[司法类试卷]国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷11及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 11 及答案与解析一、简答题1 犯罪的目的和动机对直接故意犯罪定罪量刑的意义。2 意外事件与过失犯罪的相似之处和最根本的区别。3 简述间接故意与过于自信的过失的异同。4 直接故意犯罪的概念及其与疏忽过失犯罪的法律特征之区别。5 简述防卫挑拨的概念及处理原则。6 简述正当防卫和紧急避险的区别。7 简述正当防卫和紧急避险的区别。8 我国刑法特殊防卫成立的条件。8 简述正当防卫的成立条件。9 论述事实认识错误及其对刑事责任的影响。10 论述过于自信的过失与间接故意的关系。11 试述我国刑法中的正当防卫制度。12 论偶然防卫。12 被告人王长友，男，1969 年 6

2、月 8 日出生，农民。2009 年 4 月 16 日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并逃走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后(此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉)，同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是

3、刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明!” 王长友闻声停住，方知出错。问：13 王长友的行为是不是正当防卫?14 王长友的行为如何认定，怎么处理?14 侯某系某地长途客车司机。一日侯某驾驶客车由 A 城驶往 B 县，车上有 50 多名乘客，当行至一狭窄变道处，发现前面一老农赶着头耕牛迎面走来，赶忙刹车，突然发现刹车失灵，当时道路狭窄且一旁是山壁，一旁是 5 米多的深堑，侯某只好大呼老农躲开，但最后还是刮伤了老农，系轻伤，并撞死了耕牛。问：15 侯某的行为的性

4、质。16 侯某是否要承担刑事责任?17 2004 年 7 月 30 日晚 8 点左右，肖天明(男，30 岁，精神正常)搭乘耿宁出租车到某市郊外偏僻处下车，以钱被风吹走为理由骗耿下车后，趁耿不备，拿砖头猛砸耿的头部，并抢夺车钥匙。耿见状闪躲，只脸部被擦了 2 厘米左右伤痕。耿见肖弯腰再捡砖头之际，把肖推倒，逃上汽车，并准备倒车逃跑。此时肖拿着砖头，用手遮挡车的灯光，想再寻找耿。耿见状，倒转方向，开车往肖撞去。后肖经过救治。一腿截瘫。耿驾车逃跑。问两人行为如何在刑法上进行评价。18 乙遭受无人饲养但属国家保护的珍贵动物的侵害时，杀死了该动物。一种观点认为乙的行为属于正当防卫，另一种观点认为乙的行为

5、属于紧急避险。请简要说明两种观点的理由与缺陷，并略述自己的观点。四、名词解释19 犯罪目的20 犯罪动机21 故意犯罪停止形态22 实行终了的未遂23 未实行终了的未遂24 能犯未遂25 不能犯未遂国家司法考试卷四（刑法）模拟试卷 11 答案与解析一、简答题1 【正确答案】 (一) 犯罪目的的意义犯罪目的突出影响直接故意犯罪的定罪问题。主要表现为两种情况：(1)在法律标明犯罪目的的犯罪中，特定的犯罪目的是犯罪构成的必备要件。对法律标明犯罪目的的犯罪来说，特定的犯罪目的是这些犯罪构成主观方面的必备要件。其作用或是作为区分罪与非罪的标准，或是作为区分此罪与彼罪的标准。(2)对法律未标明犯罪目的的直

6、接故意犯罪来说，犯罪目的也是其犯罪直接故意中必然存在的一个重要内容，而且每种直接故意犯罪都有其特定的犯罪目的，因而在剖析具体犯罪构成的主观要件时，明确其犯罪目的的内涵并予以确切查明，无疑对定罪具有重大作用。查清直接故意犯罪的犯罪目的，有助于正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限。此外，由于正确定罪是量刑适当的前提，因而犯罪目的不仅影响定罪，也可以说它对正确适用刑罚也具有一定的作用。(二)犯罪动机的意义犯罪动机对直接故意犯罪的定罪量刑也具有一定的影响。(1)犯罪动机侧重影响量刑。犯罪动机是犯罪的重要情节之一，根据立法规定和司法经验，量刑要考虑犯罪的各种情节，因此，犯罪动机对与量刑具有重要意义。在法律

