【考研类试卷】在职法律硕士联考-16及答案解析.doc

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1、在职法律硕士联考-16 及答案解析(总分：124.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.中华民国宪法草案(1913 年)又称为 _ 。（分数：2.00）A.“段记宪草”B.“五五宪草”C.“天坛宪草”D.“袁记约法”2.甲、乙签订房屋租赁合同，甲将房屋租给乙。在租赁期限内，甲、乙又达成房屋买卖合同，约定甲将房屋卖给乙，则房屋的交付方式属于 _ 。（分数：2.00）A.现实交付B.简易交付C.占有改定D.指示交付3.在犯罪的基本特征中，_体现了罪刑法定原则的要求和刑法的限制与保障功能。（分数：2.00）A.严重的社会危害性B.刑事违法性C.应受刑罚处罚性

2、D.主观恶性4.法律关系根源于 _ 。（分数：2.00）A.思想社会关系B.人与人的关系C.物质生活关系D.财产关系5.元朝为了推行同罪异罚原则，将全国人分为_。（分数：2.00）A.二等B.四等C.五等D.三等6.甲、乙二人约定，如果 30天内下雨，甲就将送给乙一把雨伞，该约定_。（分数：2.00）A.属于附延缓条件的民事法律行为B.属于附解除条件的民事法律行为C.属于附期限的民事法律行为D.既不是附条件、也不是附期限的约定7.法的特征之一：法是具有普遍性的社会规范。这里关于“法的普遍性”的理解，最恰当的一项是 _ 。（分数：2.00）A.法律面前人人平等，任何人都不得有超越法律的特权B.法

3、律的内容与人类的普遍要求相一致C.法律在国家权力管辖范围内具有普遍效力D.法律面临着全球化、一体化的趋势，我国的法律要与国际接轨8.下列关于不报、谎报安全事故罪的说法正确的有_。（分数：2.00）A.司机某甲在高速公路上由于疏忽大意而发生事故造成 10人死亡，没有向公安机关报告，其行为构成不报、谎报安全事故罪B.校长某乙明知该校的学生宿舍有危险，而不及时报告，致使发生 15名学生死亡的重大事故，其行为构成不报、谎报安全事故罪C.矿长某丙在其矿井发生瓦斯爆炸后不向有关部门报告，导致 30名矿工由于得不到及时救助而死亡的，其行为构成不报、谎报安全事故罪D.警察某丁丢失枪支后不及时报告，导致罪犯用该

4、枪杀害 3名群众，其行为构成不报、谎报安全事故罪9.下列选项中，具有法人资格的是 _ 。（分数：2.00）A.子公司B.分公司C.合伙企业D.北京大学科技处10.预备犯的处罚原则是_。（分数：2.00）A.可以从轻、减轻处罚B.应当减轻、免除处罚C.可以从轻、减轻或者免除处罚D.应当从轻、减轻或者免除处罚11._是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。（分数：2.00）A.法定解释B.扩充解释C.目的解释D.学理解释12.开发商甲与公民乙签订房屋预售买卖合同，并办理了该房屋的预告登记。不久，开发商甲又以更高的价格将该房屋预售给公民丙。根据物权法的规定，下

5、列表述正确的是_。（分数：2.00）A.乙只能要求甲承担违约责任并承担损害赔偿责任B.甲与丙之间签订的房屋预售买卖合同无效C.甲与乙之间签订的房屋预售买卖合同具有物权的效力D.甲与丙之间签订的房屋预售买卖合同具有物权的效力二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.一般来说，成立刑法上的不作为犯罪，必须具备的条件有 _ 。（分数：3.00）A.行为人负有实施某种行为的特定义务B.行为人有能力履行这种义务C.行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果的发生D.行为人对危害结果的发生持故意的态度14.下列选项中，属于主物和从物关系的有_。（分数：3.00）A.牛和牛黄B.领带和领带夹C.电

6、视机和遥控器D.窗帘和房屋15.脱逃罪的主体有_。（分数：3.00）A.被刑事拘留的犯罪嫌疑人B.被逮捕的被告人C.被关押的罪犯D.被劳动教养的人16.在中国近代宪政史上，规定采取责任内阁制的宪法性文件(草案)有_。（分数：3.00）A.中华民国临时约法B.中华民国训政时期约法C.中华民国宪法草案(“天坛宪草”)D.中华民国宪法草案(“五五宪草”)17.以共同犯罪人之间是否有分工为标准，可以将共同犯罪分为_。（分数：3.00）A.简单共犯B.复杂共犯C.一般共犯D.犯罪集团18.法律意识的作用主要表现为_。（分数：3.00）A.法律意识是公民遵守法律的重要保证B.法律意识是正确适用法律的思想保

