《经济法学》教案(李昌麒).doc

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1、 经济法学精品课程系列参考资料 经济法学教案 序 言 一、经济法学及其研究对象 (一 )经济法学的定义 (二 )经济法的研究对象：经济立法 (经济法纲要，西部大开发法 )、经济执法、经济守法。 二、经济法学的特点 (一 ) 前沿性 (尖端性 ) 传统法律和法学二元结构的破产，现代经济法的产生；经济法最能反映现代信息时代的生活；经济法为传统法学提出了挑战，引起了整个法学的变革。 (二 )跨学科性。民法理论、行政法理论。 (三 )结构似“松散”。各部份之间缺乏较强的逻辑 联系：总则与分则，分则各部分之间-“跳跃式”、“梯坎式”。 (四 )变化快：原因 -经济的发展，本身变化快；我国正处于改革时期，

2、一些方面无法而靠政策，一些方面的立法又不成熟；宏观调控政策对经济法的直接影响。 三、经济法学的体系 1、注意比对法学的体系与经济法体系的区别：性质不同，一是一门学科的理论构成体系，一是法律的实践构成体系；范围不同，一是有基础理论，一则无此部分。 2、经济法学的体系：五大版块 经济法基础理论，市场主体规制法论、市场秩序法论、宏观经济调控法 论、社会分配法论 四、学习经济法学中应当注意的几个问题 (一 )注意经济法不同于民商法和行政法的特殊性 (二 )注意把握国家经济政策的变化和走向 (三 )注意经济法的实用性，联系实际 （五、经济法学研究的新动向） 第一讲 经济法的产生和发展 一、区分两个不同的

3、概念 “经济法”一词的产生与经济法的产生 首先是两者的含义不同，经济法一词的产生，前者是指经济法这一名词的提出，后者则是指法律的产生；其次是学科归属不同，属于语词学的研究范畴，经济法的产生则是法学 (法史学 )的研究范畴；再 次，经济法一词的产生与经济法的产生并不同步，提出经济法一词，并不等于就有了经济法，反之，有了经济法律规范，不一定有经济法这一名词。 经济法一词的提出和发展，大体有经历了以下重要环节： 1、 1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里 (Morelly)在他出版的 (1775年出版，故有两说 )一书中首先使用了“经济法”这一概念。摩莱里并对经济法这一概念作了初步的界说。 2、

4、 1843年，法车的著名空想社会主义者德萨米 (Dezamy)在他的 一书中对经济法作了专章的论述。 3、法国小 资产阶级思想家蒲鲁东 (Prodhon)，在其 一书中，对经济法一词也作了论述。 4、 1916年德国法学家赫德曼 (Hedmen)在其 中使用了经济法的概念。 5、一战以后 (二十世纪初 )，随着德国一系列以“经济法”命名的法律的颁布及鲁姆夫经济法概念和赫德曼经济法基础的出版，经济法一词才有了较为完整的法律含义。 二、把握两种观点 对经济法的产生，学界有两种观点：一种认为，经济法是随着国家的产生而产生的 -古代说；另一种认为，经济法是人类社会发展到一定阶段 的产物，具体讲是资本主

5、义发展到垄断阶段的产物 -近现代说。 三、经济法产生的背景 1、经济背景 -（ 1）市场经济的天然缺陷：马克思主义：盲目性；西方经济学：不能提供公共产品、外部性（有利和不利益性）、信息不对称、不完全竞争、交易成本；（ 2）资本主义进入垄断阶段：垄断导致的两大异化 竞争的异化、公平交易的异化。（ 3）经济的虚拟化 虚拟经济 2、理论背景 -亚当斯密经济学理论的破产和凯恩斯国家干预主义的兴起： 亚当斯密的两大假设，看不见的手，经济人 自由放任主义。 凯 思斯的国家干预主义 3、政治背景 -国家干预经济政策的形成（政治律：垄断对政治和统治的威胁和危害；评价政治家和执政党政绩的标准 经济和民主的发达程

6、度 政治家的野心及其合理化） 4、法律背景 二元法律体系“两条平行线”的不足 民法的不足与行政法的不足 国家干预经济政策的法律化 四、经济法产生的具体条件 1、 典型的国家干预经济的经济关系的形成； 2、独立的国家干预经济政策的法律化 3、法律规范的系统化及法律规范 群 的出现 五、经济法产生和发展的轨迹 (把握知识要点 ) 1、经济法产生于 19 世纪末 20 世纪 初的西方资本主义国家 (传统观点认为产生于 20世纪初的德国，此说不妥，与 1890年美国反托拉斯法的列举矛盾 ) 2、 1890年美国颁布的 ，被视为西方资本主义国家第一部现代意义上的经济法 (但是，西方第一部现代意义上的经济

