[司法类试卷]国家司法考试卷三（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷16及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷三（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 16 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 甲、乙两公司合同纠纷一案，A 省江城市某基层人民法院审理判决后，乙公司上诉，江城市中级人民法院审理后作出判决驳回上诉，维持原判决。最高人民法院发现已生效的判决在认定事实与适用法律方面确有错误，有权依照审判监督程序提审或者指令：( )（A）江城市该基层人民法院再审（B）江城市中级人民法院再审（C）江城市该基层人民法院或者江城市中级人民法院再审（D）A 省高级人民法院再审2 关于当事人申请再审，几位同学有这样的认识，其中正确的是：

2、( )（A）刘同学认为，对于不予受理、驳回起诉的裁定，当事人不可以申请再审（B）萧同学认为，违反法律规定的，管辖错误的，当事人不可以申请再审（C）樊同学认为。当事人申请再审的，停止判决、裁定的执行（D）卢同学认为，当事人申请再审时只可以向上一级法院申请再审3 张华诉王堂的买卖合同纠纷案件，经一审、二审法院的审理，张华胜诉。王堂提出新的证据申请再审，法院经审查决定再审。再审过程中，王堂提出反诉。对此，法院应如何处理?( )（A）将王堂的反诉与张华提出的本诉合并审理（B）裁定驳回王堂的反诉（C）判决驳回王堂的反诉（D）就反诉进行调解，调解不成的，告知王堂另行起诉4 下列关于审判监督程序特点的说法正

3、确的是：( )（A）在判决生效之日起 2 年后，当事人才不可以申请再审（B）在判决生效之日起 6 个月后，检察院不可以提起抗诉。法院必须立案再审（C）自判决生效之日起 6 个月后，当事人原则上不得申请再审，但是当事人因有新的证据而申请再审的，可自知道新证据存在之日起 6 个月内向人民法院申请再审（D）当事人发现审判人员徇私舞弊的可自知道之日起 3 个月内向人民法院申请再审5 根据我国民事诉讼法的规定，人民检察院对民事案件进行抗诉：( )（A）应当在 2 年内提出（B）应当提交抗诉书（C）应当以检察长的名义提出（D）应当由同级人民检察院提出6 下列说法，不符合我国民事诉讼法规定的有：( )（A）

4、对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，当事人可以在符合法定条件的前提下申请再审（B）当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审（C）人民法院可对本院已经发生法律效力的判决裁定、调解书，进行再审（D）各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定及调解书，提请上级检察院对同级人民法院抗诉7 甲公司诉乙公司侵权一案，市中级人民法院作出二审判决后，甲公司发现重要证据，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院受理后，在再审过程中，甲、乙公司达成了调解协议，此时对中级人民法院判决如何处理?( )（A）由省高级人民法院作出撤销该判决的裁定（B）由省高级人民法院在调解书上

5、注明该判决撤销（C）当事人在达成调解书时，此判决自动失效（D）调解书送达当事人双方后，此判决自动失效8 马某(女) 诉吴某 (男)离婚案件，二审法院宣判后判决共同财产钢琴归吴某所有。马某后发现二审法官有私自会见吴某的行为，因此申请再审。此外，马某还想起有一个 1 万元的存折是夫妻共有财产，在一、二审时双方当事人均未提及此事，现存折在吴某手中，她希望法院再审时一并处理。下列对于本案的处理方式说法正确的是：( )（A）对钢琴归属争议立案再审，存折问题告知马某另行起诉（B）立案再审，对钢琴和存折问题一并处理（C）告知马某另行起诉钢琴和存折问题（D）告知马某可以一并处理钢琴9 赵向杨借款 1 万元，约

6、定一年后还清。但 2 年过去，赵仍未还款，杨多次索要未果，向某县人民法院起诉。法庭调查时，杨无法提供赵写给他的借条，只有第三人李向法院提供证言称赵确实向杨借款 l 万元，他当时在场。赵却声称此款已还，还款后杨当面把借条撕了，所以未向杨要收条。法院判决杨败诉，杨也没有上诉。半年后，杨在女儿的储钱罐里找到了借条，于是向原审人民法院申请再审。原审法院：( )（A）应通知杨另行起诉（B）应受理杨的再审申请，并且免收案件受理费（C）应受理杨的再审申请，并要求杨按规定交纳案件受理费（D）因杨提交的证据在原审时就客观存在，只是由于其不妥善保管导致其庭审时不能提供，该证据不属于法律所规定的“庭审结束后新发现的

