，即不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪，所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的有形的物质性的、可以具体确定的损害结果。这类犯罪在我国刑法中为数很多，例如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、

9、诈骗罪等等。(2)行为犯，即以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。例如强奸罪、奸淫幼女罪、脱逃罪、偷越国(边)境罪、投敌叛变罪等。(3)危险犯，是以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的

10、危险状态作为既遂标志的犯罪。如放火罪，只要放火行为足以危害到公共安全即可构成犯罪既遂，而不要求发生实际危害结果。(4)举动犯，即即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为犯罪即告完成，从而构成既遂的犯罪。从犯罪构成性质上分析，举动犯大致包括两种构成情况：一是原本为预备性质的犯罪构成。如参加恐怖组织罪、参加黑社会性质组织罪等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲原本是预备性质的行为，是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦进一步着手实行危害就很大，为有力地打击和防范这些犯罪，法律把这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为，并且规定这些犯罪为

11、举动犯，着手实行即构成既遂。二是教唆煽动性质的犯罪构成。如煽动民族仇恨、民族歧视罪、传授犯罪方法罪等。这些犯罪的实行行为都是教唆性、煽动性的行为，针对多人实施，旨在激起多人产生和实行犯罪意图。因而这些犯罪的危害很大、危害范围也较广，而且即使实施完毕也不一定发生或不一定立即产生可以具体确定的有形的实际危害结果，考虑到这些犯罪严重的社会危害性及其犯罪行为的特殊性质，法律把它们规定为举动犯，即只要行为人着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂。【知识模块】 犯罪停止形态5 【正确答案】 自动放弃重复侵害行为，是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生

12、既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为实际可能时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情况。对自动放弃重复侵害行为的性质，传统观点认为是犯罪未遂，近年来逐渐倾向于主张是犯罪中止。我们认为，自动放弃重复侵害行为是犯罪中止而不是犯罪未遂，主要理由是：(1)行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。犯罪行为是否实行终了，不应是指犯罪活动中的某个具体行为或动作，应是指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动；行为是否实行终了的标准，不但要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为，还要看犯罪人是否自认

13、为完成犯罪所必要的行为是否都实行完了。在放弃重复侵害行为案件里，如行为人枪杀被害人，第一枪未击中而仍可能继续射杀，行为人主观上也明确认识到了这种情况。这种主客观情况的结合完全可以证明，其犯罪行为和整个犯罪活动都尚未终了，存在着中止犯罪所需要的时空条件。(2)行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。仍以用枪杀人的案件为例，行为人意志以外的原因仅仅导致第一枪未能射中而不是阻止了整个犯罪活动的继续进行，行为人在整个犯罪行为尚未终了，在客观上可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出他放弃犯罪的自动性。(3)由于行为人对可

14、能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪未达既遂形态。总之。自动放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，因而它不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了情况下的犯罪中止。同时，将自动放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，也是切实贯彻罪刑相适应原则及惩办与宽大相结合刑事政策的需要。【知识模块】 犯罪停止形态6 【正确答案】 犯罪预备形态是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。犯罪预备的构成要件表现为主观和客观两个方面的特征。(1)犯罪预备的客观特

15、征。犯罪预备形态的客观特征有两层含义：行为人已经开始实施犯罪的预备行为。所谓犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。犯罪预备不同于犯意表示。所谓犯意表示，是指以口头、文字或其他方式对犯罪意图的单纯表露。犯意表示尚未开始实施任何危害社会的行为，因而属于犯罪思想的范畴。行为人尚未着手犯罪的实行行为。所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。这一特征意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。(2)犯罪预备的主观特征。犯罪预备的主观特征也有两层含义：行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪。犯罪预备行为的发动、进行与完