7、法应当是 1889年加拿大的禁止限制性贸易的合并法，不仅早一年且是美国反托拉斯法的蓝本。惜乎，国人有骨乎？ ) 3、世界上第一部以经济法命名的法律是德国 1919年颁布的 4、 1964 年捷克斯洛伐克社会主义共和国颁布的 ，是世界上 第一部也是迄今为止唯一一部经济法典。 5、经济法在中华人民共和国的兴起 (参见李昌麒教授主编的新经济法学， 1999年11月，中国政法大学出版社出版，以下简称新经学， P36 39) (1) 基本完成社会主义改造阶段 (2) 全面开始社会主义建设阶段 (3) 十年内乱阶段 (4) 新的历史发展阶段 (5) 社会主义市场经济确立以后 第二讲 经济法的定义、调整对象

8、和调整方法 一、经济法的定义 关于经济法的定义，古今中外观点纷呈，可谓众说纷纭。下面主要介绍资本主义国家学者的诸种定义，我国学者的主要观点。 1、资本主义国家学者的 不同定义 （ 1）垄断禁止法论 （ 2）国家干预经济论 （ 3）公私法交错论 （ 4）普遍经济利益论 （ 5）企业法论 （ 6）社会法论 2、我国学者的观点 （ 1）实行市场经济以前的主要观点（主要有“老五论”） A、综合经济法论。这是在改革开放后经济法兴起时，王家福和王保树提出的一种观点。 B、学科经济法论。 C、经济行政法论。 D、纵向经济论。以社会关系纵横划分为基础，认为经济法是调整纵向经济关系的法律。 E、纵横 统一论。也

9、称纵横经济法论。它以社会关系纵横向的划分为依据，认为民法调整横向社会关系，行政法调整纵向社会关系，经济法调整纵横交叉统一的经济关系。如计划关系中，有自上而下的计划制定、下达和执行这些纵向管理关系，又有计划执行者之间为执行计划而形成的合同关系，而这里的纵向和横向经济关系是密不可分的，是一个统一的有机的整体，既不能归行政法也不能归民法。即经济法既要调整一定范围内的纵向经济关系，也要调整一定范围的横向经济关系。 （ 2）实行市场经济以后的主要观点（新经学 PP53 55，主要是“新五论”，自学 ，可略） A、王家福的“新经济行政法论” 经济法是国家从整体利益出发对市场进行进行干预和调控、管理的法律，

10、认为经济法在本质上是公法，属于行政法的范畴。并认为经济法由竞争法和宏观调控法两大部分构成。 B、杨紫烜的“经济协调关系论” 调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总和。其调整对象包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系和社会保障关系。 C、刘文华的“平衡、协调结合论” 认为经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立的统一的法，是社会责任本位法， 是以公法为主、公私兼顾的法。从机制、功能上说，经济法是综合调整法，是系统调整法。 D、李昌麒的“需要国家干预论” 这也是本教材的观点。 E、漆多俊的“国家经济管理论” 对上述观点，这里有必要说明三点：首先，书上列举了七论，

11、但除新五论外，其余两种观点，即宏观经济调控经济论和行政隶属性经济关系论，可以说是老五论的一些新的提法，其影响并不大。其次，新五论都承认经济法的独立性。这与老五论有很大的不同。第三，到底新五论有什么本质的不同？（郑州大学一位教师在经济法学会 2000年年会上的发言）。 本人认为除了证词表达，所列的调整对象有差异外，找不到本质的区别。它们共同的一个核心，就是国家干预或国家管理。 3、本书的观点（ PP55-56） 定义：经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称 需要国家干预论。李讲：适当干预论。 其含义有四点：第一，本质的国家干预性。

12、它体现了国家对经济生活的干预。第二，调整对象的有限性。它并不调整所有的经济关系，而只调整具有全局性的和社会公共性的的经济关系。第三，调整的国家自主性。即经济 法有其理论上的调整对象，在这一对象范围内，国家什么时候、在多大范围内、怎么样干预，这是国家的自由，取决于国家的需要。第四，经济法不调整平等主体之间的、体现意思自治的合同关系。 这一定义，影响较大，在我国经济法学界，是市场经济确立后，西南一派的代表观点。但是，这一观点，仍然有值得进一步研究的地方。没有怀疑论者，就没有学问家。大体说来，我认为这一观点有以下不足： 一是其仍然有较大的模糊性，如用“需要”、“全局性”、“社会公共性”等语词，在定义