7、证据” 。所以应不予受理杨的再审申请10 关于再审裁判，下列说法正确的是：( )（A）依照再审程序审理的案件，当事人对维持原生效裁判的裁判只能申请再审一次（B）乙再审案件，再审法院发现原判决虽理由有瑕疵，但判决结果正确，遂对原判予以维持（C）申清再审案件，当事人丙自行和解，欲撤回再审申请，法院经审查准许，并终结再审程序（D）丁再审案件，当事人在审理中增加新的诉讼请求，再审法院本着一次解决纠纷原则，对该新请求予以判决11 河北某经营干货的公司向贵州某土产公司购买价值 10 万元的干辣椒，河北公司拒绝付款。为此贵州公司向人民法院申请支付令，要求河北公司支付货款。河北公司认为贵州公司用不好的辣椒充当

8、特等椒。因此收到支付令后，河北公司既不提出异议又不履行义务。而是向另一个法院提起诉讼，要求退货。以下说法正确的是：( )（A）河北公司的行为使支付令失去效力（B）河北公司的行为不能阻止支付令的效力（C）如果河北公司在收到支付令后立即提出口头异议的，产生债务人异议的法律后果（D）受理支付令申请的法院应裁定终结督促程序12 下列哪种情况下甲可以向法院要求进行督促程序?( )（A）甲公司使用乙公司的产品，乙公司拒绝提供合同中的售后服务（B）乙拖欠甲 20 万元现金至今未还，乙在国外，但是乙在国内有可供执行的财产（C）乙拖欠甲巨额到期债务，总额超过 5000 万元（D）乙拖欠甲一定数额的货款已经到期，

9、但是由于其他一些事由，该货款的最终数额双方还未最终确定13 张某与李某签订一项合同，张某将一辆二手汽车转让给李某。张某交货后李某迟迟不付钱，张某拟申请支付令。现知李某的住所地为甲地，张某的住所地为乙地，汽车交付地为丙地，合同于丁地签订，则张某应向哪地法院申请?( )（A）甲（B）乙（C）丙（D）丁14 债权人对设有担保的债务案件主债务人发出的支付令：( )（A）对担保人没有拘束力（B）仅对一般担保的担保人没有拘束力（C）对担保人没有拘束力，债权人可就担保关系单独提起诉讼，不影响支付令的效力（D）对担保人没有拘束力，但支付令生效后，债权人不能就担保关系提起诉讼15 下列有关支付令说法正确的是：(

10、 )（A）人民法院受理支付令申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在申请之日起 15 日内向债务人发出支付令（B）债务人在法定期间提出口头或书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序（C）债务人对债务本身没有异议，但是提出缺乏清偿能力的，人民法院无须审查，应当直接裁定终结督促程序（D）向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达16 督促程序中，由于债务人提出异议而终结诉讼时，申请费应该由：( )（A）被申请人负担（B）申请人负担（C）双方负担（D）都不负担17 甲公司和乙公司签订了一份技术合同。按照合同约定，甲公司为

11、乙公司解决某项技术开发中的一个特定技术问题，乙公司提供技术资料和工作条件。甲公司在提供技术服务的过程中，利用乙公司提供的技术资料和工作条件又完成了一项新的技术成果。由于双方对此没有约定，则该项技术成果依法：( )（A）属于甲公司（B）属于乙公司（C）由甲公司和乙公司共有（D）属于甲公司，但乙公司有权无偿使用18 甲公司委托乙公司研制一种新产品，但乙公司研制成功后，被丙窃取，将该技术高价卖给丁公司，丁公司迅速占领了该产品的大部分市场份额。在此情况下，甲公司可以向乙公司主张：( )（A）解除合同（B）赔偿损失（C）减少报酬（D）若有违约金约定，给付违约金19 甲公司盗取了乙公司的技术秘密成果。并以

12、自己的名义转让给了不知情的丙公司，丙公司按照该技术成果进行生产，乙公司发现后采取的如下救济措施中，哪个不予以支持?( )（A）要求甲公司赔偿损失（B）要求丙公司停止侵害（C）要求丙公司支付使用费（D）要求甲公司停止侵害20 某工厂与某研究所订立了一份节能热水器技术转让合同，合同未约定后续技术成果的分享办法。1 年后，该研究所对原有技术进行改造，研制出高效节能热水器。对于该项技术，某工厂享有何种权利?( )（A）某工厂可以有偿使用该项技术（B）某工厂可以无偿使用该项技术（C）某工厂对该项技术有优先受让权（D）某工厂对该项技术无任何权利21 甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研