7、对犯罪的不同情节规定了不同刑罚的情况下，它作为犯罪的一个重要情节可能影响到不同量刑幅度的选择，在直接故意犯罪的情况下，它作为犯罪的重要情节之一，可能影响到同一量刑幅度内轻重刑罚的选择。(2)犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也具有一定的意义。【知识模块】 犯罪主观方面2 【正确答案】 所谓意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。按照犯罪过失心理态度的不同内容刑法理论上把犯罪的过失区分为过于自信的过失与疏忽大意的过失两种类型。“不能预见的原因 ”所致的意外事件，与疏忽大意的过失有相似之处，二者都是行为人对有害结果的发生没有预见，并因

8、此发生了这种结果。但是，它们更有着原则的区别：根据行为人的实际认识能力和当时的情况，意外事件是行为人对损害结果的发生不可能预见、不应当预见而没有预见；疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于其疏忽大意的心理而导致了未能实际预见。因此，根据行为人的实际能力和当时的情况，结合法律、职业等的要求来认真考察其有没有预见的原因，对于区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪至关重要，这是罪与非罪的原则区分。例如，某汽车司机在雨夜行车，从一塑料布上驶过，压死了塑料布下的一个精神病人。司机以为塑料布下是附近农民的稻谷，在当时的情况下他不可能预见到有人在雨夜躲在公路的塑料布下，这就

9、属于意外事件。【知识模块】 犯罪主观方面3 【正确答案】 间接故意与过于自信的过失。间接故意，是指明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。1二者的相同点：都预见到危害结果可能发生，都不希望危害结果的发生。2二者的不同点：(1)二者对危害结果发生的认识程度不同：过于自信的过失是已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，而间接故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，认识程度更高。(2)二者对危害结果持有的态度不同：过于自信的过失对危害结果持有否定态

10、度，间接故意对危害结果持有放任态度。【知识模块】 犯罪主观方面4 【正确答案】 故意犯罪可分为直接故意犯罪和间接故意犯罪两种，明明知道自己的行为会发生某种危害结果，而又希望这种结果发生，在这样一种心理状态下犯罪，就是直接故意犯罪。直接故意犯罪和间接故意犯罪都必须负刑事责任，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致造成严重结果的，是疏忽大意的过失犯罪。行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免这一结果的发生。如一司机，对自己的经验和技术过于自信，在闹市地区违章驾车，车速过快，结果造成重大事故。对于过失犯罪，刑法中有规定的才负刑事责任。【知识模块

11、】 犯罪主观方面5 【正确答案】 防卫挑拨，是指行为人为了侵害对方，故意以挑衅、引诱等方法促使对方向自己或第三人进行不法侵害，尔后借口正当防卫加害对方的行为。在防卫挑拨的情况下，由于对方所谓的不法侵害，是由挑拨者故意诱发的，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。对防卫挑拨要予以依法惩处，构成犯罪的要追究其刑事责任。需要注意的是，如果行为人在主观上仅仅是挑逗对方，但并没有借口正当防卫而对其进行侵害的意图，则不能以对方的不法侵害行为是行为人所挑起为由，剥夺行为人实行正当防卫的权利。当对方向行为人进行不法侵害时，行为人对其反击符合正当

12、防卫条件的，应当认定为正当防卫。【知识模块】 排除社会危害性的行为6 【正确答案】 紧急避险和正当防卫都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定的损害，都是正当行为。但二者区别亦较为明显：紧急避险是两个合法权益之间的冲突，而正当防卫则是合法权益和不法侵害之间的矛盾。具体而言，具体表现在：【知识模块】 排除社会危害性的行为7 【正确答案】 特殊防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的造成不法侵害人伤亡的防卫行为。特殊防卫不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫的成立条件是：(1)防卫起因的特殊性：