13、中并不确切，只有通过解释才能有“大体的”含义； 二是过份强调国家的随意 性，一切取决于国家的需要，经济法的存在、具体调整范围、调整方法等都取决于国家的需要，这为行政权力的恶性膨胀、国家的过度干预提供了市场（乡长、村长也可随意“干预经济”）。尽管在解释上持这一主张的人认为这里的国家干预必须是“适度干预”，但这是通过解释的附加，不是定义本身具有的含义。 三是人为割裂了法律与其调整对象之间的关系，跟现代社会的法治理念形成了明显的反差。法律 调整对象（社会关系） 主体双方、双方的权利义务和责任。在经济法调整的经济关系中，一方是干预者（国家），另一方是被干预者（市场主体），经济法是规范双方行为、安排双方

14、权利义务、追究双方违法的法律责任的法律。但上述定义则将调整对象中的国家（它也是经济法规范的对象），当作决定经济法命运的上帝，从而超越于法律之上，经济法在这种情况下，成了国家干预他人的工具（锐利武器），成了“统治你法”，“管你法”。 4、我的看法 要对经济法进行正确定义，必须弄清以下几个前提： （ 1）法律部门划分的标准到底是什么？ （ 2）经济法产生的根源、背景是什么？二元法律体系到底有没有缺陷？ （ 3）经济法到底与民商法和行政法有无区别？ （ 4）经济法有无独特的价值和作用？能不能为民法或行政法所取代？ （私法）民商法市场航船 偏差 校正 偏差 校正 经济法 （公法）行政法国家统治 我的定

15、义：经济法是调整因国家干预经济而发生的社会关系的法律规范的总和。（供参考） 二、经济法的调整对象 调整对象与经济法的体系是一致的。市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系、社会分配（含社会保障）关系。 （具体展 开） 三、经济法的调整方法 经济法的调整方法就是经济法律所认可的国家干预经济的具体方式。 目前，比较一致的看法是：经济法所确认的国家干预经济的方式有公权干预方式和私权干预方式。 公权干预是国家依法凭借自己的权力，以强制的方式，调整经济关系。主要包括计划的实施、颁发宏观调控法令、采取产业调整措施、规范和整顿市场秩序等。这是最为普遍、最为传统、也最为常见的干预方

16、式。 私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。一般认为，私权干预的方式主要是政府采购。但是，政 府采购仅是私权干预的一种形式。私权干预的方式还有很多，而且，有的方式也十分重要。如国家投资、国家发行国债、政府采购、国家销售等，其中，国家投资、国家销售的意义并不亚于政府采购。 第三讲 经济法的基本特征、基本原则、价值取向和具体功能 一、经济法的基本特征 经济法的基本特征，在理论界众说纷纭。如有人认为有综合性、技术性等等。本人认为，目前理解经济法的基本特征，主要应当正确认识以下问题。 （一）本质的法律性 这是一个法律常识。提出这一问题的原因：与

17、政策极易混（经济法很多时候讲的就是政策， 尤其是在 90年代以前）；“经济政策法”之说；经济法缺乏规范性的责难。 我的观点是：法律就是法律，一它具有法律的所有一般特征，二是法律不等于政策，在有现行有效的法律的情况下，政策不能取代或否定法律 这是现代法制社会的基本准则。 （二）部门法的独立性： 独立性的前提：传统二元法律体制的分工和运行规律。静态的“鸿沟”，运行的“平等”。 独立性的基础：调整对象的特定性。国家权力与市场运行相结合产生的社会关系 与行政法和民法的区别（略）。 （三）干预干预者性 80-90年代中期国家干 预理论占统治地位； 90年代中期，对“国家干预”的质疑 对行政权力膨胀的担忧

18、，对“工具论”与“管你法”的批判；“法治”观念的提出对经济法学的影响。法律的性质 调整关系，管理的是双方。 干预干预者与保护被干预者一个问题的两个方面。 二、经济法的基本原则 新经学 PP78-88 讲了七个：资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则和可持续发展原则。 要注意两点：一是这七个原则的含义、具体体现（考研者尤其应注意）；二是要注意经济民主原 则（如职工代表大会、职工持股、价格听证、参与经济决策权、对经济的监督、控告权等）和可持续发展原则（代际公平）。 三、经济法的价值取向（补充） （主要与民商法比较，当然也不同于行政法） （一）整体

19、（社会公共）利益（与国家利益、个体利益比较） （二）市场整体效率（与市场个体利益比较） （三）实质公平和正义（民法上的形式平等、公平和正义，行政法上的以严格等级制为基础的公平、正义） 四、经济法的基本功能 （一）克服市场失灵（如 93年整顿泡沫经济， 97年应对东南亚金融危机） （二）引导市场发展（如指导性计划、产业调整、宏观调控） （三）规范市场主体的行为（反不正当竞争、反垄断） （四）促进市场体制的建立和完善（反行政垄断、地区封锁、行业封锁） （五）维护市场主体的权益（双方之一的一方必须享有权利：国有企业的经营权与行政权分离、银行商业化问题） （六）保护消费者的权益 （七）规范和控制干预者

