[考研类试卷]法律硕士综合课法理学（分析题）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、法律硕士综合课法理学（分析题）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题第 67-69 小题，每小题 10 分，共 30 分。要求结合所学知识分析材料回答问题。请将答案写在答题纸指定位置上。0 担保法第 89 条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法第 90 条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。担保法第 91 条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。问

2、题：1 从法律渊源来看，担保法属于我国哪一类法律渊源?2 从法律部门来看，担保法属于我国哪一法律部门?3 分析第 89 条所包含的法律规则的结构及其所属的类型。4 分析第 90 条所体现的法律关系的构成要素及引起该法律关系的法律事实。5 第 89 条规定的定金返还规则和第 90 条、第 91 条，分别体现了法律关系和法律事实的哪些特征?6 以上述材料为例说明法律条文、法律规则、规范性法律文件、法律制度、法律部门、法律体系的关系。7 在我国的司法实践中，地方各级人民法院往往以最高人民法院在公报中列举的典型案件作为审判的参考，在事实上已经作为一种“样本” 来使用，因此有人认为在现代中国判例的作用已

3、与英美法系国家无本质上的区分。试运用法理学的有关知识分析上述观点。7 案例：甲因急用钱将乙委托其保管的一幅名画以自己的名义卖给丙，丙在支付对价的同时拿走了字画。一日乙在丙处见到自己的画欲拿回，遂与丙发生纠纷，诉到法院。法官拿到案件后，查遍当时所有法律，没有适用该案件的法条。于是丁、戊两法官分别写出自己的判决如下。判决书：丁：根据物权的追及性，所有物无论辗转落人何处，所有人都可以追回，乙是该画的所有人，因此有权从丙处拿回自己的画。故判决丙归还乙的画，其损失由甲赔偿。戊：根据债的相对性，甲、乙之间的保管合同之效力不能及于第三人丙，同样，甲、丙之间的买卖合同关系不及于乙，故乙只能要求甲返还其画，甲与

4、丙的买卖合同由于出卖方无权处分而效力待定，又因真正权利人乙不予承认，因此变为无效的合同，甲、丙双方应返还原物，甲向丙承担缔约过失责任。法条(该案判决后立法中有了该法条)：无权处分人处分他人财产，第三人为善意且有偿的情况下，第三人应取得所有权。问题：8 法官在作出判决的过程中运用了哪些法律推理?9 从法律渊源的角度分析法官在没有法律依据的情况下作出判决的依据。10 分析法官的判决和法条在内容上的异同、各自的性质及相互关系。11 结合上述材料，分析从判决到法条的过程所反映的法理。12 某市副市长张某喝酒后与其妻子主某吵架，张某一挥拳正好打在王某的太阳穴上致其死亡，法院初审认为应判张某过失致人死亡罪

5、，后因王某的亲戚及邻居怀疑张某有情妇，有谋害王某之意，就在法院门口设立灵堂，后经媒体多方报道，各地群众反应强烈，纷纷要求法院改判，法院迫于各种压力，于是最终判张某故意杀人罪，处以死刑。试运用法理学的有关知识分析上述案例。12 2005 年 11 月 7 日，中华人民共和国商务部发布了酒类流通管理办法，该酒类流通管理办法第 19 条规定：酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示；第 30 条规定：违反本办法第 19 条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处两千元以下罚款。问题：13 酒类流通管理办法属于我国哪一类法律渊源?14 运用法律

6、规则的逻辑结构理论和知识，分析材料给定的法律规则的逻辑结构。15 从行为模式角度分析材料给定的法律规则的种类。16 材料给定的法律规则所确定的法律责任属于哪一种类?17 某日，警察甲正在追捕夺路而逃的抢劫者乙，见路旁停着一辆未锁的摩托车，甲未向旁边站立的车主丙打招呼就骑上摩托车去追乙，丙认为甲抢劫了自己的摩托车，于是向公安机关报了案，公安机关查明后认为甲是为执行公务，因此可以不经丙允许而使用其车，丙听后认为极不公平。请运用法理学的有关知识对此作出分析。18 马克思在哲学的贫困中指出，其实，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是