13、作为防卫起因的不法侵害行为是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。(2)防卫时间的特殊性：上述暴力犯罪必须具有“ 紧迫性(正在进行)”，并且“ 危及人身安全”。(3)防卫结果的特殊性。即使防卫人造成不法侵害人死亡或者伤害的，也不构成防卫过当，不负刑事责任。【知识模块】 排除社会危害性的行为8 【正确答案】 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫的构成要件主要包括：(1)防卫意图，防卫人意识到正在进行的不法侵害，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而

14、决意采取制止不法侵害的心理状态。(2)防卫起因，必须存在具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害。(3)防卫对象，正当防卫只能针对正在进行侵害的不法侵害者实施。(4)防卫时间，即不法侵害正在进行(已经发生并且尚未结束)。(5)防卫限度，即正当防卫不能明显超过必要限度而造成重大损害。【知识模块】 排除社会危害性的行为【知识模块】 排除社会危害性的行为9 【正确答案】 事实上的认识错误，是指行为人对自己的行为是否属于犯罪构成要件的事实认识有错误。它有以下几种情况：(1)对客体的认识错误。是指行为人意图侵犯某种社会关系而实际上却侵犯了另一种社会关系。在这种情况下按行为的实际性质定罪。(2)对行为性质的认

15、识错误。是指行为人对其行为的性质发生错误认识。在这种情况下，如果行为人有过失，则构成过失犯罪，无过失则按意外事件处理。(3)对行为手段的认识错误。是指行为人对其所采用的行为手段和方法有错误认识。其中包括两种情况：一种是误认为其所采用的手段不会产生危害社会的结果，而实际却产生了危害社会的结果；另一种是误认为其所采用的手段或方法能产生危害社会的结果，而实际不会发生危害结果。在前一种情况下，如果行为人有过失，按过失犯罪处理，如无过失，则认定无罪。在后一种情况下，应按故意犯罪未遂处理；如果行为人所采用的是在任何情况下都不可能产生犯罪结果的方法。则不构成犯罪。(4)对行为对象的认识错误。包括三种情况：第

16、一种情况是同类对象错误，是指人实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上是同一类别。第二种情况是非同类对象错误，是指行为人实际侵害的对象与其误认对象在性质上不属同类。第三种情况是对象自身性质错误。对第一种情况，仍按故意犯罪定罪。第二种情况，如有过失，按过失犯罪处理，如无过失，按意外事件处理。对第三种情况，应按故意犯罪未遂处理。(5)对因果关系的认识错误。包括四种情况：第一种情况是行为人误认为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果；第二种情况是行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人却误认为是自己的行为造成的；第三种情况是行为人的行为没有按照他预想的方向发展及其预想

17、的目的停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果；第四种情况是行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是由甲行为造成的。对因果关系的认识错误，一般不影响行为人的责任承担。【知识模块】 犯罪主观方面10 【正确答案】 过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。(1)联系：第一，在认识因素上，两者都认识到自己行为的危害结果，并且都只预见到这种结果发生的可能。第二，在意志因素上，两者都不希望结果发生。但它们是性质截然不同的

18、两种罪过形式，在认识因素和意志因素上都有着重要的区别。(2)区别：【知识模块】 犯罪主观方面11 【正确答案】 (一) 正当防卫的概念和条件正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫与特殊正当防卫。实施一般正当防卫必须符合以下条件：1必须存在现实的不法侵害行为。“不法侵害” 的 “不法”即违反法律，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行

19、防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件，也可以进行正当防卫。对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为视为不法侵害，原则上应当允许对其侵害行为进行正当防卫。不法侵害应是人的不法侵害。在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫

20、不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如要主观上没有过失，按意外事件处理。2不法侵害必须正在进行。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时。也应认为不法侵害已经开始。不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害

21、，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫” 的。称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。对防卫不适时，可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束。因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束。因而对不法侵害人造成损害。3行为人必须具有防卫意识。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。防卫意识

22、包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，不成立正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方。故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不仅不具有防卫意识，而且是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当

23、防卫：其一，在相互斗殴，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴” 事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。其二，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。4必须针对不法侵害人本人进行防卫。在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护法益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫；二是

24、针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用则可以通过损毁财产进行正当防卫。对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理；如果误以为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的。则作为假想防卫处理。5必须没有明显超过必要限度造成重大损害。刑法规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”其中的“ 必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必要的。就是必要限度之内的行为。但并非凡是