20、 去年的考研题目：论经济法在西部大开发中的作用。（西部大开发的过程主要靠经济法，西部发达形成较为完整的市场体系以后，主要靠民商法。美国的西部开 发土地、移民，驱赶土著居民。我国的西部开发法：提供公共产品 交通、能源、教育、治安；经济激励 税收优惠，投资扶持；土地利用和移民；市场的培育与市场秩序的维护；生态和环境的保护；促进城镇化和都市化等） 第四讲 经济法律关系 一、经济法律关系应该如何界定？ 由于对经济法的认识存在很大的不同，人们对经济法律关系的定义也就存有差异。有的强调与自己的观点相对应，有的强调经济法的主体，有的强调国家干预 本人认为，经济法律关系最简洁的定义是：经济法所确认的经济法主体

21、之间的经济的权利与义务关系 。其含义是： （ 1）发生于经济法主体之间； （ 2）以确定的法律权利和义务为内容； （ 3）以经济法的存在为前提； （ 4）是经过经济法调整之后形成的社会关系。 二、应当如何认识经济法律关系的特征？ 书上讲了四个特征：思想社会关系；思想意志关系；市场主体规制、市场秩序调控关系、宏观调控关系和社会分配关系相互作用的关系；由国家强制力保证实施的社会关系。 本人的观点，这种归纳方式极为不妥。第一，经济法律关系的特征，不等于法律关系的特征（问老虎的特征，不能简单地回答动物的特征）；第二，这四点当中，第三点并不是特征，也让人难懂，实在不明白。 经济法律关系的特征应当是经济法

22、律关系所特有的，区别于民商法律关系和行政法律关系的特殊性。 主体（特殊性）：广泛性、复杂性、不平等性； 内容（特殊性）：管理职权与民事权利共存（内容的经济性？）、权利与义务的不对等性、权利与义务的同一性、权利的不可让渡性（转让、抛弃）。 客体：行为性 干预、管理行为（具不具有唯一性？我认为具有，因为物、智力成果不能成为经济法律关系的直接客体。？） 三、经济法律关系构成要素的分析 （一）主体 注意三点：一是国家的多重身份问题：行政者、 管理者、民事主体。二是主体之间的不平等性。三是分类问题，书上分为三类：决策、管理和实施主体。对于分类问题，我认为应当采用二分法： 干预主体： 决策主体 管理主体

23、实施主体 受干预主体：市场主体 （二）客体： 与民法（物、行为、智力成果、特殊的人身利益）的不同，以干预、管理行为）为主。 （三）内容： 1、特点：权利义务的不对待性；权利与义务的一致性；权利的不可让与和抛弃。 2、注意三个概念之间的区别 ：经济职权、经济职责、经济权利三者的联系和区别。 前年的研究生考试题：经济职权与经济权利的比较。三部曲：两个概念；联系；区别。重点在区别：权利性质不同（公权与私权）、主体不同、产生根据不同、行使方式不同（是否可以意思自治、能否代理）、权利的处分不同（让与、抛弃方面的不同）。 3、受控主体的权利和义务 权利：国有资产管理权？（这里仅指市场主体的保护与保值增值）

24、、经营管理权、自主经营权、承包经营权、经济请求权、申诉起诉和举报权。 义务：守法、服从合法干预、依法纳税和缴费、正确行 使权利、？承担经济法律责任 讲两个问题（若要讲企业法时，此处不讲）： （ 1）承包、租赁制的评价 （ 2）拒绝摊派权（企业法规定的市场主体的一项权利） 四、经济法律关系运动的解剖 1、原因：经济法律事实 注意作为法律事实的行为与作为法律关系客体的行为有何不同。 2、生、变、灭 （ 1）生、变、灭三者的界线 （ 2）理论探讨：变的两种观点及其取舍（实例比较和分析）。 （第五讲 经济法研究的新动态和新趋势） 第五讲 关于现代企业制度的几个问题（见讲座稿） 第六讲 MBO与中 国企

25、业的改革（见讲座稿） 第七讲 市场秩序法概说 一、市场 （一）概念 1、传统观念 场所 2、马克思的定义 交换关系的总和 3、个人看法 商品交换（实现价值）的过程 4、与市场相关的几个概念 市场与商品经济；市场与市场经济；市场与社会主义市场经济 （二）市场产生的条件 1、传统的观点：（ 1）（产品归不同的人所有）产权多元化；（ 2）存在社会分工 2、第三条件说（个人观点）：社会承认等价交换法则（双方，第三人，统治阶级，社会均承认之 交换的等价化） （三）市场的构成要素 从传统的三大要素到四大要 素：主体、客体、交换行为 市场规则（等价交换的规则） 二、市场管理、市场秩序与市场秩序法 三、市场秩