7、证C.法律意识是法律形成的思想和心理基础D.法律意识是统治阶级维护统治的主要工具19.下列关于融资租赁合同中，租赁物的瑕疵担保责任的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.出租人一般应承担租赁物的瑕疵担保责任B.出租人一般不承担租赁物的瑕疵担保责任C.出租人和出卖人应当连带承担租赁物的瑕疵担保责任D.出租人干预选择租赁物的，由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任20.甲公司欠乙公司 30万元货款，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司的 20万元欠款已到期，但甲公司明确表示放弃对丙公司的到期债权，乙公司为了维护自己的利益，则_。（分数：3.00）A.请求法院撤销甲公司放弃债权的行为B.行使代位权，要求丙公司

8、偿还 20万元C.乙公司行使权利所支出的必要费用可以向甲公司主张D.乙公司可以行使不安抗辩权，否则解除合同21.死刑缓期执行适用的条件是_。（分数：3.00）A.罪不至死B.罪行极其严重C.犯罪时不满 18周岁D.不是必须立即执行22.法律原则在法律实施中的作用有哪些?_（分数：3.00）A.法律原则在司法实践中可以减少司法腐败B.法律原则可以指导法律解释和法律推理C.法律原则可以克服法律的缺陷，强化法律调控功能D.法律原则可以合理地约束执法人员的自由裁量权三、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)23.2003年下半年，被告人白某与湖北 A市的个体经营者张某做生意，张某欠下白某货款 60

9、00余元。白某向张某多次讨要未成，遂起意扣押人质索要欠款。2004 年 1月 19日，白某邀约了被告人于某和高某，并携带手铐，租乘个体出租车从某县开往 A市。途中，白某买了舒乐安定片一盒。1 月 21日下午白某等人到达 A市。白某先到张某家去要钱，未果，即于当晚 8时许将张某骗出，与于某和高某将张某挟持到出租车上，后挟持到一宾馆内。在宾馆内，张某极力反抗、呼喊。白某对张某进行了殴打，并私下告诉于某和高某下手要注意，只是要钱，别搞出人命来。于某用酒瓶打了张某头部一下，高某等人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊，白某又迫使张某吞服舒乐安定 2片，并用毛巾将其嘴堵住。在张某昏睡时，白某、高某和于某共

10、同搜身将张某身上的现金 1万余元拿走。1 月 22日中午，张某趁于某外出、白某和高某睡熟的机会，逃出宾馆。但是被外出回来的于某发现，于某追上张某后用匕首向张某胸部猛刺一刀，导致张某死亡。经法医鉴定：死者张某尸体上虽有较多的损伤，且头面部的创伤较重，但这些创伤均不足以导致张某立即死亡，且在性质上属于轻伤(偏重)，胸部的创伤是致命伤。 问：本案如何处理? （分数：15.00）_张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行家电购销活动。1998年 3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张某凭借

11、介绍信以甲商贸公司的名义与乙家电生产厂家签订了 10万元的家电购买合同，并约定在交货 1个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1个月后，张某仍未付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方为此发生争执，乙家电厂诉至法院。问：（分数：15.00）(1).张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同效力如何?为什么?（分数：7.50）_(2).本案应如何处理?为什么?（分数：7.50）_四、论述题(总题数：2，分数：40.00)24.甲对乙享有 30万元的债权，一直催讨未果

12、。后甲因对丙负有债务，即以该 30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有 20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。问： (1)甲与丙之间的债权转让协议是否有效?为什么?其后果如何? (2)乙的债权人可以通过何种合同保全措施实现债权?为什么? （分数：20.00）_25.1995年 7月 1日，某市赵某驾驶一辆大卡车在经过一个十字路口时，与刘某驾驶的一辆夏利牌出租汽车相撞，刘某驾驶的汽车被撞翻到路边，正巧高某路过，来不及躲闪，被压在车下，结

