[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷32及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 32 及答案与解析一、分析题1 陈某(女) 于 1996 年 4 月与林某(男) 相识相恋，由于林某家境不好，遂于同年 10月从几个朋友处借款共 2 万元盖房用作结婚住房。陈林二人 1998 年 1 月办理了结婚登记，婚后林某又以个人名义借款 1.5 万元从事服装个体买卖，夫妻二人共同经营，生意红火，朋友虽时常催林某还钱，但林某以各种借口推托债务。1999 年 3月，林某以个人名义与张某、王某成立合伙，一直经营至今。2002 年，陈林二人因林某父母长期住在他们家意见不合，发生争吵。其后二人便经常发生口角，感情逐渐恶化。同年 10 月，林某认识一女子吴某，两人开始同居，

2、林某与陈某的关系更加恶化，经常不回家。陈某多次哭闹都无济于事。林某于 2003 年 5 月开始转移、隐匿自己的财产，并于一年后，向法院起诉要求与陈某离婚，理由是夫妻感情业已破裂。问：1 如果法院判决准予离婚的话，双方共同财产应如何分割?2 陈林二人结婚前林某的 2 万元债务应如何处理?3 婚后林某以个人名义借的 1.5 万元债务应如何处理?4 对于林某转移、隐匿财产行为，陈某于财产分割完毕后得知，她应该如何救济自己的权利?5 陈某能提起离婚损害赔偿吗?6 张某向某汽车租赁公司租了一辆夏利汽车，双方约定：租期 3 个月，每月租金1000 元。如果该车在租赁期间被损害、偷盗等情况，由张某承担该损失

3、。后张某在租赁期间的某天，将该车停放在某饭店的停车场后，由于该停车场管理人员不在而未支付停车费，后张某到该饭店办理了住宿手续。第二天早上，张某来到该停车场发现自己的汽车被盗。张某随即向公安机关报案，并将该情况通知了汽车租赁公司。汽车租赁公司要求张某赔偿损失，张某认为该车被偷系饭店的问题与已无关，拒绝赔偿。6 试分析张某、汽车租赁公司和饭店之间的民事法律关系。7 张某与饭店之间的法律关系是否成立，为什么?8 谁应承担汽车租赁公司因汽车被盗所遭受的损失(包括汽车本身的损失和在此期间租赁费的损失)?9 张某报案后，经公安机关努力侦查，找到该被偷的汽车，发现该车已被偷窃者重新改装准备出售，而此时相关责

4、任人也已向汽车租赁公司支付了相应赔偿。则现在该车应归谁所有?10 2004 年 1 月 5 日，甲与乙之间发生争吵，后来甲将乙打伤，乙时年 15 周岁，乙的寡母要求甲承担民事责任，赔偿乙的身体损害和医药费。根据上述案情，根据相关规定，回答下列问题，并说明理由。10 若甲已经年满 18 周岁，而没有经济收入，则应当如何处理本案?11 若甲打伤乙的时候，年仅 12 周岁，其父母离异，甲随其母亲生活，则应当由谁承担责任?12 如果甲将乙打伤，是因为受到了丙的教唆，而丙还给甲提供了工具，而甲年仅12 岁，则应当由谁承担民事责任?13 如果甲患有精神病，不能辨认自己的行为，而甲打伤乙是因为丁指使他去做的

5、，则应当由谁承担民事责任?14 力乾电子有限责任公司在日光灯管、照明器械及装置、电饭煲、个人电风扇、消毒碗柜等相同类别商品上申请了注册商标“泰丰” ，该商标的有效期至 2002 年 6月 2 日。2000 年 8 月，力乾公司与广采公司签订了注册商标排他使用许可合同，许可广采公司在其生产的燃气灶、燃气热水器上使用“泰丰” 商标；广采公司每年向力乾公司支付商标使用费 10 万元。2001 年 1 月，工商部门查处了该合同，并对力乾公司给予了罚款。2003 年 2 月，由于未按期向商标局申请续展，“泰丰” 商标被依法注销。2004 年 8 月 30 日，煌润电器公司在相同类别的商品上申请注册“泰丰