7、政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。正如马克思所指出的，随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。这种变化可以划分为量变和质变两种类型。如果经济基础的内容只是发生了局部的变化，那么法律将在原来的性质范围内发生量变；如果经济基础发生了质的改变，例如，从封建主义发展为资本主义，那么法律也随之发生质的飞跃，成为一种新的历史类型的法。恩格斯晚年在写给施米特的信中说：总的来说，经济运动会替自己开辟道路，但是它也必定要经受它自己所造成的并具有相对独立性的政治运动的反作用法也是如此：产生了职业法律家的新分工一旦成为必要，立刻就又开辟了一个新的独立部门，这个部门虽然一

8、般地完全依赖于生产和贸易，但是它仍然具有反过来影响这两个部门的特殊能力。恩格斯曾指出，国家权力对于经济发展的作用可能有三种：它可以沿着同一方向起作用，在这种情况下就会发展得比较快；它可以沿着相反方向起作用，在这种情况下它在每个大民族中经过一定的时期就都要遭到崩溃；或者是它可以阻碍经济在某一种方向上的发展，而推动经济沿着另一种方向发展。恩格斯同时也指出，这种情形也适用于法律。请运用法理学的有关知识对此作出分析。19 恩格斯曾将古希腊的雅典城邦国家称为“高度发达的国家形态” ，其原因主要在于，与同一历史时期的其他典型专制国家相比，雅典的民主政治和法律制度都得到比较充分的发展，具有现代民主政治和法治

9、的某些特点。尽管当时的民主仅仅局限在狭小的城邦和男性公民，而且是一种“群众大会式的直接民主” ，当时的法治也并不包含现代法治的许多重要价值，如自由、人权、权利保障等，但有关国家制度的根本问题毕竟是以法律形式确认的，执政官的权力受到法律的制约，而且雅典公民在法律上是平等的，政治生活的制度化、程序化也有一定程度的体现。进入中世纪以后，欧洲占统治地位的国家政体形式是君主专制。在这种制度下，法律成为统治者的附庸和贯彻独裁者个人意志的工具，“古代文明、古代哲学、政治、法律一扫而光” ，曾经在雅典存在过的某些 “法治 ”因素荡然无存。请运用法理学的有关知识对此作出分析。19 列宁说，意志如果是国家的，就应

10、该表现为政权机关所制定的法律，否则“意志”这两个字只是毫无意义的空气振动而已。孟德斯鸠说：“ 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手时，自由便不存在了。因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切都完了。”问题：20 分析列宁的话所包含的法理。21 分析孟德斯鸠的话所包含的法理。22 分析列宁和

11、孟德斯鸠的话所共同包含的法理。22 材料：中华人民共和国合同法第 44 条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第 47 条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。问题：23 运用法律关系主体资格的有关知识分析第 47 条的规定。24 既然第 44 条规定了合同依法成立和生效，又在第 4

12、7 条规定了合同的效力由法定代理人和相对人来决定，这反映了法律关系的哪些特征?25 在谈到我国的法律时，有下列不同的观点：(1)认为法律应当具有稳定性，这是其固有的特点，否则朝改夕变就会让人难以适从；(2)认为当前我国正处在社会大变革时期，各种社会关系变化极快，无论怎样加紧立法，也永远无法适应生活对法律的需求，因此还是要及时修改法律，有效的办法是先制定一些法规、规章，待将来时机成熟时再将其变成法律；(3)认为要使法律适应急剧变化的社会生活，有效的办法是充分发挥其他社会规范的效用，如道德、党的政策等，也可以加快法律解释的步伐。请运用法理学的有关知识对上述观点加以分析。26 据报纸报道，某省体育学