13、果高某的右臂被压断。经交通局认定，此次交通事故的原因如下：赵某、刘某都违反了交通规则，车速超过了正常标准，高某行走在人行道内，并无违章现象。高某经住院治疗，花去医药费等共计 2万元，而且右臂残废已不可避免，对以后自己和家人的生活造成重大困难。为此，高某起诉到人民法院，要求赵某、刘某赔偿损失并支付全部医疗费以及今后的生活补助费。问： (1)如何认定赵某和刘某行为的性质?为什么? (2)本案应如何处理? （分数：20.00）_在职法律硕士联考-16 答案解析(总分：124.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.中华民国宪法草案(1913 年)又称为 _ 。

14、（分数：2.00）A.“段记宪草”B.“五五宪草”C.“天坛宪草” D.“袁记约法”解析：解析 中华民国宪法草案(1913 年)因在北京天坛祈年殿起草而成，又称为“天坛宪草”。故选 C项。中华民国宪法草案(1925 年)因在段祺瑞政府执政期间起草而成，又称为“段记宪草”。中华民国宪法草案(1936 年)因于 1936年 5月 5日起草而成，又称为“五五宪草”。“袁记约法”指的是袁世凯于 1914年制定的中华民国约法。2.甲、乙签订房屋租赁合同，甲将房屋租给乙。在租赁期限内，甲、乙又达成房屋买卖合同，约定甲将房屋卖给乙，则房屋的交付方式属于 _ 。（分数：2.00）A.现实交付B.简易交付 C.

15、占有改定D.指示交付解析：解析 买卖合同中标的物的交付方式有四种：现实交付、简易交付、占有改定和返还请求权让与(指示交付)。现实交付指出卖人将标的物现实交付给买受人直接占有，使标的物处于买受人的实际控制之下。简易交付指在买卖合同订立时买受人已经实际占有标的物，自买卖合同生效时标的物就视为交付。该题中所述的情形就是简易交付，故选 B项。占有改定指当事人在买卖合同中约定，出卖人继续占有标的物，而买受人取得间接占有，以代替标的物的现实交付。如甲向乙出售一台拖拉机，本应将拖拉机现实交付给乙才能使拖拉机所有权发生转移，但甲尚用之完成农事，于是可以将甲留用的这几天视为当事人之间又成立了租赁关系，这时乙取得

16、间接占有，以此代替标的物的现实交付。指示交付指在出卖的标的物为第三人占有时，出卖人将对于第三人的返还请求权让与买受人，由买受人直接向第三人要求返还标的物。最常见的就是将提单、仓单、海运单等单证交给买受人，以代替标的物的现实交付。3.在犯罪的基本特征中，_体现了罪刑法定原则的要求和刑法的限制与保障功能。（分数：2.00）A.严重的社会危害性B.刑事违法性 C.应受刑罚处罚性D.主观恶性解析：精解 罪刑法定原则要求法定化，即只有法律明确将该行为规定为犯罪行为的，国家才能够动用刑罚进行处罚。刑事违法性这一犯罪特征反映了罪刑法定原则的具体要求，将仅仅具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为排除在外。故选

17、 B项。4.法律关系根源于 _ 。（分数：2.00）A.思想社会关系B.人与人的关系C.物质生活关系 D.财产关系解析：解析 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础，因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。既不能从“唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。5.元朝为了推行同罪异罚原则，将全国人分为_。（分数：2.00）A.二等B.四等 C.五等D.三等解析：精解 元朝将全国人分为蒙古人、色目人、

18、汉人和南人四等，以实施同罪异罚原则。故选 B项。6.甲、乙二人约定，如果 30天内下雨，甲就将送给乙一把雨伞，该约定_。（分数：2.00）A.属于附延缓条件的民事法律行为 B.属于附解除条件的民事法律行为C.属于附期限的民事法律行为D.既不是附条件、也不是附期限的约定解析：精解 附条件民事法律行为与附期限民事法律行为的根本区别在于，附条件民事法律行为中所附条件具有或然性，即条件的发生具有不确定性，而附期限民事法律行为中所附期限的发生是必然的，故本题属于附条件民事法律行为。延缓条件的特征在于，该民事法律行为已经成立，但尚未生效，条件不成就则该民事法律行为永远处于成立状态，条件一经成就，该民事法律