13、制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?( )（A）乙的制造行为不构成侵权（B）丙的销售行为不构成侵权（C）丁的使用行为不构成侵权（D）丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任22 甲公司将其一项发明专利申请权转让给乙公司，双方签订了书面协议，但未办理登记。在申请专利过程中，发现一份与甲公司所申请的发明专利基本类似的专利申请被知识产权局受理，且在甲公司专利申请之前公开，知识产权局要求甲公司在规定期限内陈述意见或者对申请进行修改。由于甲公司未在规定期限内陈述意见，故其专利申请被视为撤回。为履行专利申请权转让合同，双方发生纠纷。下

14、列说法正确的是：( )（A）乙公司有权解除合同（B）乙公司有权撤销合同理由为显失公平（C）乙公司有权撤销合同，理由为欺诈（D）乙公司应依约履行合同23 王某捡到丢失的 2 只山羊，将其牵回家饲养，并花钱配种生了两只小羊。后来失主许某找到王某要羊。对本案的处理方法，下列各项中正确的是：( )（A）王某根据先占原则取得羊的所有权，许某无权要回（B）大山羊应归还给许某，小山羊是王某劳动所得，不必归还（C）大、小山羊都应归还给许某，许某应付给王某饲料费、劳务费和配种费（D）大、小山羊都应归还给许某，许某应付给王某饲料费、劳务费，配种费不必支付24 在下列情形中，属于无因管理的是：( )（A）在加工合同

15、中，承揽人管理定作人提供的原材料（B）买方无正当理由拒收卖方交付的货物，卖方对该货物进行管理（C）甲拾得乙丢失的牛，在积极寻找失主的同时对该牛进行管理（D）某超市对进入超市的顾客的皮包进行保管25 甲、乙系邻居，甲有一头病牛对众人说弃之不要。乙认为甲的行为是败家子的行为，便将病牛牵回家，并请人给牛治病，花去医药费共计 20 元，后牛死亡。对乙花去的 20 元费用应如何处理?( )（A）由乙承担，系为管闲事（B）由甲承担系无因管理（C）由甲承担，系不当得利（D）由甲、乙共担，系公平原则二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分

16、，共 80 分。26 根据民事诉讼法的相关规定，下列说法哪些是不正确的?( )（A）在某学校课问活动时，魏某(10 岁)将王某(9 岁)的双眼划伤，致使王某的右眼失明、左眼视力下降。王父要求魏父赔偿王某的医疗费、伤残费共计 5 万元，如果魏父拒绝赔偿，王父可以以原告身份到法院去起诉，魏父与魏某列为共同被告（B）张某在某杂志上发表了一篇纪实文学村官，以某村现任的村委会主任王某的事情为原型，小说描写了大量的王某滥用职权的行为，并且小说结尾是王某因陪吃陪喝酒精中毒而死。王某的弟弟非常不满，要求王某的妻子将张某告上法庭，王妻表示赞同，此时，王妻和王某的弟弟可以自己去法院提起诉讼（C）李老汉有子三人李明

17、、李刚、李强，其去世后，因遗产继承问题，李明、李刚发生纠纷，诉至法院。法院受理本案后，通知李强应诉，但李强根本不表态，则李强不具有原告资格（D）牛某是 A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从 A 市杨某处借了 50 万元人民币，购买了一批建材，并销售给了 B 市的齐某，约定价款为 60 万元人民币，但齐某收货后并未按约定付款，牛某也未按期催要。后牛杨之间的借款还款期到，杨某要求牛某还钱，牛某说因为齐某没有支付货款，所以无力偿还。杨某此时可以作为原告直接起诉齐某27 曹某从赤壁公司购买一辆汽车。后来，曹某以该汽车发动机质量不合格为由，以赤壁公司为被告提起违约之诉。诉讼过程中，法院得知该发动机是

18、诸葛工厂供应给赤壁公司的，于是通知诸葛工厂参加诉讼。根据本案例，下列哪些说法是错误的?( )（A）诉讼中，诸葛工厂可以通过提供证据证明发动机是合格的（B）诸葛工厂与赤壁公司是共同被告（C）诉讼中，诸葛工厂可以承认曹某的诉讼请求（D）诉讼中，诸葛工厂可以提出反诉28 甲、乙、丙三人一起从事烟草生意。某次三丁为被告向某区人民法院提起诉讼。以下选项正确的是：( )（A）该法院可以将乙、丙与丁的两个诉讼合并审理（B）在乙与丁的诉讼中，乙并未列甲为第三人，该法院可以追加甲为第三人（C）如果乙、丙终审胜诉，则由甲负担诉讼费用（D）如果在乙、丙起诉的同时，甲就剩余的 30 万元向丁提起诉讼，人民法院应当合并

