【考研类试卷】专业基础课-民法学知识产权(二)及答案解析.doc

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1、专业基础课-民法学知识产权(二)及答案解析(总分：135.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：0，分数：0.00)二、案例分析题(总题数：9，分数：135.00)1.甲、乙两人合作创作一部著作，2008 年出版时，双方约定署名顺序为甲、乙。2011 年甲、乙在原作的基础上共同修订准备出第二版。在该书付印之际乙未经与甲协商，即通知出版社调整署名顺序，将乙署名为第一作者，甲为第二作者。图书出版后，甲见署名顺序被调，便告乙侵犯了其署名权。问：甲的主张是否成立?为什么?（分数：15.00）_2.作家王某写了一部反映“文化大革命”10 年的纪实报告文学交某出版社出版，该出版社为该书配发了若干

2、幅“文化大革命”时期的照片作为插图。在审定该书清样稿时，王某觉得照片能使作品增色，便未提出异议。图书发行后，摄影家张某发现书中照片均是自己过去发表的作品，而王某和出版社在事前未征得他的同意，事后也未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，故起诉王某和出版社侵犯了其著作权。出版社承认侵权事实，愿承担相应责任。但是王某称自己只是该书文字部分的作者，照片为出版社配发，与自己无关，故否认其侵权责任。问：王某的理由是否成立?为什么?（分数：15.00）_3.某歌曲的词曲作者甲、乙在浏览 A 网站时，通过搜索引擎看到了自己曾发表在新歌期刊上的歌曲名称。继续点击后进入到 B 网站的“音乐天地”栏目，同时在

3、B 网站上播放出由歌手丙演唱的该歌曲。甲、乙认为丙未经其同意演唱该歌曲侵犯了其著作权，认为 A、B 两网站未经许可播放其创作的歌曲侵犯了其著作权，遂与丙交涉提出著作权侵权警告，与 A、B 网站交涉，要求关闭该歌曲所在网页及搜索功能。丙认为其演唱甲、乙已经发表的歌曲不需要许可，支付报酬是录音公司的义务，故认为其没有侵犯甲、乙的著作权；A 网站称其没有登载和播放此歌曲，而仅是通过搜索引擎检索到该歌曲的目录，没有实施复制行为，也没有实施其他使用行为，不存在著作权侵权问题；B 网站称该歌曲是在其所开设的“音乐天地”专栏中由网民自行上载而来，B 网站自接到甲、乙的通知后删除了该歌曲，但发现随后又被网民贴

4、上，由于“音乐天地”专栏上每天都有大量歌曲上载，B 网站无法随时进行审查和删除，也不能为一首歌曲而删除整个专栏，B 网站对该歌曲的著作权保护无能为力，不再采取措施。甲、乙两人在与丙和 A、B 网站交涉未果后遂将丙和 A、B 两网站告上法庭。问：(1)丙是否构成对甲、乙著作权的侵害?为什么?(2)A 网站是否构成侵权，为什么?(3)B 网站是否构成侵权，为什么?(4)A、B 网站如果构成侵权应承担什么责任?(不构成侵权则不用回答)(5)如果甲、乙或 A、B 网站查出在 B 网站上载其歌曲的网民是丁，丁的行为是否构成侵权?（分数：15.00）_4.公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由

5、乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按约定将全部技术资料和权利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发出了一项附属技术T，并以自己的名义就技术 T 申请专利。甲公司知道此事后，认为技术 T 的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术 T 的专利申请权归属发生争议。问：(1)该技术 T 的专利申请权应归谁所有?请说明理由。(2)该纠纷可通过哪些渠道解决?（分数：15.00）_5.甲厂 2006 年研制出一种 N 型高压开关，于 2007 年 1 月向中国专利局提出专利申请，2008 年