13、校的一群武术专业学生自愿组织起来在公交汽车、地下通道等公共场所抓小偷、抢劫者等作案分子，该行为曾一度使该地区的犯罪率有所下降，收到了良好的效果，为市民所称赞。公安、公交部门也多次鼓励这种行为。该地区公安机关在侦破有些案件遇到困难时，往往重金悬赏这些学生提供线索的行为，从而大大提高了办事效率。对此，一时间人们议论纷纷。请运用法理学的有关知识对此加以分析。27 甲带一大公文包，里面有价值 80 多万元的提货单及其他贵重物品。甲去看电影，离开时把包忘在了座位上。后甲在报纸上登了一则寻包启事：一周内送还者酬金15000 元。后来捡到该包者乙与甲在酬金问题上发生了争议，从而起诉到法院。法院判决的难点在悬

14、赏广告的定性是合同还是单方行为，于是出现了不同解释：第一种意见认为该悬赏广告是一种合同行为，因为尽管民法通则没有规定，但 19291930 年民国政府制定的中华民国民法第 164 条就规定了悬赏广告，从其前后的条文来看，从第 153 条到第 165 条都规定的是契约，因此介于其中的悬赏广告应该是契约。第二种意见认为悬赏广告是单方行为，因为中华民国民法第 164 条规定，以广告声明对完成一定行为之人给予报酬者，对于完成该行为之人负有给付报酬之义务，对于不知有广告而完成该行为之人亦同。条文当中说道，完成广告所指定行为的人，即使他不知道有这个广告，登广告者也应该给他许诺的报酬。按这个意思，悬赏广告就

15、不是契约而是单方行为。第三种即后来人大常委会法工委的解释。在我国大陆，民法通则关于悬赏广告未有规定，学者起草的统一合同法的第一个草案规定了悬赏广告，当时就有学者说悬赏广告不是合同而是单方行为，不能规定在合同法中，后来正式稿中删除了该规定。请运用法理学的有关知识，从法律解释分类的角度分析上述三种意见所用的解释方法，并分析不同解释得出不同结论的原因。28 某民法典第 1 条规定：本法有规定的法律问题，适用本法；无规定的，以习惯法裁判；无习惯法的，依法官提出的规则；同时遵守既定学说和传统。请运用法理学的有关知识对之加以分析。28 马克思说过：立法者瘟该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是

16、在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。马克思在哲学的贫困中指出，其实，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。问题：29 分析上述马克思的论述所分别反映和共同反映的法理问题。30 按照马克思的观点，是否能得出法律都反映了客观现实的结论(要求说明理由)?31 若法律没有反映客观现实，其后果将会怎样?32 在谈到法律与规律的关系时，有学者形象地指出：法律一定要反映客观规律，但这一反映过程是数次“ 折射 ”、数次“变形”的过程，最后

17、得到的法律最好也只能是对规律的近似反映。请运用法理学的有关知识对这位学者的观点加以分析。32 2002 年 7 月，某港资企业投资 27 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月，该市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了 国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办

18、法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港资企业。港资企业认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商” 、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“ 固定回报 ”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。问题：33 分析材料中涉及的法律关系及其类型。34 分析后来引起这些法律关系变动的法律事实及其类型。35 该市政府根据国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回

19、报项目有关问题的通知的精神，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定” ，说明的法理问题是什么?36 若港资企业认为市政府的做法不当之理由能够成立，则所反映的依法治国的法治理念是什么?37 在谈到法律责任时有学者指出，尽管法律责任是不遵守法律的后果，但真正承担责任者和真正承担的责任比不遵守法律应有的后果要少得多。请运用法理学的有关知识对这位学者的观点加以分析。37 我国行政立法概况是：1989 年通过中华人民共和国行政诉讼法，1994 年通过中华人民共和国赔偿法，1996 年通过中华人民共和国行政处罚法，1997 年通过中华人民共和国行政监察法，1999 年通过中华人民共和国行政复议法，200