19、审理29 甲木材厂从乙建材公司购入门窗一批，赊欠货款 50000 元，后乙建材公司从甲木材厂购人价值 30000 元的木料，没有付款。甲术材厂将和乙建材公司之间的交易文件交由丙保管，后丙的住处发生大火，合同等文件都被烧毁。乙建材公司以甲木材厂拖欠借款不还为由诉至法院，下列说法不恰当的是：( )（A）若甲对乙提出要求偿还欠款的反诉，又向丙提出追究保管责任之诉，法院可以依职权合并审理（B）若甲起诉丙，丙提出要求偿还保管费用的反诉，法院可以依职权将丙的反诉和乙诉甲之诉合并处理（C）若甲对乙提出要求偿还欠款的反诉，义向丙提出追究保管责任之诉，法院在征得当事人同意的情况下，可以合并审理（D）若甲起诉丙，

20、丙提出反诉，在征得双方同意的情况下，法院可以将丙的反诉和乙诉甲之诉合并处理30 甲公司借用乙公司的一套电子设备，在使用的过程中，不慎将某部件弄坏，于是甲公司向乙公司提出买下该套设备，乙公司同意以 2 万元的价格卖给甲公司。双方还口头约定在甲公司支付价款前。乙公司保留这套设备的所有权。在甲公司支付价款前，甲公司生产车间失火，造成该套设备被烧毁。则下列表述正确的有：( )（A）经过简易支付，出卖人乙公司已经履行了交付义务（B）在这套设备被烧毁时，其所有权仍属于乙公司（C）该套设备灭失的风险应由甲公司承担，甲公司仍应支付 2 万元价款（D）甲公司和乙公司应以书面形式约定所有权保留31 土地所有人在其

21、权利范围内享有排他的支配权，下列行为中，所有权人依法不得请求排除的有：( )（A）地铁公司在地下开凿地铁隧道（B）电力公司在地上架设输电线路（C）电信公司在地下铺设通信光缆（D）航空公司在地上通航飞机32 根据物权法的规定，下列各项中，只能专属于国家所有的有：( )（A）矿藏、水流、海域（B）野生动植物资源（C）无线电频谱资源（D）土地所有权33 甲村与乙村约定甲村从水库向乙村供水 1 万立方米。供水时，水渠流经丙村，丙村将水全部截流灌溉本村农田。下列有关论述正确的有哪些?( )（A）水一流出水库，水的所有权已从甲村转移给乙村（B）水到达乙村，乙村才取得水的所有权（C）乙村可依供水合同向甲村索

22、赔（D）乙村可向丙村提起侵权之诉34 甲乙共有一匹马，甲乙各享有 50的份额，在甲占有期间，甲擅自将马卖给不知情丙并交付于丙，为此引起纠纷，下列表述正确的是：( )（A）乙可向丙请求返还该马（B）甲侵害了乙的优先购买权（C）甲侵害了乙的份额所有权（D）乙在该马交付给丙后仍享有 50份额的共有权35 甲、乙各投资 20 万元盖了一栋二层楼房，楼房盖好登记在甲一个人的名下，甲、乙分别居住在一楼和二楼。由于甲、乙二人均有汽车，于是甲、乙二人与邻居丙签订了为期 10 年的通行地役权合同，但未办理地役权登记。一年后，甲将自己名下的份额全部转让给了丁。下列说法正确的是：( )（A）甲、乙自楼房竣工之日起取

23、得该楼房的所有权（B）甲、乙自办理初始登记之日起取得该楼房的所有权（C）乙有权申请更正登记（D）丁享有在丙的土地上通行的地役权36 甲、乙、丙三人共有 l 辆拖拉机，农闲时往往有几个月搁置不用。乙、丙均想将拖拉机卖掉。甲外出之时，乙、丙二人就协商将拖拉机卖给了丁，卖得价款为甲留下一份，其他由乙、丙各自取走。甲回来后获悉此事，认为乙、丙未经自己同意无权出卖拖拉机。乙、丙认为应该少数服从多数。对此，下列说法正确的有：( )（A）乙、丙的行为侵犯了甲的所有权（B）乙、丙的行为侵犯了甲的优先购买权（C）如果丁取得拖拉机并非善意，则甲可以主张该买卖无效（D）若丁善意取得拖拉机的所有权，则乙、丙应赔偿给甲