6、”商标并被核准。2005 年 1 月，煌润公司市场调查人员发现，力乾公司从未停止过在其生产的同类商品上使用“泰丰” 注册商标标识。14 力乾公司与广采公司签订商标使用许可合同是否有效?为什么?15 力乾公司应当在哪一期间内申请续展注册?16 力乾公司在 2003 年 2 月至 2004 年 8 月 30 日之间使用“泰丰” 商标的行为应如何认定? 17 2004 年 8 月 30 日之后，力乾公司使用“泰丰” 商标的行为应如何认定 ?18 古董商人谢嘉福居住于白云市秦山区，老伴于文革中去世。有一独子谢小福，未婚， 1993 年外出经商后一直下落不明。经谢嘉福申请，秦山区人民法院于 1999年

7、5 月 8 日宣告谢小福死亡。2000 年 7 月，谢嘉福因病去世，留下 20 万元存折一张、价值 100 万元的房产及古董。谢嘉福生前所在的街道办事处在为其办理后事时发现，他没有留下遗嘱，也没有其他亲人，于是向秦山区人民法院提出申请，请求认定谢嘉福的遗产为无主财产。法院受理申请后，经审查核实，于 2000 年 9 月 2日发布财产认领公告。2001 年 10 月 26 日，该法院的独任审判员孙志经审理作出裁定，认定财产无主，收归国有，终结此案。2002 年 4 月，谢嘉福被宣告死亡的儿子谢小福重新出现在白云市，向秦山区法院申请撤销死亡宣告，并要求继承遗产。根据以上案情介绍，请回答下列问题：1

8、8 秦山区法院在审理认定财产无主案件时，在程序上有哪些不符合法律规定?并说明理由。19 如果在公告期间，有人对该遗产主张债权，法院应如何处理?20 案件审结后，如果街道办事处发现谢嘉福在台湾有一个失散了 50 年的妹妹，认为案件审理有错误，能否上诉?为什么?21 法院对于谢小福的要求，应如何处理?22 外国留学生史密斯是北京某高校的学生。一次，史密斯因为酒后驾车，将在人行道上行走的一位中国老人撞成重伤。撞人之后，史密斯驾车逃逸，致使老人因得不到及时抢救而死亡。我国司法机关依法对史密斯提起公诉，并对其判处了刑罚。请回答下列问题：22 我国司法机关对史密斯行使刑事管辖权所依据的刑法的效力原则是什么

9、?23 如果史密斯在我国境外故意撞死中国公民，之后来到我国留学，我国司法机关依法对其行使管辖权，则所依据的刑法的效力原则又是什么?24 史密斯的行为构成何罪?该罪的犯罪构成要件是什么?25 该罪属于我国刑法分则规定的犯罪中的哪一大类?该类犯罪的主要特点是什么?26 根据我国刑法，对于史密斯有哪些法定和酌定量刑情节?27 富某和徐某二人商议组织妇女卖淫，便以开餐馆的名义从外地招募了 5 名女服务员。不久，富某和徐某二人便要求 5 名服务员向客人提供色情服务。其中的一名女服务员康某坚决不肯，提出不干了。富某和徐某一怕康某动摇“军心” ，二怕康某走后泄露了机密，便将康某关在一间小房间里，二人轮番对其

10、进行威逼和利诱，见康某仍不动摇，富某想出了一个阴险的主意。富某找来服务员李某，要她以同乡的身份去给康某送饭吃并劝说康某，同时交给李某一包催情药，要她事先将药拌在饭里让康某一并服下，并告诉李某事成有赏。李某依计从命行事。康某感念同乡之情，果然中计将饭吃下，但仍然不同意卖淫。李某出来告知富某，富某心中窃喜，一会儿进入禁闭康某的房间时，果见康某已经药性发作，富某便趁机顺利地与康某发生了性关系。康某清醒过来以后，才知道上了当。富某还趁机在一旁劝说：事已至此，你再坚持已经没有任何意义了。康某虽然心中非常气愤，但仍假装答应卖淫。富某便将其从被关押的房间中放出。康某出来不久就偷偷跑到公安局报了案。请回答下列