16、成，都是受此种目的支配的。犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的，即是由于行为人意志以外的原因所致。这一特征说明，行为人在着手犯罪实行行为前停止犯罪，是被迫的而不是自愿的，从而进一步揭示预备犯的主观恶性。【知识模块】 犯罪停止形态7 【正确答案】 犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。(1)相同点：犯罪未完成。(2)不同点：第一，时间性不同。未遂存在于实行阶段，中止存在于整个犯罪过程中。第二，未完成的原因不同。未遂为犯罪分子意志以外的原因，中止为自动放弃犯

17、罪或者有效防止结果发生。第三，刑事责任不同。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。【知识模块】 犯罪停止形态8 【正确答案】 犯罪预备就是指行为人为了实施犯罪而准备工具和制造条件，但是由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。犯罪预备主要包括以下特征：(1)为了实行犯罪而已经实施犯罪的预备行为。(2)行为人未能着手实行犯罪。(3)行为人未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。【知识模块】 犯罪停止形态9 【正确答案】 关于共同犯罪的形式，可以从不同的角度或者按照不同的标准对其作出多种划分。在我国，根据

18、刑法学界的通说，共同犯罪的形式可以分为以下四种：(1)以共同犯罪能否任意形成，分类为任意的共同犯罪与必要的共同犯罪；(2)以共同犯罪形成的时间，分类为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；(3)以共同犯罪人之间有无分工，分类为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪；(4)以共同犯罪有无组织形式，可分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪。【知识模块】 共同犯罪10 【正确答案】 刑法第 26 条第 1 款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”我国刑法中的主犯有以下三种情况：(1)在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯，是首要分子的一种。(2)在

19、聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也是首要分子的一种。(3)其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，指主要的实行犯。刑法第 26 条第 3 款和第 4 款对主犯的刑事责任问题作了专门规定。根据这一规定，主犯的刑事责任可分两种情形：一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；二是对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。【知识模块】 共同犯罪11 【正确答案】 (一) 主犯的概念及其种类根据刑法第 26 条第 1 款的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。由此可见，主犯有两种：1组织、领导犯罪集团进行犯

20、罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。这种主犯具有两个特征：必须是集团犯罪中的犯罪分子。这是前提条件。必须实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为。2在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。这种主犯是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，又称为其他主犯或者首要分子以外的其他主犯。包括：犯罪集团中的骨干分子。一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在聚众犯罪中其主要作用的犯罪分子。(全部可罚的聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员和部分可罚的聚众犯罪中的首要分子。)(二)主犯的认定在认定主犯时，应注意不同种类的主犯其考察的着眼点不尽相同。对于集团犯罪的首要分子，应着重考察犯罪人在集团犯罪

21、或聚众犯罪中是否起到了组织、领导、策划、指挥作用。对于其他主犯的认定则应对犯罪人的下列情况进行综合考察：(1)实行犯罪前的表现；(2)实行犯罪中的表现；(3)实行犯罪后的表现。“ 主要作用”是判断这种主犯的关键，要从主客观两个方面综合判断：一是看犯罪分子对共同犯罪的故意形成起到了何种作用；另一方面要看犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对危害社会的发生起到什么样的作用，犯罪后采取了哪些逃避刑事责任的措施。(三)主犯的刑事责任我国刑法对于犯罪集团中的首要分子和其他主犯规定了不同的处罚原则。1首要分子的刑事责任。根据刑法第 26 条第 3 款的规定，对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行

22、处罚。这里所说的“集团所犯的全部罪行” 是指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。如果其他集团成员实施了超出集团预谋犯罪的范围的犯罪，应由其单独承担刑事责任，首要分子对此不负责任。2其他主犯的刑事责任。根据刑法第 26 条第 4 款的规定，对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。【知识模块】 共同犯罪12 【正确答案】 刑法第 28 条规定，“对于被胁迫参加犯罪的” ，是胁从犯。胁从犯具有以下特征：行为人因为受他人胁迫而参加犯罪。胁迫，是指以剥夺生命、损害健康、揭发隐私、毁损财物等对行为人进行精神上的强制。行为人在客观上实施了