20、4 年通过中华人民共和国行政许可法。问题：38 我国行政立法概况所反映的执法与法治原则是什么?39 从实现法治国家的角度分析上述行政立法概况。40 对于宪法的归属，甲、乙、丙三个同学有不同看法。甲认为：宪法是一个法律部门，它属于部门法。乙认为：宪法是法的渊源，它属于法的渊源之一。丙认为：宪法是一个规范性法律文件，它属于规范性法律文件的范围。请运用法理学的知识对这些观点加以分析。法律硕士综合课法理学（分析题）模拟试卷 1 答案与解析一、分析题第 67-69 小题，每小题 10 分，共 30 分。要求结合所学知识分析材料回答问题。请将答案写在答题纸指定位置上。1 【正确答案】 担保法属于法律。2

21、【正确答案】 担保法属于民法法律部门。3 【正确答案】 第 89 条共包含四个法律规则。“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保” 是授权性规则，在法条中只表现了行为模式。“ 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”是三个义务性规则。在法律条文中表现出了假定和法律后果。4 【正确答案】 第 90 条体现的是定金合同法律关系。主体双方是给付定金的一方和收受定金的一方；客体是定金；内容是双方的权利义务。法律事实是事实构成，即订立合同和交付定金两个法律行为。5 【正确答案】 分别体现了

22、法律关系和法律事实的法定性。交付定金本来是一种客观事实，但法律上规定返还规则后就具有了确定的法律后果，就变成了法律事实。同样，要建立定金合同这种法律关系，就必须按照法定条件进行，否则将不产生法律效果。如约定的数额超过主合同标的 20以上的部分就不能适用定金罚则。6 【正确答案】 担保法关于定金的规定包含三个法律条文；法律条文包含若干法律规则；担保法本身是一个规范性法律文件；所规定是关于定金的法律制度；担保法属于民法法律部门；民法法律部门是法律体系的一部分。7 【正确答案】 从法律渊源上看，作为大陆法系的我国法律与英美法系的最大不同点是判例的地位和作用。英美法系判例的意义主要有两个：(1)法院在

23、此后的案件审理中能够从先例中得到指导和帮助；(2)法院把先前的判例确定的原则视为审判过程中必须遵循的一种规范，对于本法院和下级法院具有约束力。因此，在英美法系判例是一种重要的、正式的法律渊源。该制度赋予法官某种造法的职能，法官不仅可以通过作出新判例创造法律，而且可以通过识别和选择适用原先的判例而发展法律。我国也承认判例在司法过程中的指导意义，即判例只具有英美法系的第一方面的作用，但不具有第二方面的作用，故在我国理论上否认判例是一种正式的法律渊源，也就不具有像法律一样普遍的约束力。因此，在我国，不论司法实践中地方法院如何借鉴、利用最高人民法院公布的判例，都只是体现判例的指导和帮助意义，不可能达到

24、对本院和下级法院具有约束力的程度，故在这一点上与英美法系有着本质的区分。8 【正确答案】 法官在作出判决的过程首先遇到了作为推理的前提之一即法律不确定，因此确定法律的过程就是实质推理。法官在作出判决的过程还运用了形式推理中的演绎推理。9 【正确答案】 法官在没有法律依据的情祝下作出判决的依据是法律原则和法理等间接法律渊源。10 【正确答案】 法官的判决属于非规范性法律文件，法条代表的是规范性法律文件。二者的相同点是都具有法律效力，不同点是规范性法律文件具有普遍的法律效力。11 【正确答案】 从判决到法条的过程实际上是从非规范性法律文件到规范性法律文件的过程，说明了法律是社会物质生活条件的反映，

25、往往是先有创造性判决，后有在立法上得到承认的法条。本题判例与法条的不同说明了法律的最终决定者是社会生活而非逻辑。12 【正确答案】 司法的基本原则是依法独立行使职权原则，是我国宪法规定的一条根本性原则。该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；也要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，正确适用法律。由此可见法院受媒体和群众的影响而作出“改判”是违背司法的独立性特点的。同时也反映出，虽然司法机关独立行使职权，并不意味着不受任何监督和约束，但这种监督必须是依法