11、问题：27 富某和徐某的行为分别构成哪几种罪?为什么?28 对富某和徐某应如何进行处罚(只答处罚原则)?29 李某的行为是否构成犯罪?如果构成，构成何罪?30 如果康某清醒过来后趁富某不备将其打死或者打成重伤，是否属于针对强奸正当防卫?为什么 ?31 某市光明化肥厂在生产过程中每天排放大量含有有害物质的废水，污染了附近新余县的几十亩农田，致使农作物大量死亡，给当地农民造成了重大经济损失。位于该市林祥区的市环保局调查了化肥厂造成新余县农田污染的情况后，根据环境保护法等相关法律法规的规定对光明化肥厂作出了罚款 2 万元的处罚决定，并责令其更换环保设备，并赔偿新余县农民经济损失 10 万元。光明化肥

12、厂认为市环保局对污染情况的调查不符合事实，夸大了损害，因此对处罚决定不服。31 光明化肥厂对行政处罚决定不服，应在何期限内向复议机关提出复议申请?32 光明化肥厂若直接向法院提起行政诉讼，应在何期限内起诉?33 光明化肥厂若直接提起行政诉讼，则本案应由何地人民法院管辖?34 光明化肥厂向法院提起行政诉讼，被告市环保局认为其起诉超过起诉期限，对此应由哪一方承担举证责任?35 若光明化肥厂接到处罚决定后未申请复议也未提起诉讼，市环保局随即向人民法院申请强制执行。在什么情况下人民法院应当裁定不予执行?36 案情：甲男、乙男本是同厂工人，因单位年轻人较少，两人兴趣爱好相近，遂成为好友。后来因为同时喜欢

13、上丙女而反目。一日甲、乙二人因故争吵，既而大打出手。甲身强力壮，用木棍、砖块等将乙砸伤，乙因呼吸困难被人送入医院，经医生诊断为多根肋骨骨折。乙遂请求公安机关追究甲刑事责任。公安机关认为这是斗殴事件，情节轻微，不构成犯罪，不予立案。乙不服，向县人民法院提起自诉。法院于同年 7 月作出第一审判决，以伤害罪判处被告人有期徒刑 1 年，缓刑 2 年，赔偿医药费和支付护理费共 3000 元。宣判后自诉人不服一审所作的判决，上诉，中级人民法院认为原判决认定事实不清楚，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原一审人民法院根据中级人民法院的裁定，认为乙构成重伤，此案已超出自诉案件的受案范围，便将案卷材料移送

14、至同级人民检察院，同级检察院则认为，此案已过一审、二审，不应再移送检察机关起诉，为此拒绝受理。问题：36 在公安机关作出不予立案时，乙除了提起自诉外，还有何救济途径?37 在自诉案件的审理过程中，被告人享有什么特殊的诉讼权利?38 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料，其做法是否正确?39 假如本案人民检察院提起公诉，由于未对被告人采取强制措施，被告人逃避审判，那么能否缺席审判?40 如果人民检察院拒绝受理人民法院移送的案卷材料的做法是正确的，人民法院应该怎样作，才能惩罚罪犯，维护被害人的合法权益?41 潘某原是某国有企业的一名工作人员，平时勤奋好学，2000 年上半年还考取了在职研究

15、生，但因读研，收入有所下降，开支却增加，为此，经济有些拮据的潘某决定炒股增加收入。同年 8 月，潘某临时代理该企业出纳，他先后将 2 万元公款挪到自己的股票帐户上，无奈股市低迷，10 月 2 日，他遂将所购股票抛售得款 8000元，并从朋友处借得 1.2 万元，将 2 万元公款归还。后又于 10 月 9 日再次采用上述手段，从单位的银行账户上提取现金人民币 4 万元炒股，却全部输光。为了做平这 4 万元公款的账，同年 11 月 9 日上午，他故意当着单位会计的面，带了 4 万元公款去银行存款，暗中让他的朋友李某(成年，无业)按约定在路上对他实施“抢劫” ，随后，潘某装模作样地向公安局报案，当天