23、犯罪行为。犯罪行为可以是犯罪的实行行为、帮助行、教唆行为。行为人在主观上明知自己实施的行为是犯罪行为，在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪行为。在认定胁从犯时，应注意：(1)注意区分胁从犯与紧急避险。在司法实践中，有时行为人所受到的胁迫是一种直接威胁到本人或者他人人身权利、财产权利安全，或者公共利益安全的危险，在这种情况下，如果行为人为了保护较大的利益而被迫实施损害较小利益的行为，则应认定为紧急避险，而不能按胁从犯处理。(2)注意胁从犯的转化问题。司法实践中，有的犯罪人虽然第一次犯罪是被胁迫参加的，但一旦参加犯罪后，则抱着“破罐子破摔” 的思想，在以后的共同犯罪中积极卖力、冲锋

24、陷阵，乃至成为犯罪活动的组织者、指挥者。对于这一类犯罪分子，不能因为其第一次犯罪是被胁迫而实施的，就将其按胁从犯处理，而应按主犯处理，属于由胁从犯转化而成的主犯。对于胁从犯的刑事责任，刑法第 28 条作了明确规定，即对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。刑法之所以规定对胁从犯应当减轻或者免除处罚，是因为胁从犯是被胁迫而参加犯罪的，主观上并不太愿意实施犯罪，在共同犯罪中的作用小于从犯的作用，因此，对胁从犯的处罚应宽于对从犯的处罚。至于对具体案件中的胁从犯是适用减轻处罚还是适用免除处罚，应根据犯罪人受胁迫的程度、被胁迫所实施的犯罪的性质以及其行为对危害结果所起作用的大小等情况综合诸

25、多因素来决定。【知识模块】 共同犯罪13 【正确答案】 承继的共犯，是指先行者已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，后行者明知该事实而参与犯罪，通过和先行者的意思沟通，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行者共同完成犯罪的情况。关于承继的共同正犯，对于途中参与的后行者，能否根据其参与前的先行者的行为和结果，追究其共同正犯的责任，成为问题。关于承继的共同正犯的成立，主要有三种主张，第一种：肯定说主张整个犯罪作为一罪是不可分割的，因此，只要是在共同实行的意思之下，参与了一罪的部分实行，就应将先行者的行为和后行者的行为作为一体考察，按照共同正犯来处理；第二种：否定说主张由于后行者参与

26、以前的先行者的行为和后行者的行为之间不可能具有因果性，所以，不应该将承继的共同正犯作为共同正犯来处理；第三种：部分肯定说主张后行者在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段加以利用的场合，对于后行者也可以对其参与前的行为以及结果追究责任。个人赞同部分肯定说，后行者处于将先行者的行为等作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思，中途加入犯罪，在利用先行者的行为等的场合，可以说具有相互利用、相互补充的关系。即只要能认可先行者利用后行者的实行行为，后行者也利用先行者的实行行为以及结果，由此相互利用、相互补充而实现一定犯罪的话，就能认定有实行行为共同的事实。所以，并不一定要求先行者和后行者共同实施介

27、入后的实行行为，即便在后行者单独实施介入后的实行行为的场合，也应认为后行者和先行者成立共同正犯。【知识模块】 共同犯罪14 【正确答案】 (1)教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。(2)教唆犯成立条件为：客观上实施了教唆他人犯罪的行为；主观上行为人具有教唆他人犯罪的故意。(3)教唆犯的处罚原则为：对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这里指的是被教唆人犯了被教唆的罪的情况。即被教唆人已经进行犯罪预备，或者已着手实行犯罪而未遂或者已经完成犯罪而既遂。

28、在这种情况下，对教唆犯的处罚是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起的作用为准的。一般来说，教唆犯都作为主犯处理，因为教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有犯罪行为的发生。但是，在少数情况下，教唆犯也可以起次要作用，如从犯的教唆即教唆他人帮助别人犯罪，这种情况就应当作为从犯处理。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。同时，因为一些狡猾的犯罪分子，为了隐蔽自己，往往多在幕后，教唆未成年人实施犯罪。他们腐蚀了未成年人的思想，制造了青少年犯罪者，因此应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚

29、。没有犯被教唆的罪可以是以下几种情况：第一，被教唆人根本没有接受教唆犯的教唆。第二，被教唆人当时接受了教唆，但是后来又取消犯意，没有从事任何犯罪活动。第三，被教唆人实际上实施了不是教唆犯教唆的犯罪。这些情况或者是根本没有引起犯意、没有造成危害结果或危害结果与教唆犯的教唆没有因果关系，因此，可以从轻或减轻处罚。教唆不满 14 周岁的人或精神病患者犯罪的，对教唆者应当按单独犯论处。对于教唆不满 14 周岁的人犯罪处理上有不同意见：有的认为是按教唆犯处理；有的认为因为 14 周岁的人未达法定的刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，教唆犯实际上是把其作为犯罪工具来达到自己的犯罪目的，应当按间接正犯处理

30、。【知识模块】 共同犯罪15 【正确答案】 主犯是指组织领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯分为两种：第一种，是指组织领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子；第二种是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，相对于犯罪集团的首要分子又称其他主犯或首要分子以外的主犯，这种主犯有以下几种：(1)在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子。(2)在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。(3)在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。刑法对主犯的刑事责任按照两种不同的主犯分别加以规定：(1)首要分子的刑事责任：我国刑法第 26 第 3 款规定，对组织领导犯罪集团的首要分子按照

31、集团所犯的全部罪行处罚。(2)首要分子以外的主犯的刑事责任：我国刑法第 26 第 4 款规定，对于第 3 款规定的以外的主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。需要注意的是，对必要共同犯罪中，犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子，刑法分则均规定有相应的法定刑，对这种主犯的惩罚应根据刑法分则的有关规定进行。【知识模块】 共同犯罪16 【正确答案】 共犯的错误形态主要包括共同正犯的错误、教唆犯的错误和帮助犯的错误。(1)共同正犯的错误，是指共同正犯人之间认识的事实与发生的事实不一致的情况。主要包括三种情形：在同一犯罪构成内的错误，采取法定符合说解决。不同犯罪构成的错误，依照部分犯罪共同

32、说和法定符合说解决。结果加重犯的错误，只要共犯人对基本犯的行为有认识，就应当对加重结果承担责任。(2)教唆犯的错误：教唆的内容与实行犯的行为存在错误；被教唆人实行的行为超过教唆犯意图的范围；行为人本来想实施教唆行为却实施了间接正犯的行为时，应当成立教唆犯，即“没有实行犯的教唆 ”。(3)帮助犯的教唆：帮助者所帮助的犯罪是重罪，而实行犯实行的犯罪是轻罪。或者帮助者所帮助的犯罪是轻罪，而实行犯实行的犯罪是重罪，帮助犯只能在轻罪的范围内成立帮助犯。结果加重犯的帮助，如果帮助者对加重结果的发生有过失，可以成立帮助犯。【知识模块】 共同犯罪17 【正确答案】 犯罪中止是指在犯罪的过程中，自动放弃犯罪或者

33、自动有效地防止犯罪结果的发生而形成的犯罪停止形态。犯罪中止的成立条件相对于消极的中止和积极的中止有所不同。(一)消极中止的成立必须具备以下条件：1时空性必须发生在犯罪过程当中，在犯罪预备阶段、犯罪实行阶段均可以成立中止犯，这是中止的时间条件。如果行为对法益的侵害已成事实，就不可能再存在中止。根据中止的时空性特征，以下两种行为不能视为犯罪中止：(1)犯罪既遂以后自动返还原物。(2)犯罪未遂后主动抢救被害人。2自动性行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的自由意志而决定放弃犯罪行为。该条件是成立犯罪中止的实质性条件。对此应从两个方面考察：(1)行为人自认为能够完成犯罪，是认定自动性条件的