24、造成的损失37 甲乙共有底商 50 间(商用房)，其中一间租给了丙，现甲乙要对该底商进行整体出售，则丙享有同等条件的优先购买权，下列表述正确的有：( )（A）甲乙对该底商 50 间为按份共有（B）丙对该 50 问底商享有优先购买权（C）丙对承租的一间底商享有优先购买权（D）丙对 50 间底商不享有优先购买权38 甲与乙共有一匹马，甲享有 40的份额，乙享有 60的份额。在共有期间，该马租赁给丙使用，现甲欲转让自己的份额，乙、丙和其弟丁均主张优先购买权，且所出条件相同。下列表述错误的有：( )（A）乙的优先购买权优先于丙、丁的优先购买权（B）丙的优先购买权优先于乙、丁的优先购买权（C）丁的优先购

25、买权优先于乙、丙的优先购买权（D）乙的优先购买权优先于丙的优先购买权39 依我国物权法的规定。下面说法错误的有：( )（A）土地承包经营权自取得土地承包经营权证时设立（B）转让船舶物权，自登记时发生转让物权的效力（C）因拆除房屋消灭物权的，自登记时物权消灭（D）因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力40 周某系某村村民，2005 年其承包的耕地因为洪水被毁，遂请求村民委员会再分给其耕地。经村民代表协商，全部 20 名村民代表中 15 人同意从吴某承包的耕地中调整部分耕地给周某。该决议报经乡人民政府和县农业局批准。吴某以有村民代表不同意调整为由未将耕地交给周某。2007 年，

26、周某诉至法院。经查，吴某的承包合同中对是否调整承包地未有约定。下列表述错误的有：( )（A）吴某有权拒绝调整承包地，理由是承包地在承包期内不得调整（B）吴某有权拒绝调整承包地，理由是调整承包地应经全体村民代表通过（C）吴某有权拒绝调整承包地，理由是不得从其他成员承包的土地中调整（D）周某有权请求吴某赔偿损失41 甲企业向乙银行贷款500 万元，用自己的一块建设用地使用权进行抵押担保，双方签订了抵押合同但未办理抵押登记，后甲企业又将该建设用地使用权转让给了丙企业并办理了过户登记。因甲企业不能向乙银行还款而引起纠纷，下列表述错误的有：( )（A）丙企业因有效合同取得该建设用地的使用权（B）丙企业因

27、善意取得该建设用地的使用权（C）丙企业的建设用地使用权不能对抗乙银行的抵押权（D）乙银行的抵押权不能对抗丙企业的建设用地使用权42 王甲系桂花村村民，经与桂花村村委会协商，承包了该村委会 20 亩河滩地(非四荒地)，在上面种植果树。双方签订的承包合同约定，承包期限为 15 年，王甲每年向村委会交纳承包款 200 元，并约定不得改变土地用途。合同订立后。当地人民政府还向王甲颁发了土地承包经营权证。5 年后，由于果树开始收获，村委会有人提议，应该将该 20 亩地收回，由村里经营。因此，双方发生争议。对此，下列表述错误的有：( )（A）王甲对该土地享有的承包经营权自颁发土地承包经营权证之日起生效（B

28、）若王甲欲将该土地承包经营权转让，应取得桂花村村委会的同意（C）由于承包期未到，桂花村村委会在任何情况下均不得将该承包地收回（D）王甲有权将该土地承包经营权及其上的果树设定抵押42 枫叶服装有限公司采用进口面料和引进的进口设备独家设计出枫叶牌服装。公司业务员将该服装样品送到绿岛商场，商场进货人员看货后表示满意，愿意从枫叶服装有限公司购进此种服装 2000 套但该公司存货只有 500 套，双方签订如下合同：由枫叶服装有限公司在 15 日内备齐 2000 套服装，货款总计 200 万元，商场在订立合同后 5 日内预付货款 50 万元，于交货后 15 日内支付剩余货款，任何一方违约，应支付违约金 5

29、0 万元。并赔偿全部损失。根据案情，请回答下列问题。43 本案中枫叶公司与绿岛商场签订的合同是什么性质的合同?( )（A）买卖合同（B）承揽合同（C）无名合同（D）存货 500 套属于买卖合同，后生产的 1500 套属于承揽合同44 设在商场支付预付款前两天。绿岛商场得知枫叶公司由于员工不小心失火，厂房被焚毁，有可能无法按期交货，则对商场采取措施的下列表述中，正确的是：( )（A）既可中止履行，又可解除合同（B）只能中止履行，不能解除合同（C）既不能中止履行，又不能解除合同（D）或者中止履行，或者解除合同45 设枫叶公司生产出服装后，由于双方对于服装交货地点和履行费用没有约定而发生争执，该交货