26、序法的构成和作用 （一）市场秩序法的结构 1、区别两个概念 不同于市场秩序法学的结构；不同于市场的构成要素 2、市场秩序法的体系 主体规制法 客体规制法 行为规制法 分类市场规制法（劳动力、资金、房地产、普通商品、农贸市场等） （二）市场秩序法的作用 克服市场失灵（尽力维护市场机制功能的发挥）； 引导市场发展（为市场主体提供行为准则）； 规范市场主体的行为（反垄断、反不正当竞争）； 促进市场体制的建立和 统一（反行政垄断） 保障市场交易安全（制裁违法犯罪，如打假） 维护消费者的权益 保护经营主体的权利 规范市场管理机关的活动 第八讲 产品质量法 一、产品与产品质量 （一）产品 1、含义 （ 1

27、）国外的两种定义方法 广义的定义方法 一切动产和不动产 美国、英国（含电）、挪威（含废料）等； 狭义的定义方法 加工、制作的产品 德国、丹麦等 （ 2）我国的定义 产品质量法第二条：经过加工、制作，用于销售的产品。结合相关规定，其含义有三： A、未经加工、制作的产品不是产品质量法上的产品，即天然产品不由产品 质量法调整，包括未加工的农副产品、林产品、水产品、畜牧产品、原矿。理由：天然产品的的质量问题不是人能左右的，与人的意志无关；同时，天然产品的质量往往难以制定和适用统一的标准；此外，产品质量法是规制人们的质量行为的，而非规制天然产品的“天然质量”的。 B、必须用于销售 对此有两种理解：一是目

28、的上用于销售，一是事实上用于销售。应当如何选择？ 理由：法律是规制人们的市场行为的，非市场领域的行为不属于其管辖范围。 C、建设工程不属于产品质量法上的产品。不过，新的产品质量法对此有了修正：建筑材料符合产品质量法产品定义 的，适用产品质量法。建筑工程不适用产品质量法的理由是：其一，建筑工程是众多产品经技术整合而形成的，相当复杂，与普通的产品不同；其二，建筑工程的质量管理重在建筑过程这中，而非在事后。故可适用专门的立法 建筑法。 （ D、注意，产品质量法的附则 73 条 规定：“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。因核设施、核产品造成损害的赔偿责任，法律行政法规另有规定

29、的，依照其规定”。可见，军工产品的情况较特殊，其是否属于产品质量法调整有不同的看法。本人认为，之所以要作此规定，恰恰说明军工产品是 产品质量法的调整范畴）。 （ 3）值得研究的几个问题 A、是否属于循环定义 产品、商品、物品？ B、加工、制作有无确定的标准 C、加工、制作与用于销售是析取还是合取？ D、“用于销售”的规定是否合理？ E、将建设工程排除在外，缺乏强有力的理由。 （二）产品质量 1、定义 国际标准化组织的定义；我国学界的定义。 2、标准 国外学者们提出的一些标准，可资参考。 （ 1）适用性（ 2）安全性（ 3）耐用性（ 4）可靠性（ 5）维修性（ 6）经济性（ 7）时间性（ 8）信

30、誉性（ 9）竞争性（ 10）美学性 二、产品质量监督管理制度 （一）制度体系 1、质量检验制度 2、监督检查制度 3、质量认证制度：产品质量认证与企业质量体系认证 （二）注意几个问题 1、质量检验的基本要求 产品应当检验合格。 不合格产品能否投入市场？凡符合法定条件的可以投放市场：（ 1）不是因为违反国家强制性标准而不合格（如安全标准等）；（ 2）具备产品应有的基本性能； （ 3）应当预先声明（如标明处理品、等外品或以其他方法说明和告知相对人）。 须说明的是，有人认为不合格产品投入市场还要有一个条件，这就是“低于原价销售”，对此本人不敢苟同，它反映了多数情况下的事实，但 却不能成为法定的要件，

31、原则上仍然可以实行意思自治。 2、认证制度与生产许可证制度的取舍 3、产品质量认证与企业质量体系认证的比较 三、生产者和销售者的产品质量责任和义务 四、产品质量责任 （一）体系结构 民事、行政、刑事 民事：质量违约责任（合同责任），产品责任 （二）两对概念之间的区别 1、产品质量责任与产品责任 产品质量责任与产品责任 责任范围或形式、责任主体、责任性质、责任条件不同； 2、合同责任与产品责任：构成条件、责任主体、责任形式、责任性质不同） （三）民事责任问题 1、 合同责任 含义、与普通合同责任的区别、构成要件 2、产品责任 含义： 要件（重点在于产品缺陷及其分类）：一是产品存在缺陷。缺陷与不合