34、基本前提。只要行为人自信能够将犯罪进行到底，不管客观上是否可以完成，均可以成立中止犯。(2)行为人出于本人的意愿而停止犯罪，是自动性条件的实质内容。(3)中止在主观上不要求行为人彻底悔悟，可以出于多种动机。3彻底性指行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为。而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。(二)积极中止的成立条件积极的中止，在此基础上还需要有效性这一条件，也就是说行为人有效地防止了危害结果发生，如果没有有效防止就是未遂。必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果的发生，而

35、且这种防止行为必须奏效，实际上阻止既遂即避免了既遂犯罪结果的发生，这样才能成立犯罪中止。【知识模块】 犯罪停止形态18 【正确答案】 我国刑法第 263 条规定的抢劫罪八项加重处罚情形，在司法实践中均认定为犯罪既遂。但是分析这八种情形，又可分为情节加重犯和结果加重犯二类。故应从犯罪侵犯的地点、对象、手段、后果四种情形来依照我国刑法总则规定的犯罪形态理论来加以区分，而不能一概以犯罪既遂论。刑法第 263条规定的抢劫罪八项加重处罚情形除第(四)、(五) 项即多次抢劫或者抢劫数额巨大以及抢劫致人重伤、死亡的这二项加重情形不存在未遂情节外，其余六项加重处罚情形均存在未遂情节。理由如下：(一)根据我国

36、刑法的有关规定。所谓加重犯，是一种犯罪形态，是与基本犯相对应的。是指在刑法规定的基本犯的基础上，如果出现刑法分则中所规定的特殊的、明确的、单一的情形，即要对犯罪人加重刑罚处罚之条件。因此。我国刑法在总则部分并没有明确规定加重犯之条文，而是在刑法分则中加以明确的列举出来，作为量刑的标准。而犯罪既遂与未遂，是刑法中一种关于犯罪形态上的区分。区分犯罪既遂与未遂的标准，应该是看某个犯罪是否达到刑法分则所规定的各种具体犯罪构成要件。如果具备，就是既遂，如果不具备，就是未遂。它是由总则所规定的。因此，加重犯中的加重情形，也只是在刑法分则中规定的一种犯罪构成要件，但并不是全部构成要件，认定某类加重犯是否既遂

37、、未遂，不能仅从加重情形是否具备为依据，而应从其犯罪的主客观要件进行分析。(二)从抢劫罪规定的八项加重情形来看，可分为两类，一类是结果加重犯，即第(四)、(五)项。这二项规定只要符合法定的结果，就应加重处罚。如果没有具备这二项法定的结果，就不存在抢劫罪处罚的加重，因此，在理论上和实践中，比较偏向于不存在未遂的形态。另一类是情节加重犯，包括第(一)、(二)、(三)、( 六)、(七)、(八)项。仔细分析后又可分为三类：(1)从抢劫罪侵犯的地点来看：入户抢劫的。在公共交通工具上抢劫的，抢劫银行或者其他金融机构的这三项加重情形，若没有抢到财物或者未造成致人重伤、死亡的应认定为抢劫未遂。(2)从抢劫罪侵

38、犯的对象来看：抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的这一项加重情形，若未抢到财物或者未造成致人重伤、死亡的，应认定为抢劫未遂。(3)从抢劫罪侵犯的手段来看：冒充军警人员抢劫的，持枪抢劫的这二项加重情形，若未抢到财物或者未造成致人重伤、死亡的也应认定为抢劫未遂。因这些犯罪。从抢劫行为人的主观上来说，非法占有他人财物仍然是其主要目的。因此，犯罪人虽然具备以上六项情形之一，但由于其意志以外的原因，未抢到财物的，仍然不能认为其主观上已得逞。从行为人实施的客观行为上来说，虽然具备了以上六项情形之一，但作为抢劫罪的客观构成要件之一的非法占有他人财物的结果并没有发生，虽然具备法定加重情形，但抢劫罪的基本犯罪