16、晚上李某就把 4 万元钱还给了他，次日，潘某将 4 万元钱轧平了自己留下的亏空。两星期后，潘某演的“戏” 被警方识破。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题42 1992 年，某省军区后勤部营房处甲与该省某房地产乙开发公司签订协议，同意将省军区所有的某营区土地 A 兑换给乙公司使用。 2000 年，乙公司与丙商贸有限公司签订合同，双方共同在 A 土地上新建机电产品市场。双方合作期自 2000 年 2月至 2004 年 2 月，合作期间，市场由丙公司为主经营管理。但在与丙公司联营合同未到期的情况下，2003 年 6 月，乙公司又与丁房地产公司签订合同，将 A 机电市场所占

17、土地的使用权及地面附属物的经营权转让给丁公司。2003 年 7 月，丁公司取得了该土地的使用权和建设权。然后，丁公司通知丙公司，要求丙公司自2004 年 2 月 1 日前将 A 机电市场的办公机构撤出，将办公用房及相关手续移交给丁公司。丙公司拒绝了丁公司的搬离要求。丁公司便采取强制措施，并邀请该区公证处进行“监督和公证 ”。在对乙公司提交的 国有土地使用权证 等相关材料进行审查后，该公证处受理了丁公司的公证申请。2004 年 2 月 2 日零时 30 分左右，丁公司的数十人将丙公司的 4 个大门的门锁剪断，将市场保安人员关进宿舍控制起来，用撬杠将丙公司的 7 间办公室撬开，将该公司公章、账本、

18、票据等物品装上几辆大卡车拉走。对整个过程的实施，该公证处的两名公证员进行了全程公证，并出具了公证书。请针对本案的实际情况，谈谈你的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题43 某市 A 区甲股份有限公司与该市 B 区乙有限责任公司于 2005 年 4 月 3 日签订了一份购销水泥的合同。合同约定：甲公司购买乙公司水泥 1000 吨，每吨价格400 元，总货款 40 万元，交货时间为 2005 年 5 10 日，交货地点为甲公司指定的工地；如果一方违约，应当向守约方支付违约金 2 万元。合同订立后，公司

19、向乙公司支付 8 万元预付款。2005 年 5 月 3 日，乙公司发传真给甲公司，说由于公司流动资金紧张，没有从他处购得水泥，不能按期交货，要求延期 4 个月履行合同。甲公司拒绝延期履行合同，要求乙公司按期交货，乙公司予以拒绝，甲公司以乙公司违约为由诉至法院。在审理过程中，甲公司诉称：我公司与乙公司签订了水泥购销合同。合同约定：我公司购买乙公司水泥 1000 吨，每吨价格为 400 元，总货款 40 万元，交货时间为2005 年 5 月 10 日，交货地点为我公司指定的工地；我公司向乙公司交纳预付款 8万元；如果一方违约，应当向守约方支付违约金 2 万元。2005 年 5 月 3 日，乙公司发

20、传真给我公司，说由于公司流动资金紧张，没有从他处购得水泥，不能按期交货，要求延期 4 个月履行合同。我公司不同意延期履行合同，要求乙公司按期交货，但是遭到乙公司的拒绝。乙公司已经违约，故起诉要求：1乙公司支付违约金 2万元；2乙公司退还预付款 8 万元；3解除合同；4乙公司承担本案的诉讼费用。乙公司辩称：我公司的确与甲公司达成了买卖水泥的合同，但是来曾考虑到资金紧张的问题，依据公平原则，不能让一个本来处于困境的公司承担不利后果，况且在履行期限尚未到来甲公司就要求我公司承担违约责任，与法不符，我公司并未违约。事实上，我公司并没有说不履行合同，只是延期 4 个月，这表明甲公司根本没有履行合同的诚意

21、，甲公司已经违约在先，故要求：1甲公司支付违约金 2 万元；2我公司拒绝退还预付款 8 万元；3甲公司承担本案的诉讼费用。根据以上案情制作一份判决书。 国家司法考试卷四模拟试卷 32 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 按照婚姻法第 39 条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案也应这样处理。对于以林某个人名义在合伙中的出资，也应进行分割，具体的分割方法按照婚姻法解释(二)第 17 条规定处理：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将

22、其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：(一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；(二 )其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；(三) 其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。2 【正确答案】 根据上述婚姻法解释(二)第 23 条的规定，对一方婚前已经形成的债务，原则上认定为夫妻中一方的个人债务；债权