32、格、瑕疵等是不同的。理论上指产品中存在的不合理危险；法第 46条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理性的危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。” 缺陷包括设计缺陷、制造缺陷、标示说明缺陷（警示缺陷）；举例说明之。二是有缺陷产品以外的人身、财产损害；三是缺陷与损害之间有因果关系（高压锅案）。 3、合同责任与产品责任的 竞合问题 A、竞合的要件：（有合同关系；有违约行为；违约行为同时违背了合同法和其他法律；造成了合同标的以外的人身、财产损失；因果关系。） B、处理规则： （合同法第 122条：违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害

33、方有权选择合同法要求违约方承担违约责任或者选择其他法律要求违约方承担侵权责任） 4、产品责任的免责和减责问题 （法只规定了三种，据国外立法、判例及我国的实际情况，应有多种情形） 1 （ 1）法定情形 A、产品尚未投入流通 首先，关键在于标准。国外，有的立法规定：产品交付给第二人，即为投入流通。我国未 作规定。 灯具有限公司案例 台灯事件。 第二，（续台灯案）车匪路霸抢夺出售的产品，遇有缺陷导致损害，有无资格提起产品责任之诉？能否胜诉？车匪路霸如果将抢的商品转卖给第三人，第三人因产品有缺陷而受到损害，有无诉请生产厂家承担产品责任的资格？ B、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的 本条规定的意

34、义：其一，生产者不能对非本人的原因造成的损害负责，产品的缺陷不是由生产者而是由投入市场后的其他因素导致的，则生产者不承担法律责任。如产品本无缺陷，但因销售者、仓储者、使用者的原因而形成了缺陷。其二 ，本条规定一般均不能对抗用户和消费者。法第 43条规定缺陷产品致人损害，受害人既可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿，实行赔偿之后，认为系非本人的原因造成的损害，可以依法进行追偿。（同样，第 42条规定因销售者的过错致产品缺陷造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担责任；销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承担责任。不是销售者的过错，也能指明缺陷产品的

35、生产者或供货者的，销售者也不能对抗用户和消费者）。第三，在能证明缺陷由使用人自己造成，从而构成免责的，则可以减轻或 不承担产品责任（如不当使用），容后详述。 C、投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷存在的 在西方，有一种理论叫发展风险理论。该理论认为，科学技术在不断发展之中，特别是当今的科学技术，可谓日新月异，以前的科学技术认为无缺陷的，经过一段时间后可能会被认为是有缺陷的，对于这种缺陷已经造成的损失，是人类生产或社会进步必须要的代价，它不能由生产者承担，而应当由社会分担。换言之，谁因为此种缺陷受到了损害，只1 参见陈、胡主编中国市场管理法学 P116117 能自认倒霉。如加氟的冰箱、空调等电

36、器，高级装修材料等。 发展风险理论对于保护生产者的利益，促进产业的发展，十分有益 。然而这种理论对于消费者而言则又显得不公。因此，法律对于发展风险又必须进行必要的限制。 一般而言，法律上的控制主要表现在两个方面： I、生产者的补救、义务：包括通知和说明义务、技术补救义务、替换部件或产品义务、回收或销毁义务等。 II、召回制度（参另文）。 （ 2）补充情形 据国外立法、判例及我国的实践，还有一些情形可以免除或减轻生产者的责任： A、特异体质 B、不当使用 C、与有过失 D、用旧的产品（有严格的使用期、有效期或失效期、法定强制淘汰期，过期仍使用者；无期限的其他产品，参照同类产品的通常使用寿命加 一

37、定时间） E、第三人过错 F、自甘冒险 注意：有人认为超过诉讼时效，也是免责的事由。本人认为这一观点值得商榷。因为，其一，这并不是实体法上的免责事由；其二，诉讼时效期限届满，仅丧失胜诉权，而并未丧失实体法上的求偿权利（自然债务的权利），故不宜作为免责事由。 补充讲座：产品召回制度及其在中国的移植 （四）产品质量责任与其他法律中的责任的协调问题 （如与民法法律责任的关系，与食品卫生法、药品管理法、消费者保护法、广告法、反不正当竞争法中责任的协调等 略） 第九讲 消费者权益保护法 消费者保护法中 的消费是指生活消费，它不同于生产消费、经营消费、工作消费的一个根本特征，在于其目的是为了满足人们的生活