19、行为才能生效。故选 A项。解除条件的特征在于，该民事法律行为已经成立并生效，条件不成就则永远处于生效状态，条件一经成就，则效力解除。7.法的特征之一：法是具有普遍性的社会规范。这里关于“法的普遍性”的理解，最恰当的一项是 _ 。（分数：2.00）A.法律面前人人平等，任何人都不得有超越法律的特权B.法律的内容与人类的普遍要求相一致C.法律在国家权力管辖范围内具有普遍效力 D.法律面临着全球化、一体化的趋势，我国的法律要与国际接轨解析：解析 对法的普遍性的理解有多种。在谈到法的普遍性特征时，要注意指的是法在一国权力管辖范围内具有普遍效力。因此，C 选项符合题意。8.下列关于不报、谎报安全事故罪的

20、说法正确的有_。（分数：2.00）A.司机某甲在高速公路上由于疏忽大意而发生事故造成 10人死亡，没有向公安机关报告，其行为构成不报、谎报安全事故罪B.校长某乙明知该校的学生宿舍有危险，而不及时报告，致使发生 15名学生死亡的重大事故，其行为构成不报、谎报安全事故罪C.矿长某丙在其矿井发生瓦斯爆炸后不向有关部门报告，导致 30名矿工由于得不到及时救助而死亡的，其行为构成不报、谎报安全事故罪 D.警察某丁丢失枪支后不及时报告，导致罪犯用该枪杀害 3名群众，其行为构成不报、谎报安全事故罪解析：精解 A 项中某甲的行为属于交通肇事后逃逸的行为，应当根据刑法第 133条的规定按照交通肇事罪定罪处罚，故

21、应当排除 A项。根据刑法第 138条的规定，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，构成教育设施重大安全事故罪，故应当排除 B项。根据刑法第 129条的规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，构成丢失枪支不报罪，故应当排除 D项。刑法第 139条之一的不报、谎报安全事故罪是一个兜底性条款，只有在其他条款都不能适用时才能考虑适用该条款。9.下列选项中，具有法人资格的是 _ 。（分数：2.00）A.子公司 B.分公司C.合伙企业D.北京大学科技处解析：解析 子公司具有法人资格，但分公司不具有法人资格，故 A项正确

22、，排除 B项。法人承担的责任是有限责任，对于负无限责任的组织体，不得认定为法人，合伙企业属于负无限责任的组织体，故排除C项。法人的各职能部门不能独立承担民事责任，故也不得认定为法人，如北京大学科技处，属于北京大学的职能部门，故排除 D项。10.预备犯的处罚原则是_。（分数：2.00）A.可以从轻、减轻处罚B.应当减轻、免除处罚C.可以从轻、减轻或者免除处罚 D.应当从轻、减轻或者免除处罚解析：精解 根据我国刑法的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。D 项错把“可以”情节当做“应当”情节，是错误的。故选 C项。11._是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具

23、有法律上约束力的解释。（分数：2.00）A.法定解释 B.扩充解释C.目的解释D.学理解释解析：精解 法定解释，即正式解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、司法解释和行政解释三种。12.开发商甲与公民乙签订房屋预售买卖合同，并办理了该房屋的预告登记。不久，开发商甲又以更高的价格将该房屋预售给公民丙。根据物权法的规定，下列表述正确的是_。（分数：2.00）A.乙只能要求甲承担违约责任并承担损害赔偿责任B.甲与丙之间签订的房屋预售买卖合同无效C.甲与乙之间签订的房屋预售买卖合同具有物权的效力 D.甲与丙之间

24、签订的房屋预售买卖合同具有物权的效力解析：精解 根据物权法的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可见，只要进行了预告登记，甲与乙之间签订的合同便会产生物权效力，故选 C项。A 项和 D项错在：申请预告登记后，因预告登记具有物权的排他效力，故另一方任何违背预告登记内容的处分(如出售、设定抵押等)均为无效。既然开发商再行出售行为无效，乙自然可不必要求开发商承担违约责任并承担损

25、害赔偿责任。B 项错在：物权法明确区分了物权效力和债权效力，因此，物权的变动和债权合同无关，因此，开发商甲与丙之间签订的合同还是有效的。二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.一般来说，成立刑法上的不作为犯罪，必须具备的条件有 _ 。（分数：3.00）A.行为人负有实施某种行为的特定义务 B.行为人有能力履行这种义务 C.行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果的发生 D.行为人对危害结果的发生持故意的态度解析：解析 刑法理论认为，不作为犯罪的成立条件是：(1)行为人负有实施某种行为的特定义务；(2)行为人有能力履行这种特定的义务；(3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果的