6、 5 月获得实用新型专利权。乙厂也于 2006 年 7 月自行研制出这种 N 型高压开关。乙厂在 2006 年底前已生产了 80台 N 型高压开关，2007 年 3 月开始在市场销售。2007 年乙厂又生产了 70 台 N 型高压开关。2008 年初，甲厂发现乙厂销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。问：乙厂是否侵犯了甲厂的专利权?为什么?（分数：15.00）_6.W 公司未经许可擅自使用 H 公司专利技术生产并销售了变频家用空调器 5000 台。G 家电销售公司在明知W 公司侵犯 H 公司专利权的情况下，从 W 公司进货 2000 台，并已实际售出 1600 台。M 宾馆

7、在不知 W 公司侵犯 H 公司专利权的情况下也从 W 公司购入 200 台并已安装使用。H 公司发现 W 公司、G 公司和 M 宾馆的上述生产、销售和使用行为后，向法院起诉，状告 W 公司、G 公司和 M 宾馆侵犯其专利权。问：(1)W 公司的生产、销售行为是否侵权?是否应承当相应的赔偿责任?为什么?(2)G 公司的销售行为是否侵权?是否应承担相应的赔偿责任?是否可以继续销售库存的 400 台空调器?为什么?(3)M 宾馆的使用行为是否侵权?是否应承担相应的赔偿责任?是否可以继续使用这 200 台空调器?为什么?（分数：15.00）_7.1999 年 7 月 12 日甲向中国专利局提出了名为“

8、半喂入稻麦联合收割机”实用新型专利申请(申请号为198921408807)，该申请于 2000 年 6 月 27 日公开，公告号为 CN2058549U。2000 年 11 月 26 日，甲、乙、丙、丁、戊等 5 人共同向中国专利局提出“背负式半喂入联合收割机”发明专利申请(申请号为199011017906)。两个申请均是关于背负式半喂入联合收割机的构造，技术方案完全相同。专利局经实质审查后认定该申请不具有新颖性，于 2002 年 11 月 21 日作出驳回该申请的决定。甲等 5 人不服，于 2003年 1 月 12 日向专利复审委员会提出复审请求。专利复审委员会在 2005 年 8 月 11

9、 日第 614 号复审决定中确认：甲等 5 人申请的“背负式半喂入联合收割机”发明专利，已被申请日之前公开的具有相同内容的实用新型专利所披露，以丧失新颖性为由驳回甲等人的复审请求，维持中国专利局作出的驳回决定。甲等人不服专利复审委员会的复审决定，遂向人民法院提起以专利复审委员会为被告的行政诉讼。原告称：专利复审委员会认定其发明专利不具有新颖性所依据的对比文件是其自己申请的实用新型专利，根据专利法关于新颖性的规定，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，故其自己申请的实用新型专利不能否定其发明专利的新颖性，并且其实用新型专利已获得授权，具有新颖性

10、，与之技术内容完全相同的发明专利就同样具有新颖性。原告要求撤销专利复审委员会第 614 号复审决定，判令重新复审，作出该专利申请有专利性的决定，并赔偿原告因诉讼造成的损失。问：(1)该案中原告始终认为自己的实用新型不能否定自己的发明专利的新颖性，你认为这一说法能否成立?为什么?(2)何谓抵触申请?本案是否涉及抵触申请?(3)本案是否涉及优先权?为什么?(4)法院对该专利行政纠纷应作出怎样的裁判?（分数：15.00）_8.甲厂自去年以来生产的土豆片、锅巴等小食品，均使用“香脆”二字作为商标。现甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品仍为土豆片、锅巴。问：(1)该商标注册申请能否被核准?为什么?

11、(2)如果商标局驳回该注册申请，甲厂不服，应在何时向谁提出复审请求?（分数：15.00）_9.甲厂自 2006 年起在生产的某衬衫上使用“长城”商标。2008 年，乙厂也开始使用“长城”商标。2010年 3 月，乙厂的“长城”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。2011 年 1 月，乙厂发现甲厂在衬衫上使用“长城”商标，很容易引起消费者误认。因此甲、乙双方发生侵权纠纷。问：(1)甲、乙两个厂谁构成侵权?为什么?(2)侵权行为始于何时?请说明理由。(3)侵权方能否继续使用“长城”商标?请提出可行性建议。（分数：15.00）_专业基础课-民法学知识产权(二)答案解析(总分：135.