39、构成要件并不齐备。因此，就不能认定为抢劫既遂，只能认定为抢劫未遂。(三)从罪刑均衡原则出发，也应当认定其有未遂形态。我国历来一直都认为抢劫罪是一种重罪，特别是具有以上六项情形的抢劫犯罪，其造成的社会危害性更大。因此，对其加重处罚是符合罪刑均衡原则的。但是，如果一味强调加重处罚，而抛弃和忽视了刑法的基本原则和基本理念，一概以既遂论处，那么就会造成“罚不当其罪”。因为虽然都具有法定加重情节，但有抢到财物与没有抢到财物二者之间在社会危害性上还是有区别的。对二者都处以相同的刑罚，对抢劫未遂的犯罪分子来说一方面不公平。另一方面造成的后果可能就是难以使他们认罪伏法，甚至会使他们产生对法律的抵触心理。认为抢

40、得到抢不到都是一样处罚，那么还不如想法抢到钱。从而失去刑罚惩罚的效果，也使刑罚制定的目的及功能难以实现。【知识模块】 犯罪停止形态19 【正确答案】 共同犯罪，是指二人以上的共同故意犯罪。构成共同犯罪，必须具备：(1)主体条件共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，包括：其一，两个以上的自然人所构成的共同犯罪。在这种共同犯罪中，要求各犯罪人都必须具有刑事责任能力。其二，两个以上的单位所构成的共同犯罪。其三，有责任能力的自然人与单位所构成的共同犯罪。(2)客观要件共同犯罪的客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果、完成同一犯罪而实施的相

41、互联系、彼此配合的犯罪行为。这种共同行为表现为：其一，共同作为、共同不作为、作为和不作为的结合。其二，共同直接实行犯罪。其三，存在分工的共同犯罪行为。(3)主观要件共同犯罪的主观要件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是：其一，共同犯罪的认识因素。包括：一是认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，而且也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果；三是各共同犯罪人都

42、会预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其二，共同犯罪的意志因素。一般表现为共同直接故意，即共同希望危害结果的发生；在个别情况下，也可以表现为有的出于希望，有的则是放任。【知识模块】 共同犯罪20 【正确答案】 共同犯罪的形式，是指二人以上共同故意犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合形态。共同犯罪的形式是各种各样的，不同的共同犯罪形式具有各自的特点和不同程度的社会危害性，研究共同犯罪形式的划分，意义在于：(1)区别不同形式的共同犯罪，认识各种形式的共同犯罪的性质及其社会危害程度，以便确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。(2)分清共同犯罪人在不同形式的

43、共同犯罪中的地位和作用，便于对共同犯罪人实行区别对待，严厉惩治首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪作斗争。共同犯罪的形式如何划分，刑法理论界存在着不同意见。通说认为，从不同角度，用不同的标准，将共同犯罪的形式，分为以下几种：(1)任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。这是从共同犯罪是否能够任意形成为标准进行划分的。任意的共同犯罪，指刑法分则规定的一个人单独可实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。根据刑法分则规定，这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，一个人可以实施，二人以上也可以共同实施。二人以上共同故意实施犯罪的，就是任意的共同犯罪。任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。刑法理论

44、上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。对这种共同犯罪，应当根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。必要的共同犯罪，指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。根据我国刑法的规定，这种共同犯罪有以下三种：对行性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。这种共同犯罪的特点是：a触犯的罪名可能不同 (如行贿罪、受贿罪) ，也可能相同(如重婚罪)；b各自实施自己的犯罪行为，如一个送一个收；c双方的对向行为互相依存而成立，如受贿行为以存在行贿行为为条件始能发生；d一方构成犯罪。一方可能不构成犯罪。聚合性共同犯罪。指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成