30、地点和履行费用无法达成补充协议应如何处理?( )（A）应在枫叶公司所在地交货（B）应在绿岛商场所在地交货（C）履行费用应由枫叶公司承担（D）履行费用应由绿岛商场承担46 设枫叶公司生产出服装后，委托顺达运输公司将服装运输到绿岛商场所在地交货。顺达公司在运输途中，因发生不可抗力事件致使货物灭失。对此损失，应如何承担?( )（A）应由枫叶公司承担（B）应由绿岛公司承担（C）应由顺达运输公司承担（D）应由枫叶公司、绿岛商场和顺达运输公司分担47 设枫叶公司为了赶制服装将 100 套服装的加工交给恒通公司完成。后由于该100 套服装不符合合同约定的质量而与绿岛商场发生争议。对此，下列表述中，正确的有：

31、( )（A）由于该批服装是恒通公司加工的，故应由恒通公司对绿岛商场承担违约责任（B）由于该批服装是枫叶公司委托恒通公司加工的，故应由枫叶公司和恒通公司承担连带责任（C）该批服装不符合约定，应由枫叶公司承担违约责任（D）该批服装不符合约定，绿岛商场有权选择枫叶公司或者恒通公司承担违约责任48 设由于枫叶公司交付的 100 套服装质量不符合合同约定，绿岛商场出售服装后因顾客退货而遭受损失 10 万元。对此，下列表述中，正确的有：( )（A）绿岛商场有权解除整个合同（B）绿岛商场有权要求枫叶公司更换 100 套服装，并赔偿损失（C）若绿岛商场要求枫叶公司支付违约金 50 万元，枫叶公司应予满足（D）

32、若绿岛商场要求枫叶公司支付违约金 50 万元，枫叶公司可以请求人民法院予以降低49 设绿岛商场预先支付的 50 万元系定金，后枫叶公司交付的 100 套服装存在质量问题，给绿岛商场造成 10 万元的损失，并且合同约定违约金 50 万元。此时，绿岛商场的下列诉讼请求，符合法律规定的有：( )（A）请求双倍返还定金 50 万元，并支付违约金 50 万元（B）请求双倍返还定金 50 万元（C）请求支付违约金 50 万元，定金作为预付款予以返还（D）请求支付违约金 10 万元，定金作为预付款予以返还50 设枫叶公司交付服装后，绿岛商场在对外出售过程中被枫树公司诉至法院。经查，枫叶公司的服装所用未注册商

33、标与枫树公司用于其服装产品上的注册商标相类似。对此，下列表述中，正确的有：( )（A）枫叶公司的行为构成商标侵权行为（B）绿岛商场的行为构成商标侵权行为（C）绿岛商场的行为不构成商标侵权行为（D）枫叶公司的行为不构成商标侵权行为国家司法考试卷三（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 16 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 B【试题解析】 根据民事诉讼法第 198 条的规定，指令下级人民法院再审时，只能指令作出生效判决、裁定的下级人民法院。凡是经过两审终审的案件，既不能指令原一审法院再审，也不得指令第二审法院的

34、上级法院再审。【知识模块】 审判监督程序2 【正确答案】 B【试题解析】 根据民诉意见第 208 条的规定，A 项错误：根据民事诉讼法第 200 条的规定，B 项正确；根据民事诉讼法第 199 条的规定，c、D 项错误。【知识模块】 审判监督程序3 【正确答案】 D【试题解析】 根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释(以下简称审判监督程序解释)，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但本案系二审程序审理的再审案件，当事人提出反诉，为妥善解决纠纷，应当按照二

35、审程序规定，先行调解，调解不成，则告知另行起诉。【知识模块】 审判监督程序4 【正确答案】 C【试题解析】 根据民事诉讼法第 205 条规定。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后 6 个月内提出，可知 A 项错误。根据同条规定，有 民事诉讼法第 200 条第 l 项、第 3 项、第 12 项、第 13 项规定情形的当事人自知道或者应当知道之日起 6 个月内提出可知 C 项正确。当事人申请启动审判监督程序的提起有特定的时问要求。人民法院基于审判监督权提起再审以及人民检察院基于检察监督权提起抗诉，不受时间的限制，只要有权提起再审的人民法院发现生效裁判确有错误或者原生效裁判存在法定的抗诉事

36、实和理由，人民法院和人民检察院随时都可以提起再审程序，故 B 项错误。根据民事诉讼法第 205 条D 项错误。【知识模块】 审判监督程序5 【正确答案】 B【试题解析】 考生应当注意。地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，符合抗诉法定条件的，应当提请上级检察院按照法定程序提起抗诉程序；人民检察院的抗诉没有期限限制也不以检察长的名义提出，所以 A、C 、D 三个选项错误。【知识模块】 审判监督程序6 【正确答案】 D【试题解析】 根据民事诉讼法第 198 条、第 199 条、第 201 条、第 202 条，选项 ABC 正确；根据民事诉讼法第 207 条，人民检察院仅对涉及国家利