12、00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：0，分数：0.00)二、案例分析题(总题数：9，分数：135.00)1.甲、乙两人合作创作一部著作，2008 年出版时，双方约定署名顺序为甲、乙。2011 年甲、乙在原作的基础上共同修订准备出第二版。在该书付印之际乙未经与甲协商，即通知出版社调整署名顺序，将乙署名为第一作者，甲为第二作者。图书出版后，甲见署名顺序被调，便告乙侵犯了其署名权。问：甲的主张是否成立?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(甲的主张能够成立。因为共同创作的著作的著作权属于甲、乙，署名权也为甲、乙所共有，并且双方约定了署名的先后顺序，约定必须遵守。乙未经甲同意擅自更改顺

13、序，违反了我国著作权法的相关规定。甲有权主张乙侵犯了其著作权下的署名权。我国现行著作权法第 13 条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。所以，乙的行为违反了第 13 条的规定，甲根据第 13 条可以对乙提出恢复原署名顺序并赔偿的诉讼请求。)解析：2.作家王某写了一部反映“文化大革命”10 年的纪实报告文学交某出版社出版，该出版社为该书配发了若干幅“文化大革命”时期的照片作为插图。在审定该书清样稿时，王某觉得照片能使作品增色，便未提出

14、异议。图书发行后，摄影家张某发现书中照片均是自己过去发表的作品，而王某和出版社在事前未征得他的同意，事后也未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，故起诉王某和出版社侵犯了其著作权。出版社承认侵权事实，愿承担相应责任。但是王某称自己只是该书文字部分的作者，照片为出版社配发，与自己无关，故否认其侵权责任。问：王某的理由是否成立?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(这是一个共同侵犯著作权的案件。王某否认侵权的理由不能成立。王某和出版社之间构成了共同侵权的一种特殊形式。共同侵权的构成要件是：主体的复数性；行为的关联性；加害行为的共同过错性；结果的单一性。王某和出版社是两个民事主体；王某的放任行

15、为和出版社的加害行为具有关联关系；王某的放任过错和出版社的故意过错构成共同过错；摄影家张某的照片的著作权受到了损害。所以，出版社和王某是共同侵权的法律关系，理应承担连带赔偿责任。因此，王某的理由不能成立。我国著作权法第 46 条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(1)未经著作权人许可，发表其作品的；(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；(3)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；(4)歪曲、篡改他人作品的；(5)剽窃他人作品的；(6)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方

16、法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；(7)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；(9)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；(10)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；(11)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。王某和出版社在事前未征得张某的同意，事后也未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，符合著作权法第 46 条规定中的第 1、7 项的

17、规定，张某的诉讼请求应当得到法院支持。)解析：3.某歌曲的词曲作者甲、乙在浏览 A 网站时，通过搜索引擎看到了自己曾发表在新歌期刊上的歌曲名称。继续点击后进入到 B 网站的“音乐天地”栏目，同时在 B 网站上播放出由歌手丙演唱的该歌曲。甲、乙认为丙未经其同意演唱该歌曲侵犯了其著作权，认为 A、B 两网站未经许可播放其创作的歌曲侵犯了其著作权，遂与丙交涉提出著作权侵权警告，与 A、B 网站交涉，要求关闭该歌曲所在网页及搜索功能。丙认为其演唱甲、乙已经发表的歌曲不需要许可，支付报酬是录音公司的义务，故认为其没有侵犯甲、乙的著作权；A 网站称其没有登载和播放此歌曲，而仅是通过搜索引擎检索到该歌曲的目