23、人能够证明所欠债务用于婚后共同生活的，应当认定为共同债务，由夫妻双方共同偿还；上述两种情况的证明责任由主张权利的债权人承担。本案中林某婚前的个人借款，由林某一人承担，但该借人款项是用于建造结婚用房，应认为是用于婚后共同生活的，陈林二人离婚后，应承担连带还款责任。3 【正确答案】 根据上述婚姻法解释(二)第 24 条规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务，欠债的婚姻关系当事人就可以对抗债权人的请求。本案林某以个人名义借的 1.5 万元债务从事服装个体买卖，不能认为是林某的个人债务，应由陈

24、林二人承担连带还款责任。4 【正确答案】 婚姻法第 47 条明确规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。陈某可以依据该条提起民事诉讼，要求重新分割共同财产。5 【正确答案】 婚姻法第 46 条规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： (一)重婚的；(二) 有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四 )虐待、遗弃家庭成员的。本案中，林某实施了第二项非法行为，

25、具有主观过错，造成了损害后果，导致双方离婚，所以，陈某能提起离婚损害赔偿。6 【正确答案】 张某和汽车租赁公司之间是租赁关系，张某与饭店之间是保管关系。汽车租赁公司和饭店之间没有直接的法律关系。7 【正确答案】 张某与饭店之间的保管合同已成立。张某将车驶入饭店停车场，尽管管理人员不在场，但双方仍有意思表示，而且取得了合意。保管合同是实践合同，只要双方意思表示一致，同时标的物已交付，则该合同就成立且生效。故张某将汽车开进旅店的停车场泊放，饭店即产生保管责任，而不论是否交费。8 【正确答案】 因该车被盗系饭店停车场没有尽到保管人的保管义务而造成的，故饭店应按该汽车的现值支付给张某，再由张某依租赁合

26、同将该现金支付给汽车租赁公司。由于饭店在张某将车停放在停车场时，不可能预见该车为张某租赁的，依据合同法第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”饭店只承担汽车本身的损失，对由于该车被盗致使汽车租赁公司在此期间损失的租赁费用应由张某承担。9 【正确答案】 应归汽车租赁公司所有，但汽车租赁公司已得到的对汽车本身的赔偿费，应作为不当得利返还原赔偿人。因为该汽车所有权并未发生转移。10 【正确

27、答案】 若甲年满 18 周岁，应当由甲承担民事责任，行为人没有经济收入的，应当由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。根据民法通则解释第 161 条第 2 款的规定，行为人致人损害时年满 18 周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。11 【正确答案】 应当由甲母承担民事责任，如果其母独立承担民事责任确有困难的，可以责令甲父共同承担民事责任。根据民法通则解释第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一

28、方共同承担民事责任。12 【正确答案】 应当由丙承担主要责任，而甲的监护人承担次要责任。如果甲作为限制民事行为能力人，而丙对甲的侵权行为起到了教唆和帮助的作用，则丙是共同侵权人，应当承担主要民事责任。根据民法通则解释第 148 条第 3 款的规定，教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要责任。而被监护人造成他人损害的，应当由监护人承担民事责任。根据民法通则第 133 条第 1 款的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。13 【正确答案】 甲是无民事行为能力人的情况下，如果受

29、到丁的教唆而打伤了乙，则丁是侵权人，应当由丁承担民事责任。根据民法通则第 13 条第 1 款规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。而民法通则解释第 148 条第 2 款的规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。14 【正确答案】 合同无效。商标权人许可他人使用注册商标，是使用注册商标的一种方式，但是商标权人应当在核准使用的商品类别上使用注册商标。力乾公司与广采公司签订的商标使用许可合同，许可将注册商标用于未经核准的商品类别，违反了商标法对注册商标合法使用的规定，因此合同无效。15 【正确答案】 2001 年 12 月 2 日至 2002 年