25、超过必要限度的，都是防卫过当。只有“明显” 超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。(二)特殊正当防卫及其条件刑法规定“对于在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫。成立特殊防卫必须具备两个条件：(1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；因此，只有保护人身安全，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时。则不能进行特殊正当防卫。(2)特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶

26、、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此，有以下几点需要注意：对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“ 杀人”限于故意杀人。并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力的犯罪。即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对

27、的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫” 直至不法侵害者死亡。(三)防卫过当及其刑事责任如上所述，对于不属于“ 严重危及人身安全的暴力犯罪” 的不法侵害行为进行防卫的才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪” 的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。对于防卫过当行为应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪” 、“防卫过当致人死亡罪 ”、 “防卫过当致人重伤罪”等罪名。关于防卫过当的罪过形式，学者之间有争议。笔者认为，防卫人在具有防卫意识前提下的防卫过当的罪过形式应是过失，而且主要是疏忽大意的过失。故防卫过当致人死亡或者

28、重伤的，应分别成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。至于究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当的程度、防卫的起因、防卫所保护的权益性质等等。【知识模块】 排除社会危害性的行为12 【正确答案】 (一) 偶然防卫的特点(1)行为人不知他人正在实行不法侵害。如果明知他人正在实行不法侵害而进行反击。则可能构成正当防卫过当，但不可能是偶然防卫。(2)行为人故意对不法侵害者实施了侵害行为。如果不是在故意犯罪过程中发生这种巧合，而是过失地造成了此种结果，那也仍然不属于我们这里所指的偶然防卫。(3)行为人的行为在客观上正好制止了不法侵害而又未造成不应有的危害。

29、如果对不法侵害者造成的损害超过了正当防卫的必要限度，则属“偶然防卫过当” ，而非偶然防卫。(二)偶然防卫的种类一是保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果；二是保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用，这包括两种情形：一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用，另一种情形是不知他人正对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害。但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。(三)偶然防卫的性质偶然防卫如同假想防卫一样，仍然属于事实错误的范畴，而非法律错误。因为法律错误是以行为人对行为的事实情况有

30、正确认识为前提条件的，它仅仅只是一种对行为的法律评价错误。就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性。所以，认为偶然防卫是幻觉犯，属于法律错误的一种表现形式，显然是不妥当的。至于把偶然防卫作为一种独立的错误类型，也无必要。因为偶然防卫者虽然不是对犯罪构成要件事实产生了误认，事实错误并不以对构成要件事实产生误认为限，关于正当化事由前提事实(即不法侵害是否存在)的认识错误，也仍然属事实错误的范畴，并且也采用与事实错误同样的处理原则，当然

31、也就没有必要把它作为一种独立于事实错误之外的错误类型。(四)偶然防卫的处理(1)不可罚说。此说认为，不应该处罚偶然防卫行为。(2)既遂说。此说认为，对偶然防卫者应该按既遂犯处罚。(3)未遂说。此说认为，在偶然防卫的场合。行为人的行为属于犯罪未遂，在刑法有处罚未遂犯的规定的情况下，应按未遂犯处罚。(4)准用未遂处罚规定说。此说认为，在偶然防卫的场合，构成要件的结果已经发生，本来是既遂而不是未遂，但是由于欠缺结果的违法性(仅仅只存在行为本身的违法性)，而对其准用未遂的处罚规定。因为，未遂也是构成要件的结果没有发生，不存在结果的违法性，仅存在行为本身的违法性的情形。(5)二分说。此说认为，前述两种类

32、型的偶然防卫的性质不同，应分别而论。对那种保护他人利益的偶然防卫应以无罪论处；而对保护本人利益的偶然防卫，则要按未遂犯处罚。以上几种学说，孰优孰劣，从以下三方面评说：第一，成立正当防卫是否以防卫意思为必要?这是决定偶然防卫是犯罪行为还是正当行为以及是可罚还是不可罚的关键。回答是肯定的。因为，从中外刑法关于正当防卫的规定可以看出，防卫意思是正当防卫的必要条件。偶然防卫不具有防卫意思，就肯定不是正当防卫。不仅如此，偶然防卫者在主观上有明确的犯罪故意，客观上实施了刑法所禁止的行为，完全具备犯罪构成的主客观要件，这同那种把本来不是犯罪的行为当作犯罪行为实施的幻觉犯(即假想犯罪)有本质区别，不能相提并论