18、录，没有实施复制行为，也没有实施其他使用行为，不存在著作权侵权问题；B 网站称该歌曲是在其所开设的“音乐天地”专栏中由网民自行上载而来，B 网站自接到甲、乙的通知后删除了该歌曲，但发现随后又被网民贴上，由于“音乐天地”专栏上每天都有大量歌曲上载，B 网站无法随时进行审查和删除，也不能为一首歌曲而删除整个专栏，B 网站对该歌曲的著作权保护无能为力，不再采取措施。甲、乙两人在与丙和 A、B 网站交涉未果后遂将丙和 A、B 两网站告上法庭。问：(1)丙是否构成对甲、乙著作权的侵害?为什么?(2)A 网站是否构成侵权，为什么?(3)B 网站是否构成侵权，为什么?(4)A、B 网站如果构成侵权应承担什么

19、责任?(不构成侵权则不用回答)(5)如果甲、乙或 A、B 网站查出在 B 网站上载其歌曲的网民是丁，丁的行为是否构成侵权?（分数：15.00）_正确答案：(1)丙构成侵权。因为其未经甲、乙两位著作权人的许可而演唱其作品，侵犯了作者的表演权。丙提出的抗辩并不成立，因为只有在录制录音制品的过程中利用他人已录制为录音制品的作品才构成法定许可，不需要经著作权人许可，但仍需支付报酬。(2)A 网站不构成侵权。因为它只是提供了指向 B 网站的网络链接，本身并未对音乐作品进行复制和传播。(3)B 网站构成侵权。虽然“音乐天地”是网民自行上载歌曲的专栏，但 B 网站应对此尽应有的审查义务。在本案中它显然因未尽

20、此义务而导致对他人有著作权的作品在网络上的不当传播。(4)B 网站应该承担停止侵权、损害赔偿的法律责任，赔偿数额以其违法所得或权利人所受损失为标准计算。(5)丁的行为构成侵权。因为其未经甲、乙许可而将他人作品上载于网络之上，侵犯了作者的信息网络传播权。此时是不能以私人使用或研究、欣赏需要等合理使用理由进行抗辩的，因为因特网的覆盖面极广，作品一旦被上载，就会对作品的正常使用和作者的市场收益造成巨大的不利影响。)解析：4.公司甲与业余发明人乙订立了一份技术开发协议，约定由乙为甲开发完成一项电冰箱温控装置技术，由甲为乙提供开发资金、设备、资料等，并支付报酬。在约定的时间内乙完成了合同约定的任务，并按

21、约定将全部技术资料和权利都交给了甲公司。此外，乙在完成开发任务的过程中，还开发出了一项附属技术T，并以自己的名义就技术 T 申请专利。甲公司知道此事后，认为技术 T 的专利申请权应归甲公司所有，因此，甲、乙双方就技术 T 的专利申请权归属发生争议。问：(1)该技术 T 的专利申请权应归谁所有?请说明理由。(2)该纠纷可通过哪些渠道解决?（分数：15.00）_正确答案：(1)该技术 T 的专利申请权应当归公司甲所有。因为乙发明技术 T 的发明为职务发明，而职务发明的专利申请权理当归属于单位所有。我国专利法第 6 条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明

22、创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。国务院颁布的专利法实施细则第 11 条的规定，专利法第 6条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后 1 年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第

23、6 条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第 6 条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。所以，乙的发明属于主要利用公司甲的物质技术条件所完成的发明创造，属于职务发明，专利申请权归甲公司。(2)该纠纷可供选择的解决渠道如下：一是当事人协商确定专利申请权的归属，甲、乙达成协议后，专利申请权归属于协议确定的人。二是甲可以请求专利复审委员会宣告专利无效。我国专利法第 45 条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。三是向专利管理部门申请调解。我