30、12 月 2 日。根据商标法第 38 条第 1 款的规定，商标权人应当在注册商标有效期满前 6 个月内申请续展注册；在此期间内未能提出申请的，可以给予 6 个月的宽限期。16 【正确答案】 冒充注册商标行为。注册商标失效后，仍作为注册商标使用，应当视为冒充注册商标行为。17 【正确答案】 侵犯注册商标专用权行为。根据商标法第 46 条规定，注册商标期满不再续展被注销 1 年后，商标局可以核准与该商标相同的商标注册申请。因此，“泰丰 ”商标被煌润依法注册后，煌润公司享有商标专用权，力乾公司未经权利人许可擅自使用，侵犯了他人的注册商标专用权。18 【正确答案】 法院在程序上不符合法律规定的有：(1

31、) 案件审理期限超过了公告期满之日起 30 日内。民事诉讼法第 163 条规定：“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起 30 日内或者公告期满后 30 日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”本案并未出现特殊情况，不应当延长审限。(2) 不应当采用独任制审理本案。本案适用特别程序审理，由于所涉及财产数额较大，属于重大案件，根据民事诉讼法第 161 条规定，应当由 3 名审判员组成合议庭审理。(3) 不应当以裁定审结此案。民事诉讼法第 175 条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满 1 年无人认领的，判决认定财产无主

32、，收归国家或者集体所有。”因此，认定财产无主案件，公告期满无人认领的，法院应当作出判决，而不是裁定。19 【正确答案】 裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。民诉法意见第 197 条规定：“认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。”20 【正确答案】 不能。根据民事诉讼法的规定，适用特别程序审理的案件为一审终审，不能上诉。审理确有错误的，应按照审判监督程序处理。21 【正确答案】 法院对于谢小福撤销死亡宣告的申请，应当作出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第 169 条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出

33、现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”对于谢小福继承遗产的要求，由于未超过诉讼时效，法院经审查确认属实后，也应当作出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第 176 条规定：“判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。”22 【正确答案】 我国司法机关依法对史密斯提起公诉并进行审判所依据的刑法的效力原则是属地主义原则。所谓属地主义原则，是指主张凡是发生在一国领域内的一切犯罪活动，都受这个国家的法律所管辖的原则。我国刑法第 6 条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法

34、律有特别规定的以外，都适用本法。” 该条即是属地主义原则的体现。23 【正确答案】 如史密斯撞死我国公民发生在境外，则我国司法机关对其行使管辖权所依据的刑法的效力原则是保护主义原则。所谓保护主义原则，是指在一国国外对该国或者该国公民犯罪的外国人，当其进入该国境内时，对其行使刑事管辖权的原则。对此，我国刑法第 8 条有明确规定。24 【正确答案】 史密斯的行为构成交通肇事罪。该罪的犯罪构成要件是：(一)犯罪主体，为一般犯罪主体，在实践中多为公路、水上交通运输人员。(二)犯罪客体，为公共交通运输安全。(三)主观方面，是出于过失，即应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大事故，致人重伤、死

35、亡或者使公私财产遭受重大损失，由于疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见，但轻信能够避免的心理状态。(四)客观方面，表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。25 【正确答案】 该罪属于我国刑法分则规定的犯罪中的危害公共安全类犯罪。这类犯罪的主要特点是危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及社会生产、工作、生活安全。26 【正确答案】 史密斯撞人后不及时将被害人送往医院进行治疗，而是驾车逃逸，属于刑法第 133 条规定的特别恶劣情节，构成在该条规定的三个量刑幅度中选择较重的量刑幅度的法定情节。应当指出的是虽然根据我国刑法

36、，醉酒并不构成量刑时的法定情节，但由于其在一定程度上可以作为判断犯罪人犯罪时主观过失和恶性程度大小的因素，故在量刑时仍然可以将此作为一个酌定情节考虑。27 【正确答案】 富某的行为构成了组织他人卖淫罪、非法拘禁罪、强奸罪，徐某的行为构成了组织他人卖淫罪、非法拘禁罪。所谓组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、纠集、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。富某和徐某以组织他人卖淫为目的，从外地招募了 5 名女服务员，并采取各种手段强迫她们卖淫，其行为已符合组织他人卖淫罪的构成要件，构成组织他人卖淫罪。所谓非法禁闭罪，是指以拘留、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为，富某和徐某为了强迫康