33、。第二，对偶然防卫是按既遂犯还是按未遂犯处罚?应该按既遂犯处罚。这首先是因为，在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，并在这种故意的支配下，实施了刑法所禁止的行为而且已经引起了预期的符合构成要件的结果的发生，其行为完全符合犯罪既遂的特征，理应按既遂犯处罚。其次是由于行为在客观上所产生的社会效果，不能成为否定既遂成立的理由。第三，两种不同类型的偶然防卫是否有本质差别?两种不同的偶然防卫，只有形式上的不同，并无实质上的差异。因为，无论是何种类型的偶然防卫，从行为人一方而言，都在主观上具有侵害他人的犯罪故意，客观上又都在这种故意心理的支配下实行了犯罪行为，并引起了其预期的结果发生，也就是说，在本

34、质上都具备犯罪构成的要件，并且都是犯罪既遂。就保护的利益而论，那种保护他人利益的偶然防卫固然是保护了合法利益，在客观上产生了正当防卫的效果，但是，保护个人利益的偶然防卫未尝不是如此。综上所述，偶然防卫虽然在客观上起到了制止不法侵害的作用，但行为人主观上不具有防卫意图，反而具有明确的犯罪目的，其主观恶性和人身危险性是客观存在的，所以，从整体而论，其行为在本质上是一种对社会有危害性的犯罪行为。而且是既遂的犯罪行为。当然由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。【知识模块】 排除社会危害性的行为【知识模块】 排除社会危害性的行为13 【正确答案

35、】 王长友的行为不是正当防卫。【知识模块】 排除社会危害性的行为14 【正确答案】 王长友的行为属于假想防卫，应按照过失杀人定罪处罚。本案中，由于夜间确有人欲非法侵入其住宅的前因发生，被告人是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测的。因此，当被告人返家时，看见齐满顺等人又在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，被告人的“假想” 当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“ 防卫” 行为。完全符合假想防卫的特征，应认定为假想防卫行为。被告人王长友的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处。本案被告人王长友正是在这种错误认识的基础上，

36、自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王长友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失致人死亡罪。【知识模块】 排除社会危害性的行为【知识模块】 排除社会危害性的行为15 【正确答案】 侯某为保护乘客的生命，不得已而损害另一较小的合法利益，属于紧急避险。【知识模块】 排除社会危害性的行为16 【正确答案

37、】 侯某不负刑事责任。根据刑法第 21 条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。本案中，侯某为保护全车旅客的安全，撞死了一头耕牛，轻伤一名农民的行为属于紧急避险行为，依法不承担刑事责任。【知识模块】 排除社会危害性的行为17 【正确答案】 首先，肖某以暴力方法抢劫他人出租车的行为，符合根据刑法第263 条抢劫罪的构成要件，并且在犯罪形态上属于犯罪未遂。虽然理论界有一种观点认为：应以侵犯人身权利作为区分抢劫罪既遂与未遂的

38、标准。但编者认为抢劫罪虽然侵犯的是复杂客体，但其属于刑法第五章侵犯财产罪的一个具体罪名，其侵犯的主要客体是财产关系。犯罪分子的主要目的是夺取财物，而侵犯人身权利只是取得财产的犯罪手段，所以是否实际取得财物，是认定抢劫罪既遂与未遂的标准，并且根据刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，一旦其行为暴力手段造成被害人轻伤、重伤或死亡的结果，完全可以不从轻或减轻处罚，因此不会出现罪刑不适应的情况。因此以行为人是否非法占有公私财物作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准更为妥当，本案被告肖某虽然猛砸耿的头部，并抢夺车钥匙，但最终并没有非法占有到被害人的出租车，只能认定为抢劫罪未遂。其次，被害人耿某用