26、定程序进行的，法院不能视各种舆论为对司法权的监督。法院初审有误，舆论要求其改判，是一种监督。13 【正确答案】 国务院所属各部、各委员会和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规范性文件为行政规章中的部门规章。因此，商务部发布的酒类流通管理办法应属于部门规章(答行政规章也正确)。14 【正确答案】 法律规则主要由假定、行为模式和法律后果三个要素组成。假定是法律规则中有关适用该规则的条件和范围的部分；行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的方式的部分，即作为或不作为的具体行为模式；法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的部分。酒类流通管理办法第 19

27、条中规定的“酒类经营者” 为假定； “不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”为法律规则中的行为模式；第 30 条的规定“ 予以警告，责令改正” 和“ 处两千元以下罚款 ”是法律规则中的法律后果。(运用假定、处理和制裁三要素论进行正确分析也正确)15 【正确答案】 从“ 不得向未成年人销售酒类商品” 这一行为模式角度看，材料给定的法律规则属于“ 禁止性法律规则 ”；从“应在经营场所显著位置予以明示”这一行为模式角度看，材料给定的法律规则属于“命令性法律规则” 。因为禁止性法律规则和命令性法律规则可以合称为“义务性法律规则” ，因此材料给定的法律规则总体上属于“义务性法律规则

28、 ”。16 【正确答案】 因违反行政法规而应承担的法律责任属于行政责任，酒类流通管理办法是行政法，因此，材料给定的法律规则所确定的法律责任属于行政责任。17 【正确答案】 实质推理是指作为推理的两个前提(事实和法律)存在矛盾或不确定时而采用辩证的方法所作的推理，即实质推理的前提是两个前提不确定而无法进行形式推理，故先进行确定这两个前提的过程。本题材料中，警察甲未经丙允许骑丙的摩托车是侵权行为还是正当行为，即对甲骑车行为的定性是公安机关作出处罚决定这一形式推理的前提，而要为甲的该行为定性，只能运用辩证的方法，即在价值判断上是优先保护公共利益还是私人利益，如果优先保护公共利益，则甲的行为就是正当的

29、。追赶逃犯是为公共利益，而摩托车被骑是私人利益，故从公安机关处理结果看，公安机关在实质推理过程中运用了辩证方法，以公共利益优先原则确定了甲的行为属正当，然后进行形式推理，即甲不该受到处罚。18 【正确答案】 法律是上层建筑的组成部分，它与经济基础之间的关系是一种形式与内容的关系。一方面，经济基础对法律具有决定作用，法律只能在它的经济基础所蕴含的可能性范围内选择，而不能任意地选择；它的性质、内容和发展趋势等，都主要是由其赖以建立的经济基础的状况和要求所决定的。另一方面，法律虽然根源于经济基础，但作为一种超经济的力量，它又超越于经济基础，对经济基础既具有依赖性，又具有一定的反作用和相对独立性。在法

30、律与经济基础的关系中，法律并不是消极地被决定的，而是在归根结底决定于一定的经济基础的同时，又服务于该经济基础，对该经济基础具有能动的反作用。恩格斯的最后一句话表明，对于符合统治阶级根本利益要求的生产关系，法律一般起着保障和发展作用；反之，对于不符合统治阶级根本利益要求的生产关系，法律一般就沿着这种生产关系发展的相反方向起否定和排除作用。但是对于整个经济条件的发展来说，这种作用的最终效果还要取决于生产关系与生产力的关系的性质以及法律自身的形式合理性水平。19 【正确答案】 民主政治与法治的联系密切，二者相互依存，相互支持，具有内在的共生关系。可以说，较高水平的法律制度和依法治理的原则是雅典民主制