37、益和社会利益的调解书进行抗诉。【知识模块】 审判监督程序7 【正确答案】 D【试题解析】 根据民诉意见第 201 条的规定。【知识模块】 审判监督程序8 【正确答案】 A【试题解析】 再审对象只能是已生效的法律文书，因此再审中只能就钢琴问题进行处理，而本案中的存折问题，属于原审判决中未处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。【知识模块】 审判监督程序9 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查当事人申请再审的条件和情形。杨作为原审原告在法定期限内，因有足以推翻原判决的新证据而向原审法院提出再审申请，完全符合民事诉讼法规定的当事人中请再审必须具备的条件，人民法院应该受理杨的再审申请；又由于杨在上

38、诉期限内未提起上诉。依法不属于免交案件受理费的再审案件，所以答案 C 是正确的。【知识模块】 审判监督程序10 【正确答案】 C【试题解析】 按照司法解释的规定依照再审程序审理的案件当事人对维持原生效裁判的裁判不能申请再审A 项错误；再审发现原判决结果正确。但理由有瑕疵的，应当在纠正该瑕疵后维持原判B 项错误；再审程序中当事人可以撤回再审申请人民法院对此加以审查。符合法律规定的予以准许，c 项正确；再审审理范围限于当事人申请或检察院抗诉范围，当亭人增加、变更诉讼请求除法律规定的情况外法院均不得对此进行审理。D 项错误。【知识模块】 审判监督程序11 【正确答案】 B【试题解析】 依据民诉意见第

39、 223 条的规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的不影响支付令的效力。【知识模块】 督促程序12 【正确答案】 C【试题解析】 督促程序适用予债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件，属于非诉程序。本题中的 A 项不属于给付金钱、有价证券，因此 A 项不符合题意；依据民诉意见第 218 条可知，B 项不符合题意；民诉意见第 215 条规定请求给付的金钱数额确定，所以 D 项也不符合题意。 最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定(以下简称督促程序规定)第 1 条规定，基层人民法院受理债权人依法申请支付令的案件，不受争议金额的限制，所以 C 项正确。【知

40、识模块】 督促程序13 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查的是申请支付令的管辖法院。民事诉讼法第 214 条中所称的“有管辖权的基层人民法院”指的是根据一般地域管辖的“原告就被告”原则确定的法院。根据民事诉讼法第 21 条的规定，本案甲地基层法院有权管辖。故A 选项正确。【知识模块】 督促程序14 【正确答案】 A【试题解析】 参见督促程序规定第 4 条。但要注意债权人就担保关系单独提起诉讼的支付令失效。【知识模块】 督促程序15 【正确答案】 D【试题解析】 参见民诉意见第 216 条、第 220 条、第 221 条；督促程序规定第 7 条。【知识模块】 督促程序16 【正确答案】 B【

41、知识模块】 督促程序17 【正确答案】 A【试题解析】 本题涉及技术服务合同中受托人利用委托人提供的资料完成的新成果的归属问题。依合同法第 363 条的规定，对该成果的归属，双方没有约定的归受托人。故本题答案为 A。【知识模块】 技术合同18 【正确答案】 A【试题解析】 依合同法第 337 条的规定，因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。本题中，乙公司受托开发的新产品被丙窃取，该技术已经公开，对甲公司已失去意义，故甲公司可以解除合同。由于该新产品的技术是被丙窃取的，乙公司不存在泄密问题没有过错，故甲公司不得向乙公司主张违约责任。故 B

42、、C 、D 选项错误。本题正确选项为 A。【知识模块】 技术合同19 【正确答案】 C【试题解析】 本题涉及技术合同的问题。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称技术合同解释)第 12 条第 l 款规定：“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利入支付合理的使用费并承担保密义务。”本题中，甲公司盗取乙公司的技术秘密成果并将其转让给丙公司，其技术合同为无效合同。但丙公司作为不知情的善意受让人依法有权在其取得时的范围内继续

43、使用该技术秘密，但应向权利人支付合理的使用费，故 B 选项错误，C 项正确。甲公司的行为已经构成侵犯他人技术秘密，故权利人有权要求其停止侵害并赔偿损失，A、D 选项应予以支持。因此，本题正确选项为 C。【知识模块】 技术合同20 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及技术转让合同中后续成果的权利义务问题。依合同法第 354 条的规定，当事人对后续改进的技术成果的分享办法没有约定，又未达成补充协议的，后续改进的技术成果归取得方所有，其他各方无权分享。故本题正确选项为 D。【知识模块】 技术合同21 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及专利侵权、善意侵权行为的问题。甲公司获得新型专利后，乙公司制