38、需要。由于每一个人都是生活消费的主体，因而，任何一个人，上自国家正政要，下至黎民百姓，可以不是生产者，不是经营者，但却不能不是消费者。 消费者保护法起源于现代工业社会。在现代工业社会中，生产者、经营者与消费者的界线日益明朗，双方之间的斗争也日益尖锐。然而，在双方的利益冲突中，消费者始终处于弱者的地位 一是经济实力的悬殊，二是信息的不对称，沦为典型的弱势群体。 最早保护消费者的立法，可以追溯到 1890 年美国 的谢尔曼反托拉斯法（保护贸易和商业不受非法限制和垄断之害法），该法通过反垄断和反不正当竞争，保护消费者的利益。之后消费者保护法风靡西方发达市场经济国家。我国消费者保护法形成较晚，直到19

39、93年 10月，我国才正式颁布消费者权益保护法。 消费者保护法最大的特点是其偏袒性，即抑强扶弱。因此，我国消费者法的颁布，对于我们每一个公民来说，都是一个福音。不过，从实践来看，目前我国的消费者保护法无论在立法上还是在实践上均存在一定的不足，以致对消费者的保护还相当有限和片面。 一、法名 二、消 法的根本特征 保护弱势群体 消法的偏袒性（强调消费者的权利与生产者、经营者的义务；当两者利益发生冲突时，法首先保护消费者；许多国家有先行赔偿制度；加重经营者的法律责任 加倍赔偿） 三、消费者运动与消费者主权 四、消费者的认定： （一）消费者的定义 （二）认定消费者的几个界限 1、如何把握“购买、使用商

40、品或接受服务” （ 1）购买、使用是析取还是合取？。 （ 2）接受服务中的服务应当如何理解？ A、 付钱与消费的人不一致，谁是消费者？ B、 不以消费为目的进入消费场所，是否为消费者（广安案例及其反向思考）？不以消费目的进入 消费场所，不是消费者。若受损害，按民法通则的一般原则处理。 C、 无偿提供商品或服务，接受商品或服务的人是否为消费者？非商业性的不是消费者（如学雷锋、人道援助等），商业性的是消费者（如为了宣传、推销商品，为了扩大企业影响或提高企业知名度等） D、 就医是否是消费者。目前争论最大的是就医算不算接受服务？ 一种观点认为：医患关系不能适用消法。理由有二：一是我国的医疗服务具有福

41、利性质，双方并不是一种等价交换关系，故不是市场行为；二是医疗单位属于事业性质，其经费主要是事业拨款，适用消法，尤其是双倍赔偿，这些单位无法承受。持这 种观点的是医疗单位及其管理部门；此外有一部份学者也对此表示支持。 国外的情况来看，在法理上，西方国家针对医疗责任先后适用契约责任说、侵权责任说和请求权竞合说；大约自 19世纪开始，立法摒弃了以前的学说，而改为适用消法。其中，有两点值得注意：一是医疗单位分为公立和私立两类，公立具有福利性质，不适用消法，但发生损害时其补偿额相当高。二是一些国家大力推行医疗风险保险，不过，推行医疗保险，并未排除消法的适用，只是在具体支付上可以减轻医疗单位的压力。 本人

42、的观点：医患关系中，患者应当是消费者。理由是： a、经过改革，我国 的医疗单位事实上已经具有营利性； b、医疗是最重要的服务和消费； c、医疗中患者是绝对的弱者； d、福利基金的来源； e、消法并未有排除性规定； f、适用消法并不等于无条件双倍赔偿（后述），即使双倍赔偿也不是太高（国外有三倍的，甚至可以超过三倍 如“愤怒的天使”）。总之，如果医患关系不作为消费关系，就等于砍砍去了消费者的一只手臂；那些只顾金钱不顾医德的医生，将继续草菅人命。 （ 2）什么叫为了生活消费？ A、生活消费与非生活消费（生产、经营、工作消费） B、“生活消费目的”能否绝对？ 王海打假引起的法律思考。王海 现象（打假历

43、程） 评价：英雄与流氓 反对者的“无生活消费目的” 我的观点：王海是消费者运动的先驱，是消费者的一面旗帜，王海应当是消费者。 理由有五： a、消费目的的代表性 抽象化； b、销售目的 角度的转换（澳大利亚商业行为法第 52条关心的都是企业对人们实施的行为，只要他们是以盈利为目的向消费者提供消费品，就可以认定所有购买人都是消费者 王守祥文章 P40），有假就必然会损害消费者的利益； c、打假是每一个消费者的权利； d、打假要付出巨大的投资和艰苦的工作； e、国外也曾有过这种实践。 （ 3）单位还是个 体社会成员？（对法律的不同理解：社会个体成员；单位和个人；社会个体成员和特定情况下的单位。本人观