26、发生。由于不作为犯罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，所以并不要求行为人对危害结果的发生持故意的心理态度。故选 A、B、C 项。14.下列选项中，属于主物和从物关系的有_。（分数：3.00）A.牛和牛黄B.领带和领带夹 C.电视机和遥控器 D.窗帘和房屋解析：精解 A 项属于原物和孳息的关系，窗帘和房屋因为不独立或者没有必然的经济联系而不能认定为主物和从物的关系。故选 B项和 C项。15.脱逃罪的主体有_。（分数：3.00）A.被刑事拘留的犯罪嫌疑人 B.被逮捕的被告人 C.被关押的罪犯 D.被劳动教养的人解析：精解 根据刑法的规定，脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关

27、的羁押和监管的行为。劳动教养在性质上属于行政处罚，被劳动教养的人不能成为脱逃罪的犯罪主体。故选A、B、C 项。16.在中国近代宪政史上，规定采取责任内阁制的宪法性文件(草案)有_。（分数：3.00）A.中华民国临时约法 B.中华民国训政时期约法C.中华民国宪法草案(“天坛宪草”) D.中华民国宪法草案(“五五宪草”)解析：精解 在中国近代宪政史上，只有两部宪法性文件(草案)规定采取责任内阁制：中华民国临时约法和“天坛宪草”。故选 A项和 C项。17.以共同犯罪人之间是否有分工为标准，可以将共同犯罪分为_。（分数：3.00）A.简单共犯 B.复杂共犯 C.一般共犯D.犯罪集团解析：精解 共同犯罪

28、可以做不同的分类。根据是否有分工，可以分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。根据是否有预谋，可以分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。根据是否有组织性，可以分为一般共同犯罪和特殊的共同犯罪。根据一个人是否能够完成犯罪，可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。故选 A、B 项。18.法律意识的作用主要表现为_。（分数：3.00）A.法律意识是公民遵守法律的重要保证 B.法律意识是正确适用法律的思想保证 C.法律意识是法律形成的思想和心理基础 D.法律意识是统治阶级维护统治的主要工具解析：精解 法律意识的作用主要表现在，法律意识是公民遵守法律的重要保证，是正确适用法律的思想保证，是法律形成的

29、思想和心理基础。19.下列关于融资租赁合同中，租赁物的瑕疵担保责任的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.出租人一般应承担租赁物的瑕疵担保责任B.出租人一般不承担租赁物的瑕疵担保责任 C.出租人和出卖人应当连带承担租赁物的瑕疵担保责任D.出租人干预选择租赁物的，由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任 解析：精解 融资租赁合同项下的瑕疵担保责任，出租人一般不予承担，除非出租人干预了租赁物的选择或者购买。20.甲公司欠乙公司 30万元货款，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司的 20万元欠款已到期，但甲公司明确表示放弃对丙公司的到期债权，乙公司为了维护自己的利益，则_。（分数：3.00）A.请求法院撤销甲公

30、司放弃债权的行为 B.行使代位权，要求丙公司偿还 20万元C.乙公司行使权利所支出的必要费用可以向甲公司主张 D.乙公司可以行使不安抗辩权，否则解除合同解析：精解 代位权和撤销权都属于债的保全制度的范畴，但二者有别，债权人行使代位权是因为债务人消极不行使到期债权，而债权人行使撤销权是因为债务人以积极的行为无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产，故选 A项，排除 B项。乙公司行使撤销权的费用由债务人甲公司承担，故选 C项。不安抗辩权属于双务合同中先履行方享有的抗辩权，而乙公司未必属于先履行方，故排除 D项。21.死刑缓期执行适用的条件是_。（分数：3.00）A.罪不至死B.罪行极其严重 C

31、.犯罪时不满 18周岁D.不是必须立即执行 解析：解析 根据我国刑法的规定，死刑缓期执行不是一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方法。所以，适用死刑缓期执行的前提条件是符合死刑的适用条件，即罪行极其严重。同时死刑缓期执行与死刑立即执行也不同，即根据案件的特殊情况，不是必须立即执行的。故选 B、D 项。22.法律原则在法律实施中的作用有哪些?_（分数：3.00）A.法律原则在司法实践中可以减少司法腐败B.法律原则可以指导法律解释和法律推理 C.法律原则可以克服法律的缺陷，强化法律调控功能 D.法律原则可以合理地约束执法人员的自由裁量权 解析：精解 在将抽象的、一般的法律原则运用于具体的社会生活的过