45、要件的犯罪。这种共同犯罪的特点是：a人数较多；b参与犯罪者的行为方向相同；c参与的程度和形态可能不同，有的参与组织策划或指挥，有的只是参与实施犯罪活动。集团性共同犯罪，指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。对必要的共同犯罪，根据刑法分则规定的有关犯罪的条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪的条款。(2)事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。这是以共同犯罪故意形成的时间为标准进行划分的。事前通谋的共同犯罪，指共同犯罪人着手实行犯罪以前形成共同犯罪故意的共同犯罪。只要共同犯罪故意是在着手实行之前形成的，不论采取什么形式通谋，都无碍于事前通谋的共同犯罪的成立。这种共同犯罪在实际生

46、活中较多，与事中通谋的共同犯罪相比，也是较为危险的共同犯罪形式。事中通谋的共同犯罪，指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪，这种共同犯罪形式，通常称为“事前无通谋的共同犯罪” 。这种共同犯罪形式，由于共同犯罪人是在着手实行犯罪后临时形成的，往往缺乏周密的谋议，社会危害性相对较小一些。(3)简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。这是以共同犯罪人之间有无分工为标准进行划分的。简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯)，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。构成简单共同犯罪，除了犯罪主体是两个以上达到法定

47、刑事责任年龄具有刑事责任能力的人以外，还必须具备如下要件：从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪。共同实行表现有以下几种情况：a共同实行同样的行为，即各共同犯罪人共同实行同样的犯罪客观要件的行为；b各人实行不同的行为，即各共同犯罪人实施同属于犯罪客观要件但不相同的行为；c对不同对象分别实行犯罪，即各共同犯罪人共同实施某一犯罪，但分别对不同的对象实行犯罪行为。从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯的故意。它包括如下内容：a各共同犯罪人对所具体实施的犯罪具有共同的认识；b各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络，即行为人不仅认识到自己实行犯罪，并且认识到与他人共同实行犯罪，同时

48、他人也认识到对方与自己共同实行犯罪；c各共同犯罪人都希望或放任共同犯罪结果的发生，即简单共同犯罪通常都是由直接故意构成，但有时也可能是出于间接故意。解决简单共同犯罪人的刑事责任，应当遵循如下原则：各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不只是对自己实行的犯罪行为负责。各共同犯罪人只能对共同故意实行的犯罪负责，如果有人超出共同故意的范围之外，实行别的犯罪，只能由实行该种犯罪的人负责，其他共同犯罪人对该种犯罪不负刑事责任。根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用和社会危害程度，分别按主犯、从犯、胁从犯处罚。考查各共同犯罪人的人身危险程度和犯罪后的态度，实行区别对待。复杂的共同犯罪，指各共同犯罪人之间

49、存在一定分工的共同犯罪。这种分工表现为：有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意，有的帮助他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行，有的直接实行该种犯罪构成客观要件的行为。由于共同犯罪人的行为各不相同，因而叫复杂的共同犯罪。我国刑法主要是按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用规定犯罪人的种类的，没有规定复杂的共同犯罪。(4)一般的共同犯罪和特别的共同犯罪。这是以共同犯罪人之间结合的紧密程度为标准进行划分的。一般的共同犯罪，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。一般的共同犯罪可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事中通谋的共同犯罪；可以是简单的共同犯罪，也可以是复杂的共同犯罪。属于什么形式的共同犯罪，就按照该种形式的共同犯罪处理。特殊的共同犯罪，指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯罪，亦即犯罪集团。刑法规定“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”构成犯罪集团必须具备如下条件：由三人以上组成。所谓三人以上包括三人在内，这是在人数上犯罪集团成立的条件。为共同实施犯罪而组成。犯罪集团总是以实施某一种或者几种犯罪为目的而组成的，否则便不成其为犯罪集团。是较为固定的犯罪组织。所谓犯罪组织。指以犯罪为目的而建立起来的较为固定