31、度的依据、体现和保障。现代意义上的民主和法治理念同时发端自启蒙运动，并在资产阶级革命后逐步转化为现实的政治结构和制度现实，这绝非偶然，而是由二者的内在联系所决定的。历史发展的轨迹说明了民主与法治的共生性，一方面，民主政治的构建和运行必然要实行法治，离开法治就没有民主政治；另一方面，民主又是法治的政治基础，没有民主也不可能有现代意义上的法治。 总之，民主政治与法治的一般关系是：民主是法治的前提和基础，法治是民主的体现和保障。20 【正确答案】 列宁的话所包含的法理是：1)统治阶级的意志必须要变成国家意志，才能借助国家机器来保证法律的实行。统治阶级的意志并不直接等同于法律，而是要变成国家意志，其原

32、因主要有二：一是变成国家意志才能为法的效力来源和普遍遵守提供正当理由；二是变成国家意志才能借助国家机器来实施法律，实质上是通过法律来推行统治阶级自己的意志。2)法律促进国家职能的实现。国家的社会管理职能和阶级统治职能、对内职能和对外职能，都必须借助法律来实现。因为直接运用国家权力来实现国家职能，具有很大的任意性，也没有效率。在现代法治国家中，国家为了实现公共管理和阶级统治的需要，经常把相应的要求，即国家意志，用法律的形式表现出来并向社会公布，通过法的实施形成社会秩序以实现国家的各项职能。21 【正确答案】 孟德斯鸠的话所包含的法理是：权力制约原则。法治要求对国家权力进行分工，通常是根据职能的不

33、同，把国家机关划分为立法机关、司法机关和行政机关三种类型。之所以必须强调这种分工，是因为法治的目的在于利用法律的刚性特点实现“ 规则之治”，防止国家权力的专横、恣意和腐败，维护社会的稳定性、透明度和可预期性，保障公民的权利和自由。但是假如国家权力不实行一定的分工，由一个机关甚至一个人既制定法律，又解释法律和适用法律，那么法律就完全失去了其刚性的特征，该机关或个人就无须遵守法律，它或他完全可以根据自己的方便和利益恣意地制定法律、解释法律和适用法律。于是，法律就不能实现对国家权力的规制，专横、恣意和腐败就不能避免，社会的稳定性、透明度和可预期性就得不到维护，公民的基本权利与自由就失去了基本的保障。

34、22 【正确答案】 列宁和孟德斯鸠的话所共同包含的法理是法律与国家的关系。法律与国家之间是相互作用、相互制约、互为条件、相互依存的关系。法律与国家的这种关系，可以概括为两点：一方面，法律离不开国家，国家是法律存在和发展的政治基础；另一方面，国家离不开法律，法律是实现国家职能、保障国家机器正常运转的重要工具。23 【正确答案】 法律关系主体资格包含主体的权利能力、行为能力、责任能力。权利能力由于是一种资格，是一种可能性，因此具有平等性；行为能力是一种现实性，因此具有差异。法律上依据年龄和智力状况规定了不同的行为能力，并规定了相应的法律后果。限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相

35、适应的活动，其法律后果才是确定有效的。24 【正确答案】 反映了法律关系的法定性和两种意志性。由于大多数法律关系是国家意志与当事人意志的结合，因此法律关系具有两种意志性。国家意志是指法律关系的建立要依据法律规定的条件，而这些条件的设立是国家意志推行的结果，当事人遵循实际上是反映了国家意志。但是立法又给当事人的活动留下了空间，允许当事人在法定的范围内反映自己的意志。25 【正确答案】 (1)上述观点反映出法律具有稳定性与适应性，这始终是一对矛盾，是法律局限性的反映。同时也反映出法律与政策等其他社会规范、法律的诸形式之间的关系问题。(2)1)既要看到法律的稳定性与社会生活的复杂多变性之间的矛盾，也

36、要看到正是这种矛盾运动推动着法律的发展，因此法律在保持基本稳定性的同时也要增强其适应性，尽量跟上社会发展的步伐。这就要求要不断立、改、废法律，而不能为保持其稳定性而牺牲其适应性，故本题中第一种观点具有片面性。2)要解决法律的稳定性和适应性之间的矛盾，有很多办法，可以通过加快法律立、改、废的步伐进行。有效的办法并非是先制定一些法规、规章，待将来时机成熟时再将其变为法律，因为大量地制定法规、规章不仅由于其效力层次和效力范围的有限而限制其作用的发挥，而且由于它们之间往往难以协调从而造成法制的不统一。可以在一定程度、一定范围内发挥道德、政策等规范的效用，但不可将法治的任务寄予这些规范之上，否则会从根本