24、国专利法实施细则第 79 条规定，除专利法第 57 条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：专利申请权和专利权归属纠纷；发明人、设计人资格纠纷；职务发明的发明人、设汁人的奖励和报酬纠纷；在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。对于前款第 4 项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。四是甲公司可以向人民法院起诉，要求确认专利申请权。)解析：5.甲厂 2006 年研制出一种 N 型高压开关，于 2007 年 1 月向中国专利局提出专利申请，2008 年 5 月获得实用新型专利权。乙厂也于 2006 年

25、7 月自行研制出这种 N 型高压开关。乙厂在 2006 年底前已生产了 80台 N 型高压开关，2007 年 3 月开始在市场销售。2007 年乙厂又生产了 70 台 N 型高压开关。2008 年初，甲厂发现乙厂销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。问：乙厂是否侵犯了甲厂的专利权?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(本案属于不视为专利侵权的在先使用的问题。乙厂没有侵犯甲厂的专利权。因为乙厂的行为属于在先使用，不视为侵犯专利权。我国专利法第 63 条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法

26、直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。其中第 2 项规定了在先使用的问题。本案中，乙厂 2006 年底前生

27、产的 80 台 N 型高压开关属于在专利申请日前的生产行为，不侵犯甲专利权；乙厂 2007 年生产的 70 台 N 型高压开关因为没有超过原来的 80 台的规模，也没有侵犯甲厂的专利权。)解析：6.W 公司未经许可擅自使用 H 公司专利技术生产并销售了变频家用空调器 5000 台。G 家电销售公司在明知W 公司侵犯 H 公司专利权的情况下，从 W 公司进货 2000 台，并已实际售出 1600 台。M 宾馆在不知 W 公司侵犯 H 公司专利权的情况下也从 W 公司购入 200 台并已安装使用。H 公司发现 W 公司、G 公司和 M 宾馆的上述生产、销售和使用行为后，向法院起诉，状告 W 公司、

28、G 公司和 M 宾馆侵犯其专利权。问：(1)W 公司的生产、销售行为是否侵权?是否应承当相应的赔偿责任?为什么?(2)G 公司的销售行为是否侵权?是否应承担相应的赔偿责任?是否可以继续销售库存的 400 台空调器?为什么?(3)M 宾馆的使用行为是否侵权?是否应承担相应的赔偿责任?是否可以继续使用这 200 台空调器?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(1)W 公司的生产、销售行为构成侵权，应承担相应的赔偿责任。因为 W 公司未经许可擅自使用 H 公司专利技术生产并销售了变频家用空调器 5000 台的行为违反了我国专利法的关于专利保护的规定，属于利用他人专利技术生产、销售专利产品的侵权行

29、为，应当承担相应的赔偿责任。(2)G 公司的销售行为构成侵权，应承担相应的赔偿责任。G 公司不可以继续销售库存的 400 台空调器。原因是，G 公司在明知 W 公司侵犯 H 公司专利权的情况下，从 W 公司进货并销售的行为属于故意侵犯他人专利权的行为。剩余的 400 台空调器属于违反专利法的产品，应当被查封，不能再销售。(3)M 宾馆的使用行为不构成侵权，不应当承担相应的赔偿责任。M 宾馆可以继续使用这 200 台空调器。我国专利法第 63 条规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。由

30、此可见，M 宾馆的使用行为是能够证明其产品合法来源的生产经营行为，不需要承担赔偿责任。)解析：7.1999 年 7 月 12 日甲向中国专利局提出了名为“半喂入稻麦联合收割机”实用新型专利申请(申请号为198921408807)，该申请于 2000 年 6 月 27 日公开，公告号为 CN2058549U。2000 年 11 月 26 日，甲、乙、丙、丁、戊等 5 人共同向中国专利局提出“背负式半喂入联合收割机”发明专利申请(申请号为199011017906)。两个申请均是关于背负式半喂入联合收割机的构造，技术方案完全相同。专利局经实质审查后认定该申请不具有新颖性，于 2002 年 11 月