39、车撞肖某的行为是构成正当防卫还是故意伤害罪呢?这一问题的最大的争议点是耿某是否对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。正在进行也即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不法侵害尚未结束指的是不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。具体来说，其可以是不法侵害行为本身正在进行中，也可以是行为结束而起导致的危险状态尚在继续中，如，抢劫罪犯已打昏物主抢得财物，但尚未离开现场。在本案中，肖某拿着砖头用手遮挡车的灯光寻找耿的行为是抢劫过程的延续，并且砖头的射程和杀伤力，使耿某的人身和出租车财产安全处在正在进行的不法侵害中，因此耿某所实施的用车撞人行为属于正当防

40、卫。但是，如果行为人抢劫到了被害人的财物并要离开，被害人开车紧追。行为人见逃脱不了便扔掉被害人财物，可被害人仍然紧追不舍并加速马力撞伤行为人的，则应当定故意伤害罪。最后，在被告人肖某被撞伤后，耿某是否构成不纯正不作为的故意伤害罪呢?所谓不作为是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，并且造成严重的危害后果的行为，其中实施某种行为的特定义务包括法律明文规定的义务、职务上或者业务上要求履行的义务和由行为人先前行为所产生的责任。本案耿某实施正当防卫将肖某撞伤后，肖某无法再行侵害耿某，因肖某所处的位置是郊外偏僻处，又在晚上 8 点左右，因此耿某成为了肖某唯一的保证人，我们认为其有义

41、务实施拨打急救电话、通知肖某亲属或直接载肖某到医院的行为。【知识模块】 排除社会危害性的行为18 【正确答案】 根据刑法第 20 条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。从紧急避险与正当防卫的定义，可以得出二者有相同之处，表现为都具有主观目的的正当性；客观上都是有益于社会的行为；都是以合法权益

42、正在受到侵害或直接威胁为实施的前提条件；都会给他人的利益造成一定的损害；都有一定的限度要求，超过相应的限度都要负刑事责任。二者也有着明显的不同之处，首先就是危险来源不同。紧急避险的来源多种多样，包括自然灾害、他人的不法侵害行为、人的生理或病理原因、动物的。侵袭等；而正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。所以正当防卫的危险来源只限于他人的不法侵害行为。另外，二者的损害对象、实施条件、主体范围以及限度标准上也有不同。由此可见，本案中，乙的行为成立紧急避险而非正当防卫。值得强调的是，通说认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损

43、害小于所避免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度。由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此，首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。其次，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。一般来说，判断法益价值时，应根据将不同法益作为保护对象的各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。我们可以说，生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益，但观在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会的一般观念进行客观地、合理地判断。此外，进行法益衡

44、量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等等。因此动物的侵害不是不法侵害，也不成立正当防卫。本案中情况认定为紧急避险的合理性在于动物的袭击属于刑法中的危险，可以采取紧急避险。缺陷在于遭受侵害就杀死该珍贵动物是不是在法益的衡量上损害的法益比较大，或者超过了侵害的法益。因此，必须考虑动物的侵害是否是非常紧急，而且针对珍贵动物必须要注意法益的衡量。严重威胁到人的生命的时候杀死动物是成立紧急避险的，但如果不是很严重的危险应尽量注意避免对动物进行致命打击。【知识模块】 排除社会危害性的行为四、名词解释19 【正确答案】 犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行

45、为达到某种结果的心理态度。【知识模块】 犯罪主观方面20 【正确答案】 犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者起因。【知识模块】 犯罪主观方面21 【正确答案】 故意犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。包括两种类型：一是犯罪完成形态，即犯罪既遂形态；二是犯罪未完成形态，即犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。【知识模块】 犯罪停止形态22 【正确答案】 实行终了的未遂，是指犯罪分子将其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了，由于意志以外的原因，而使犯罪没有得逞的情况。【知识模块】 犯罪停止形态23 【正确答案】 未实行终了的未遂，是指犯罪分子尚未将其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了，由于意志以外的原因，而使犯罪没有得逞的情况。【知识模块】 犯罪停止形态24 【正确答案】 能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。【知识模块】 犯罪停止形态25 【正确答案】 不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。【知识模块】 犯罪停止形态