37、上破坏依法治国的法治原则。司法解释只是一种法律解释，它的作用和效力决定了其功能非常有限，并不能从根本上解决法律空白问题。26 【正确答案】 (1)材料所反映的是执法的主体、特点、原则等法理学问题。(2)执法的主体、内容、程序均要求具有合法性，其中主体必须是依法授权而享有相应行政权的组织和个人，其他人不能成为执法主体。材料中体育学校的学生虽经过体育训练，有一定的执法能力，但由于很难保证内容和程序的合法性，因此即使其“代执法 ”行为产生了一定的效果，也不宜鼓励这种主体“不合格”的行为。这是执法主体特定性、执法行为主动性、单方性、广泛性等特点的必然要求。由于行政执法涉及面广且直接与公民的权利密切相关

38、，若不加以严格法定，必会导致公权力侵犯私权利。(3)执法一方面确实需要讲求效率，这也是执法的原则之一，但是一定要看到依法行政是其首要原则，讲求效率必须在法律的框架之内进行。否则必会导致行政权的滥用。27 【正确答案】 (1)法律解释可以根据不同的标准分为不同的种类。法律解释根据解释的主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同可以分为文法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释和目的解释。第一种解释运用的是体系的解释方法和历史的解释方式，是字面解释、非正式解释。第二种解释运用文义解释的方法，是字面解释、非正式解释

39、。第三种解释是历史解释，是立法解释。(2)上述不同的解释得出不同的结论表明，单独运用一种方法进行解释，其结论往往是不可靠的，因此常常需要综合运用各种解释方法来进行解释，然后互相进行验证，最后确定何种解释是正确的。不同解释之所以得出不同结论的原因就是同一个法律条文由于立法者认识能力、表述能力等的限制，往往出现不明确和错位的情况，因此解释角度不同会得出不同结论，但正确结论只有一个。28 【正确答案】 (1)该民法典的这条规定，实质上反映了法的渊源问题。(2)1)法的渊源即法的效力渊源，也是法的存在形式。考察法的渊源之目的在于，明确不同的渊源具有不同的法律效力，进而来指导法律适用。2)法的渊源分为正

40、式的法律渊源和非正式的法律渊源，正式的法律渊源一般包括制定法、判例法、习惯法、国际条约；非正式的法律渊源主要指政策、学说等。3)不同法律渊源的效力是不同的，在该民法典中法律效力由高到低依次是：制定法、习惯法、判例法、法理。29 【正确答案】 马克思的第一句话反映了立法必须坚持科学性原则，正确反映客观规律，不能主观臆断。第二句话反映了法与经济基础的关系，经济基础决定法律。马克思的两句话共同反映了法的第二本质物质制约性，即法是社会物质生活条件的反映。30 【正确答案】 按照马克思的观点并不能得出法律都反映了客观现实的结论，而只能说法律都应当反映客观现实。如果法律没有反映客观现实，其原因既有立法者的

41、自身能力对规律的把握的限制，也有统治阶级根据自己利益的需要所作出的选择，还有其他因素的影响等。31 【正确答案】 若法律没有反映客观现实，则不能达到法律应有的效果，不能实现法律。32 【正确答案】 这种观点说明了法律与社会物质生活条件的关系，这里的规律就是社会物质生活条件，法律一定要反映客观规律，说明法的本质就是具有物质制约性。但这一反映又只能是近似反映，说明法的两个方面：主观方面阶级意志性与客观方面物质制约性。这两个方面的关系是主观对客观的反映，具有有限性、局限性。由于法是主观对客观的反映，因而只能具有近似性。33 【正确答案】 某港资企业投资 27 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合