32、程中，法律原则起着指导作用。法律是对社会生活的总结和概括，由于立法者的局限性，法律不可能全面地反映社会生活。此外，立法主要是以过去的经验为基础的，当新的社会关系产生时，法律往往没有作出规定，这种情况下，法律原则能够弥补法律的缺陷。法律原则是确定自由裁量权合理范围的依据。三、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)23.2003年下半年，被告人白某与湖北 A市的个体经营者张某做生意，张某欠下白某货款 6000余元。白某向张某多次讨要未成，遂起意扣押人质索要欠款。2004 年 1月 19日，白某邀约了被告人于某和高某，并携带手铐，租乘个体出租车从某县开往 A市。途中，白某买了舒乐安定片一盒。1

33、月 21日下午白某等人到达 A市。白某先到张某家去要钱，未果，即于当晚 8时许将张某骗出，与于某和高某将张某挟持到出租车上，后挟持到一宾馆内。在宾馆内，张某极力反抗、呼喊。白某对张某进行了殴打，并私下告诉于某和高某下手要注意，只是要钱，别搞出人命来。于某用酒瓶打了张某头部一下，高某等人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊，白某又迫使张某吞服舒乐安定 2片，并用毛巾将其嘴堵住。在张某昏睡时，白某、高某和于某共同搜身将张某身上的现金 1万余元拿走。1 月 22日中午，张某趁于某外出、白某和高某睡熟的机会，逃出宾馆。但是被外出回来的于某发现，于某追上张某后用匕首向张某胸部猛刺一刀，导致张某死亡。经法医

34、鉴定：死者张某尸体上虽有较多的损伤，且头面部的创伤较重，但这些创伤均不足以导致张某立即死亡，且在性质上属于轻伤(偏重)，胸部的创伤是致命伤。 问：本案如何处理? （分数：15.00）_正确答案：()解析：(1)根据刑法的规定，非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本案中白某、于某和高某合谋后，非法拘禁他人，符合非法拘禁罪的构成要件，成立非法拘禁罪的共同犯罪。 (2)根据刑法的规定，以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为是抢劫罪。本案中，被告人白某、高某和于某共同使用暴力等手段并从被害人身上搜走人民币 1万余元，符合抢劫罪的构成要件，成

35、立抢劫罪的共同犯罪。 (3)根据刑法的规定，故意致人死亡的，是故意杀人罪。本案中，被告人于某使用匕首向被害人张某胸部猛刺一刀，其杀人的故意明显，并导致被害人死亡，符合故意杀人罪的构成要件。于某是在非法拘禁行为已经结束的情况下实施了杀人行为，因此不能按照非法拘禁罪的转化犯处理。而被告人白某和高某没有杀人的故意，所以于某的杀人故意超出了白某和高某共同故意的范围，仅仅于某一人构成故意杀人罪。 (4)根据刑法理论，结果加重犯要求行为人对加重的结果主观上应当有罪过。本案中，被害人的死亡已经超出了被告人白某与高某的预见范围，白某与高某对于被害人的死亡主观上没有罪过，所以不属于非法拘禁致人死亡的情形。同时，

36、被告人白某与高某在非法拘禁过程中虽然使用了暴力行为，但是不是该暴力行为导致被害人死亡，所以不构成故意杀人罪。 (5)被告人白某和高某构成非法拘禁罪和抢劫罪，实行数罪并罚。而被告人于某构成非法拘禁罪、抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。 (6)在非法拘禁和抢劫的共同犯罪过程中，白某起主要作用，是主犯。而高某与于某起次要作用，是从犯，根据刑法的规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行家电购销活动。1998年 3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的授权委托书和介绍信。张

37、某凭借介绍信以甲商贸公司的名义与乙家电生产厂家签订了 10万元的家电购买合同，并约定在交货 1个月内付款。乙家电厂在与张某签订合同时，并未得知张某已被甲公司开除之事。乙家电厂在向张某交货 1个月后，张某仍未付款，并不知其下落。乙家电厂于是向甲商贸公司要求支付 10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方为此发生争执，乙家电厂诉至法院。问：（分数：15.00）(1).张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同效力如何?为什么?（分数：7.50）_正确答案：()解析：张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同属于有效合同，因为张某的行为属于表见代理。本案中，张某长期代理甲商贸公司对