31、21 日作出驳回该申请的决定。甲等 5 人不服，于 2003年 1 月 12 日向专利复审委员会提出复审请求。专利复审委员会在 2005 年 8 月 11 日第 614 号复审决定中确认：甲等 5 人申请的“背负式半喂入联合收割机”发明专利，已被申请日之前公开的具有相同内容的实用新型专利所披露，以丧失新颖性为由驳回甲等人的复审请求，维持中国专利局作出的驳回决定。甲等人不服专利复审委员会的复审决定，遂向人民法院提起以专利复审委员会为被告的行政诉讼。原告称：专利复审委员会认定其发明专利不具有新颖性所依据的对比文件是其自己申请的实用新型专利，根据专利法关于新颖性的规定，没有同样的发明或实用新型由他人

32、向专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，故其自己申请的实用新型专利不能否定其发明专利的新颖性，并且其实用新型专利已获得授权，具有新颖性，与之技术内容完全相同的发明专利就同样具有新颖性。原告要求撤销专利复审委员会第 614 号复审决定，判令重新复审，作出该专利申请有专利性的决定，并赔偿原告因诉讼造成的损失。问：(1)该案中原告始终认为自己的实用新型不能否定自己的发明专利的新颖性，你认为这一说法能否成立?为什么?(2)何谓抵触申请?本案是否涉及抵触申请?(3)本案是否涉及优先权?为什么?(4)法院对该专利行政纠纷应作出怎样的裁判?（分数：15.00）_正确答案：(1)不能成立。

33、因为该申请涉及的技术内容已在前一独立的专利的专利公告中向社会公开，原告是将现有技术与抵触申请混为一谈。(2)抵触申请，是指在本专利申请前由他人向专利局提出的，并且记载在本专利申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型。本案不涉及抵触申请问题。(3)不涉及。原因是本申请的前一发明创造申请已被专利局授权并公告。(4)法院应当作出维持专利复审委员会复审决定的裁判。)解析：8.甲厂自去年以来生产的土豆片、锅巴等小食品，均使用“香脆”二字作为商标。现甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品仍为土豆片、锅巴。问：(1)该商标注册申请能否被核准?为什么?(2)如果商标局驳回该注册申请，甲厂不服

34、，应在何时向谁提出复审请求?（分数：15.00）_正确答案：(1)该商标注册申请不能被核准。因为“香脆”仅仅表明了土豆片、锅巴的使用特征，尚未达到商标注册要求的显著特征的标准。我国商标法第 11 条规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“香脆”二字仅仅直接表示商品的质量、特点，不能作为商标注册。(2)如果商标局驳回该注册申请，甲厂不服，应在收到驳回申请通知之日起 15 日内向商标评审委员会提出复审请求。我国商标法第

35、 32 条规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起 15 日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30 日内向人民法院起诉。)解析：9.甲厂自 2006 年起在生产的某衬衫上使用“长城”商标。2008 年，乙厂也开始使用“长城”商标。2010年 3 月，乙厂的“长城”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。2011 年 1 月，乙厂发现甲厂在衬衫上使用“长城”商标，很容易引起消费者误认。因此甲、乙双方发生侵权纠纷。问：(1)

36、甲、乙两个厂谁构成侵权?为什么?(2)侵权行为始于何时?请说明理由。(3)侵权方能否继续使用“长城”商标?请提出可行性建议。（分数：15.00）_正确答案：(1)甲厂构成侵权。因为 2010 年 3 月，乙厂的“长城”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等，所以“长城”的商标专用权归乙厂所有。甲厂在乙厂获得注册后的使用行为未经商标注册人许可，是侵权行为。我国商标法第 52 条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。(2)侵权行为始于 2010 年 3 月。原因是在此之前双方都没有获得商标专用权，不可能存在侵权行为的问题。2010 年 3 月，乙获得商标专用权后，甲再使用“长城”商标的行为，就构成了侵权。(3)侵权方不能继续使用“长城”商标。建议甲尽量争取获得使用“长城”商标的许可。)解析：