42、同引起的法律关系是平行型法律关系，市政府对该港资企业的承诺行为所引起的法律关系是隶属型法律关系。34 【正确答案】 后来引起这些法律关系变动的法律事实是国务院公布国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知，属于法律事实中的事件。35 【正确答案】 说明的法理问题是立法的统一性原则和法律渊源问题。不同的法律渊源有不同的法律效力，下位法律不得与上位法律相抵触，如果抵触则无效。36 【正确答案】 所反映的依法治国的法治理念是：依法治国的基本原则是限制公权力，保障私权利。该材料中市政府后来的行政行为违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，

43、给该港资企业的私权利造成侵犯，因此应承担相应责任。37 【正确答案】 (1)这位学者的观点正确地指出了法律责任的实际承担与不遵守法律应有的后果之间的关系：二者不总是一致也不总是相等，二者之间总存在一定差距。(2)首先，违法者不一定承担法律责任，这就是法律责任的转移问题。例如，国家机关对其工作人员的职务侵权行为，雇佣人对受雇人因业务行为而造成他人损害的行为，监护人对被监护人造成他人损害的行为等要承担责任。其次，责任的认定和追究过程是个复杂的过程，不仅要考虑归责原则，也要考虑归责条件等，同时还要看其是否符合减免责条件，因此最后所承担的责任往往与违法应有的后果不相一致，这也是法的局限性的一种体现。

44、38 【正确答案】 我国行政立法概况所反映的执法原则是依法行政，即国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说要做到以下几点：1)执法的主体合法。2)执法的内容合法。3)执法的程序合法。我国行政立法概况所反映的法治原则是权力制约原则。法治原则特别强调对国家行政权力的制约，要求严格依法行政。因为行政机关执掌着大量日常公共生活的组织指挥权力，代表公权力，通过各种抽象和具体行政行为直接干预公民和社会组织的活动，行政权力行使的广泛性、主动性、强制性和单方面性等都使得对行政权力的约束成为法治的重点。39 【正确答案】 从法治的实质要求看，建设有中国特色

45、社会主义法治国家，应当加强以下两个方面的制度建设：第一，法律与政治相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括：1)大部分政治行为应纳入法律调整的范围，非理性的权力习惯应通过立法修正为理性的政治经验，政治活动逐步走向程序化。2)加强法律对国家权力的控制，通过权力的具体分工及相应职责的制度化、法律化、程序化制约国家权力；以社会成员的权利制约国家权力，抵制国家对公民和社会组织的不适当的干预，提高公民和社会组织监督国家权力、参与社会生活的意识和能力。第二，政府权力与责任制度。这方面的制度建设具体主要包括：1)建立政府权力与责任相统一制度，如国家赔偿制度、行政诉讼制度等，不能行使权力而回避责任。2)凡

46、需要行使权力者，就必须预设责任。无论哪种权力主体，不管是具体权力行为还是抽象权力行为，也不管是自己执行或是受托代行，只要启动了权力就应预设相应的责任。3)立法机关应当经常检查，及时发现和补充被遗漏的政府责任，避免权力侵害发生后却找不到归责依据的现象。40 【正确答案】 (1)宪法依不同的标准可分属不同的地方，上述三个同学的归类都是正确的。(2)有时宪法是在法律部门的意义上使用的。法律部门是指根据一定的标准和原则，对一国全部法律规范所作的分类，凡是调整同一类社会关系的法律规范的总和即构成一个独立的法律部门。宪法是规定国家根本制度、原则、方针政策、公民基本权利和义务的法律规范的总和。有时宪法是在法律的渊源的意义上使用的。法律的渊源是指根据法的形式效力对法所作的分类，主要有制定法、判例法、习惯法、国际条约等，其中制定法在各国都是正式的法律渊源。在我国，正式的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等，其中宪法是主要的法律渊源之一。有时宪法一词是指规范性法律文件即中华人民共和国宪法。规范性法律文件是指有权的国家机关依照一定程序制定和公布的，具有普遍约束力的文件。中华人民共和国宪法是主要的规范性法律文件之一。