38、外签订合同，其与乙家电厂签订合同时持有甲商贸公司的授权委托书和介绍信，乙家电厂有理由相信其具有代理权，其主观上是善意的且无过失，因此构成表见代理，故其所签订的合同为有效合同。(2).本案应如何处理?为什么?（分数：7.50）_正确答案：()解析：第一，甲商贸公司与张某的行为之间存在表见代理关系，由于相对人乙家电厂向甲商贸公司主张了表见代理，故乙家电厂有权要求甲商贸公司按照合同的约定履行合同义务，而甲商贸公司应当向乙家电厂履行合同，不得拒绝和抗辩。第二，甲商贸公司与行为人张某之间构成侵权关系，张某侵害了甲商贸公司的信用权和财产权，甲商贸公司因此所受的损失，可以向无权代理人张某追偿。解析 本案例适

39、用的法条主要有合同法第 49条(表见代理)。本案有一个问题需要澄清，即张某的行为是表见代理还是狭义无权代理?如果属于表见代理，则因表见代理签订的合同就是有效合同，如果认定为狭义无权代理，则该行为属于效力待定合同，不过，从案例表述的情形看，相对人是善意的且无过失，因为乙家电厂有理由相信其有代理权。四、论述题(总题数：2，分数：40.00)24.甲对乙享有 30万元的债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该 30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有 20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清

40、偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。问： (1)甲与丙之间的债权转让协议是否有效?为什么?其后果如何? (2)乙的债权人可以通过何种合同保全措施实现债权?为什么? （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)甲与丙之间达成的债权转让协议有效。因为根据合同法的规定，债权人转让债权的，须通知债务人，但不必取得债务人的同意，故该债权转让有效。 (2)乙的债权人可以向法院提起代位权诉讼，以保全自己的债权。因为根据合同法的规定，债务人怠于行使其对第三人到期债权的，债权人可以向法院提起代位权诉讼，行使代位权，但行使代位权的范围以债务人所欠债务为限。 精解 本案例适用的法条主要有：合

41、同法第 80条(债权转让)、第 73条(代位权)。本案例较为简单。这里有一个问题需要澄清，即债权转让与债务转移在程序上的差别。债权人转让债权的，债权人需要通知债务人，如果没有通知债务人，债权转让对债务人不生效力，但债权转让不必取得债务人的同意。对于债务转移而言，债务人将债务转移给第三人的，应当经债权人同意。这里要注意差别。25.1995年 7月 1日，某市赵某驾驶一辆大卡车在经过一个十字路口时，与刘某驾驶的一辆夏利牌出租汽车相撞，刘某驾驶的汽车被撞翻到路边，正巧高某路过，来不及躲闪，被压在车下，结果高某的右臂被压断。经交通局认定，此次交通事故的原因如下：赵某、刘某都违反了交通规则，车速超过了正

42、常标准，高某行走在人行道内，并无违章现象。高某经住院治疗，花去医药费等共计 2万元，而且右臂残废已不可避免，对以后自己和家人的生活造成重大困难。为此，高某起诉到人民法院，要求赵某、刘某赔偿损失并支付全部医疗费以及今后的生活补助费。问： (1)如何认定赵某和刘某行为的性质?为什么? (2)本案应如何处理? （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)赵某和刘某的行为属于共同侵权行为。根据侵权责任法的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，属于共同侵权行为。据此规定，本案中，赵某、刘某的行为虽然属于两个独立行为，赵某和刘某也互不相识，不存在共同侵害高某

43、的共同故意，也不存在共同过失行为造成高某的损害，且损害具有不可分割性，因此，应当认定为共同侵权。 (2)赵某、刘某应当对高某的损失承担连带赔偿责任。根据侵权责任法的规定，对于二人以上分别实施侵权行为造成的同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人应当承担连带责任。本案中，在确认二人承担连带责任的同时，应当考虑二人责任的大小，各自承担相应的责任，如果难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 精解 本案例适用的法条主要是侵权责任法第 1条(分别过错结合的共同侵权)、第 12条(分别过错共同侵权的责任分配)。侵权责任法对共同侵权的各类形态作出了具体规定，因此考生应当从多种题型上掌握共同侵权。