44、点：社会个体成员。理由：单位不能成为消费者的理由 消费者法是消费者运动的产物，也是个人与生产经营者抗争的结果，这决定了它是专门保护消费商品和服务一方的法律；消费者法的立法主旨是保护弱者，单位之间谁强谁弱是不确定的；另国外的经验：都只保护社会个体。 注意：用户与消费者有何不同？） （ 4）“购买”的是否必须是生活消费品？ 第一，注意有一个例外：消法附则中规定农民购买生产资料参照消法适用，原因是农民购买生产资料的目的 主要是为了满足自己的生活需要，特别是农民是弱者需要特别的保护。 第二，购买商品房的个人是不是消费者？对此，争论极大。 认为不适用消法的理由主要有二：一是我国目前需要大力发展基础产业，

45、购买商品房适用消法，会增大投资者的风险，从而对基础产业的发展带来阻碍，影响经济效率；二是商品房价值太大，适用双倍赔偿，明显不公平。 本人认为：个人购买商品房不能不适用消法。主要理由是： A、商品房是公民最重要的消费品之一，不适用消法，将使消法在打折扣，这等于砍去了消费者的左手； B、商品房已经不具有福利性质，是典型的市场流通品，与医 患关系相比，其市场化特征是不容置疑的； C、消费者法并没有对商品房作排除性规定，目前的作法是依据人为的理论解释进行法外操作，其将带来的后果是：法律可以据人们的任意解释而“为我所用”，这与法治精神严重背离； D、目前我国商品房买卖中损害消费者利益的现象相当严重，其主

46、要原因之一就是该领域目前没有适用消法； E、反对者的理由不能成立。首先，价值大小不是决定是否适用消法的法律标准，如果认为价值大，就不适用适用消法，那么会引起一系列连锁反应：例如，私人购买小汽车，不也是不适用消法吗？其次，商品的价值大适用双倍赔偿不公平的说 法，也无法律根据。一方面，如果该说法成立，就意味着即使出卖人欺诈了消费者，消费者也只能获得一般的民事赔偿，这等于保护了恶意人，而加重了受害人的负担，另一方面，我国的双倍赔偿的规定与其他国家的规定相比，并不算太重，有的国家规定为至少三倍（美国），按此说法各国的法律都应当废除。 值得庆幸的是福建、浙江两省在制定消法实施条例时，分别将医患关系和商品

47、房买卖关系明确纳入了消法的适用范围。 五、消费者的权利。 （ 1）安全权（ 2）知悉权（ 3）自主选择权（ 4）公平交易权（ 5）求偿权（ 6）结社权（ 7）获得知识权（ 8）价格尊严 和民族风俗习惯受尊重权（ 9）监督权 六、惩罚性赔偿 （一）双倍赔偿 消法第 49条：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。” （ 1）条件： A、责任主体是经营者（广义，含生产者、服务者）； B、求偿主体必须是消费者； C、经营者有欺诈的故意； D、经营者实施了欺诈的行为（积极、消极欺诈）； E、消费者因受欺诈而

48、购买商品或接受了服务（欺诈结果）。注意法律并未要求以发生人身、财产损害为要件。 （ 2）计算方法： 计算方法的争 议：价格的双倍 /损失的双倍 /受骗部份的双倍（数量上的欺诈、价格上的欺诈，可就受骗部份赔偿三倍）。 法律的规定为价格的双倍。故最终赔偿额为三个部份之和： A、价格的双倍 B、所受损失 C、取证费、鉴定费、律师费、诉讼费等 买“假画”索赔案 （二）如何认识单罚行为和单诺行为 1、单罚行为，如“偷一罚十”，违反法治原则 私设法律 违法 2、单诺行为，如“全场无假货，有假一赔三”，“全市最低价”，“假一赔十”。对此争议较大，有人认为，单诺行为可能导致不正当竞争，不应当允许；有人认为单诺行为本身就是对订 约相对人的单方允诺，故应当承认其效力。 七、赔偿主体 1、购买产品时权利受到侵犯 销售者； 2、产品责任 既可以向销售者也可以向生产者； 3、接受服务 提供服务的经营者； 4、原企业分立、合并的 变更后的企业；5、使用他人营业执照的 执照的使用人或持有人； 6参加展览会或租赁柜台的经营者，在会议结束或租赁期满后 会议的举办者或柜台出租人； 7、虚假广告 经营者，但不能提供其姓名地址的 广告经营者。 2、纠纷解决途径 五种；注意其特殊性。 第十讲 竞争法 一、竞争法概说 （一）竞争立法的起源和发 展 竞争是商品经济的伴生现象。有商品经济就必然有市场竞争，有市场竞争也就必