44、造、丙公司销售，丁医院使用该专利产品的，均构成侵权行为。但乙、丙、丁均不知道甲已经获得专利，所以其侵权为善意侵权对于善意侵权中如果能证明产品合法来源的。不承担赔偿责任，只承担停止侵害的责任，故本题答案为 D。【知识模块】 技术合同22 【正确答案】 A【试题解析】 本题涉及专利申请权转让合同的解除问题。本题中，甲公司与乙公司之间存在专利申请权转让合同，该合同并未依据专利法第 10 条第 3 款的规定办理登记，印在登记之前就发生专利申请被视为撤回的事实，根据技术合同解释第 23 条的规定，乙公司有权主张解除合同，故 A 选项正确。由于本题中甲公司的专利申请仅被视为撤回，尚未被驳回，故乙公司不能请

45、求变更或者撤销合同，B、c 选项错误。存在上述情况，D 选项错误无疑。因此，本题正确选项为 A。【知识模块】 技术合同23 【正确答案】 C【试题解析】 本题涉及无因管理之债的效力问题。在无因管理之债中管理人负有返还原物及其孳忠的义务，但园管理行为所垫付的费用及遭受损失，可向本人要求返还和赔偿。本题中王某为管理人许某为本人。他们之问形成无因管理之债，故大山羊应归还许某。小山羊也应归还许某，但许某应返还王某垫付的配种费和饲料费。【知识模块】 不当得利、无因管理24 【正确答案】 C【试题解析】 本题涉及对无因管理的理解问题。无因管理的核心内容是，管理人管理他人事务无法定或约定义务。本题 A、B、

46、D 选项中的管理人所进行的管理，均为基于法律规定义务的管理。只有 c 选项中的管理为无法定义务的管理。本题正确选项为 C。【知识模块】 不当得利、无因管理25 【正确答案】 A【试题解析】 本题涉及无因管理与多管闲事、不当得利、公平原则的区别问题。无因管理与不当得利的区别在于管理入主观上是否有为他人谋利益的意思。如果主观上有为他人谋利益的意思，则属无因管理；如果主观上是为自己谋利益但客观上是为他人谍利益则构成不当得利。公平原则一般适用于侵权损害，是指受害人和加害人均无过错，又不适用无过错责任的情况下。根据公平观念，由他们分摊责任。多警闲事往往存在以下情况：(1)应由权利人亲自管理的事务，他人予

47、以管理；(2)权利人明确放弃权利的财物他人予以管理：(3)权利人明确表示反对他人管理的事务他人予以管理。本题中。显然不存在不当得利的根据和公平原则适用的根据，根据上述分析乙的行为构成多管闲事的行为。本题正确选项为 A。【知识模块】 不当得利、无因管理二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。26 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 A 项错误在于，本案只有王某和魏某具有原被告身份，王父和魏父只是法定代理人不能成为原被告。B 选项错误在于，对于侵权行为，只有受害人本人可以作为原告向法院提起诉讼，无论是王妻，还

48、是王某的弟弟都没有原告资格。C 选项错误在于，继承诉讼中，继承人不表态，仍应将其加入诉讼中来，作为原告。合同法第 73 条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。杨某与牛某、牛某与齐某的债务都已到期，所以，杨某根据合同法中规定的债权人的代位权，可以以原告身份起诉齐某，要求其还款，D选项正确。【知识模块】 当事人27 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 本案中，赤壁公司为被告，诸葛工厂为无独立请求权第三人，B 项错误。作为无独立请求权第三人，诸葛工厂不得提出管辖权异议，承认、放弃变更诉讼请求

49、，不得撤诉和反诉，因此 C、D 项错误。根据题干要求，应选B、C、D。【知识模块】 当事人28 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 本案中，甲、乙对该财产属于按份共有，根据民诉意见第 177条，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的。如果该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。易知本题的答案为 ABD 项。【知识模块】 当事人29 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 乙和丙之间并没有共同的权利义务关系，不属于共同被告，法院不能依职权强制合并两诉。因此 A 项错误。同理 B 项错误。甲对乙的反诉是基于买卖合同，而对丙的诉讼属于保管合同纠纷，诉讼标的不同，且两案在调查取证方面毫无共同之处，应分别审理，CD 项错误。AC 项还有错误在于甲对乙的债权请求实际上是一种诉讼上的抵消，是被告提出的防御方法，从诉讼经济的角度考虑，法院应当一并审理，在各自债权成立的