37、某卖淫，将其关在房间了限制其人身自由，不让其离开，其行为符合了非法拘禁罪的构成要件，构成非法拘禁罪。所谓强奸罪，是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其性交的行为。富某采取下催情药的手段，使康某丧失了自我控制能力，然后趁机与其发生性关系。虽然康某并未进行反抗，但富某的行为仍然违背了康某的自由意志，因而构成了强奸罪。28 【正确答案】 对富某和徐某个人所犯数罪，应各自按照以下原则进行处罚：首先分别对各罪作出判决，如果有判处死刑的，就执行死刑；无死刑而有无期徒刑的，就执行无期徒刑；除此之外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期。但是管制最高不能超过 3 年

38、，拘役最高不能超过 1 年，有期徒刑最高不能超过 20 年。如果判处附加刑的，附加刑仍须执行。29 【正确答案】 李某的行为构成犯罪，构成了强奸罪。虽然李某本人没有也不可能实施强奸行为，但是她明知而帮助富某下催情药，使富某的强奸阴谋轻易得逞，构成了强奸罪的共犯，应以强奸罪论处。30 【正确答案】 康某在被强奸后将富某打死或者打伤，不构成正当防卫。因为所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。康某的行为发生在不法侵害行为即强奸实施完毕之后，不属于针对强奸的正当防卫。31 【正确答案】 光明化

39、肥厂应在知道该行政处罚决定之日起 60 日内提出行政复议申请。按照环境保护法第 40 条的规定，当事人对环境保护主管部门依照该法作出的行政处罚决定不服，应当在接到处罚通知之日起 15 日内，向作出处罚决定的机关的土一级机关申请复议。但是行政复议法第 9 条的规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外。”从上述规定可知，只有在其他法律规定的申请期限超过 60 日的情况下才适用其他法律关于复议申请期限的规定，否则均为 60 日。行政复议法是专门规定行政复议制度的法律，且该法制

40、定于 1999 年，后于 1989 年制定的环境保护法。根据“新法优于旧法，特别法优于普通法” 的原则，本案应适用 行政复议法中 60日的规定。32 【正确答案】 光明化肥厂若直接提起诉讼，则应在接到处罚通知之日起 15 日内向人民法院起诉。行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起 3 个月内提出。法律另有规定的除外。” 而根据 环境保护法第 40 条的规定：“ 当事人也可以在接到处罚通知之日起 15 日内，直接向人民法院起诉。”同时，环境保护法亦后于行政诉讼法的颁布，因此本案应适用环境保护法中 15 日的期限规定。33 【

41、正确答案】 本案应由被污染农田所在地的新余县人民法院管辖。行政诉讼法第 19 条规定：“ 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”法律之所以这样规定主要是考虑到法院调查、勘验、测量执行工作的方便。本案中双方争议的事实在于对新余县农田的污染情况，而农田属于不动产，因此应由不动产所在地新余县人民法院管辖。34 【正确答案】 应由市环保局承担举证责任。与民事诉讼中“谁主张，谁举证” 的原则不同，行政诉讼中实行举证责任的倒置，即被告应对具体行政行为的合法性负举证责任。而原告亦应对一些事项承担举证责任。根据行政诉讼法第 41 条的规定，原告应对自己的起诉符合法定条件承担举证责任，但是被告认

42、为原告起诉超过起诉期限的除外。这便意味着，被告若认为原告的起诉超过起诉期限，便应对此主张承担举证责任。35 【正确答案】 人民法院在以下几种情况下应当裁定不准予执行：(1)明显缺乏事实根据的；(2)明显缺乏法律依据的；(3) 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。见行政诉讼法解释第 95 条。36 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 86 条和第 87 条，对于控告人乙的控告，公安机关作出不立案的决定的，如果乙不服不立案决定，除了可以依法直接向人民法院提起自诉外，控告人乙有权向原作出不立案决定的公安机关申请复议。如果控告人乙对公安机关的复议决定不服，还有权向人民检察院提出申诉，人民检察院应当要求公

43、安机关说明不立案的理由。37 【正确答案】 在自诉案件的审理过程中，被告人有权提起反诉。根据我国刑事诉讼法第 173 条和刑诉法解释第 206 条的规定，告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。38 【正确答案】 人民检察院拒绝受理原审人民法院移送的案卷材料这种做法是正确的。根据立案管辖范围的规定，应由人民检察院立案侦查的案件有：(1)贪污贿赂犯罪案件；(2)国家工作人员的渎职犯罪案件；(3)国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权

44、利的犯罪案件；(4)国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。本案不属于人民检察院立案管辖范围，应属公安机关立案管辖范围，所以人民检察院的这种做法是正确的。39 【正确答案】 不能。对于缺席审判我国刑事诉讼法并未作相关的规定。根据刑诉法解释第 181 条的规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人逃脱的，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。40 【正确答案】 根据刑诉法解释第 188 条的规定，对于不属于自诉范围的案件，人民法院

45、应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉。同时根据我国刑事诉讼法第 84 条第 3 款的规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”根据该条规定，人民法院应当将案卷材料移送公安机关处理，并通知控告人乙。41 【正确答案】 (一) 本案中，潘某的行为可以分为三个阶段：(1) 在第一阶段，潘某构成挪用公款罪，但可以免除处罚。根据我国刑法第 384 条，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用

46、，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过 3 个月未还的行为。本案中，潘某于 2000 年 8 月挪用 2 万元公款用于炒股，但在案发前全部归还。因其是国有企业内从事公务的人员，2 万元属于有关规定的“数额较大 ”范围，炒股属于从事营利活动，符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。但是，根据最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条第 2 项，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。(2) 在第二阶段，潘某构成

47、挪用公款罪，可以从轻处罚。潘某于 10 月 9 日从单位的银行账户上提取现金人民币 4 万元炒股，如上所述，可以构成挪用公款罪。但其后用通过欺骗方式得来的 4 万元钱轧平了自己留下的亏空，根据刑法的有关规定，可以从轻处罚。(3) 在第三阶段，潘某构成贪污罪。根据我国刑法第 382 条，根据工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案牛，潘某以假装携带 4 万元公款被抢劫的形式骗取，并以非法占有(作为自己的钱轧平了自己留下的亏空)为目的，将 4 万元公款据为已有，数额较大，符合贪污罪的构成要件，已经构成了贪污罪。(二 ) 李某的行为不构成抢劫罪。根据

48、刑法第 263 条，抢劫罪是指，以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。本案中，李某的行为虽然在客观上符合抢劫罪的构成要件，但其在主观上并不具有据为已有的意思，而是为了配合、帮助潘某取得 4 万元公款，因此，不能成立抢劫罪。李某的行为也不构成单独的贪污罪，贪污罪要求是特殊主体，即国家工作人员，李某不符合主体要件，是不能单独构成贪污罪的。(三 ) 李某的行为虽然单独不构成贪污罪，但可以与潘某一起构成贪污罪共犯。根据我国刑法中修正的犯罪构成理论，共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。贪污罪是身份犯，虽然李

49、某不具有国家工作人员的特殊身份，但是特殊身份的要求，只是针对该犯罪的实行犯而言的，至于教唆犯和帮助犯，则不受特殊身份的限制。因此在身份犯的情况下，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施以特殊身份为构成要件的犯罪时，成立共同犯罪。所以，李某与潘某成立贪污罪共犯。虽然是共犯，但李某与潘某在案中的地位不同，潘某是主犯，而李某是帮助犯，是从犯，根据我国刑法第 27 条，对于李某应当从轻、减轻或者免除处罚。二、论述题42 【正确答案】 公证是国家司法制度的重要组成部分，行使着国家公共的证明权力，体现着国家的公共权威和公信力，是国家信用制度的重要中介。对于本案发生的情况，客观地反映了我国目前公证业所存在的问题。我认为对此可以进行以下几个方面进行阐述：(一 ) 丁公司在没有经过司法机关裁判也没有法院的执行文书的情况下，通过强行闯入和限制别人人身自由的方式，对丙公司的财物搬离存放，已经侵犯了丙公司的合法权利。我国宪法庄严宣示：“公民的合法的私有财产不受侵犯” ，并且通过民法赋予民事主体所有权和其他财产权利，并以民事责任、刑事责任和行政