【考研类试卷】法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷217及答案解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 217及答案解析(总分：60.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：34，分数：60.00)1.单项选择题第 31-50小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_2.提存期间，孳息归谁所有( )（分数：2.00）A.债权人B.债务人C.提存机关D.债权人和债务人共有3.以下哪一选项不属于债的免除的性质( )（分数：2.00）A.单方行为B.无偿行为C.要式行为D.不可撤销4.按照通说，不当得利属于( )（分数：2.00）A.事件B.事实行为C.法律行为D.状态5.李某将自己所养的病重的宠物猫抛

2、弃在垃圾堆，被王某拾得。经过王某的精心照料，宠物猫恢复了健康。李某得知后向王某索还宠物猫。下列说法正确的是( )（分数：2.00）A.李某有权要求王某返还宠物猫，因王某的行为构成不当得利B.李某有权要求王某返还宠物猫，但应偿还王某照料宠物猫的费用C.李某无权要求王某返还宠物猫D.李某无权要求王某返还宠物猫，但王某应向李某支付其购买宠物猫的费用6.关于承诺，下列说法不正确的是( )（分数：2.00）A.承诺生效意味着合同成立B.对于承诺生效的时间，我国采取的是到达主义C.承诺必须由受要约人本人作出D.承诺可以撤回7.对格式条款的解释，下列说法正确的是( )（分数：2.00）A.对格式条款的理解发

3、生争议的，应当作出不利于格式条款提供方的解释B.对格式条款有两种以上解释的，应采用有利于格式条款提供方的解释C.格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款D.格式条款与非格式条款冲突的，应采用格式条款8.缔约过失责任的法理基础是哪一项民法原则( )（分数：2.00）A.平等原则B.诚实信用原则C.公平原则D.禁止权利滥用原则9.债权人的代位权可以通过何种方式行使( )（分数：2.00）A.向第三人直接行使B.仲裁C.诉讼D.以上选项均错误10.债权人撤销权的除斥期间是( )（分数：2.00）A.自知道或应当知道撤销事由之日起 1年内B.自债务人的行为发生之日起 5年内C.自知道或应当知道撤

4、销事由之日起 1年内或自债务人的行为发生之日起 5年内D.自知道或应当知道撤销事由之日起 1年内且自债务人的行为发生之日起 5年内11.一般保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为( )（分数：2.00）A.自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁之日起 6个月B.自判决或者仲裁裁决生效之日起 6个月C.自主债务履行期届满之日起 6个月D.自主债务履行期届满之日起 2年12.连带保证合同的诉讼时效从何时开始计算( )（分数：2.00）A.自主债务履行期届满之日起B.自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁之日起C.自判决或者仲裁裁决生效之日起D.自债权人要求保证人承担保证责任之日起13.关于违约责任，下

5、列说法不正确的是( )（分数：2.00）A.违约责任是一种财产性民事责任B.违约责任的归责原则采取过错责任原则C.由于第三人的原因导致当事人违约的，违约方也应承担违约责任D.违约责任可由当事人在法定范围内约定14.李某购买王某的自行车，王某之前把自行车借给了赵某，遂与李某约定由赵某交付自行车。后赵某拒绝交付。李某可以向谁请求给付( )（分数：2.00）A.王某B.赵某C.王某或赵某D.以上说法均错误15.多项选择题第 51-55小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。_16.债权的权能包括( )（分数：2.00）

6、A.请求权能B.保护受领权能C.保全权能D.处分权能17.以下选项中属于债的附随义务的是( )（分数：2.00）A.协助义务B.防止损失扩大的义务C.保密义务D.给付义务18.法定之债的发生原因包括( )（分数：2.00）A.单方允诺B.侵权行为C.无因管理D.不当得利19.选择之债特定化的方式包括( )（分数：2.00）A.在履行时由当事人合意选定给付标的B.订立合同时由当事人合意选定给付标的C.有选择权的当事人行使选择权予以确定D.因其他标的发生履行不能而只剩下一种可给付标的20.代物清偿的要件包括( )（分数：2.00）A.存在原债务B.双方当事人达成合意C.经双方当事人约定，以他种给付

7、代替原给付D.债权人或其他有受领权的人现实地受领给付21.法定抵销的要件包括( )（分数：2.00）A.双方当事人互负债务、互享债权B.提出抵销的债权已届清偿期C.双方债务的标的物种类、品质相同D.不存在按照合同性质或法律规定不得抵销的情形22.下列情形中属于债的混同的是( )（分数：2.00）A.相互有债权债务的企业合并为一个企业B.债权人继承债务人的遗产C.债务人受让债权人的债权D.债权人承受债务人的债务23.善意的不当得利人应予返还的利益包括( )（分数：2.00）A.原物B.孳息C.利用原物所得利益D.赔偿金24.甲对乙说：如果你在下次考试考得满分，我就送你一台电脑或者一台手机。后乙果

8、然在下次考试得了满分。此约定属于( )（分数：2.00）A.选择之债B.简单之债C.特定物之债D.种类物之债25.下列行为中，构成无因管理的是( )（分数：2.00）A.甲错把他人的牛当成自家的牛饲养B.甲家失火，邻居乙恐殃及自家，遂用自家的灭火器灭火C.甲把晕倒的路人送到医院就医D.甲有事出门，邻居乙帮甲招待其朋友26.下列哪些情形属于债的消灭原因( )（分数：2.00）A.清偿B.混同C.当事人死亡D.终期届至27.下列情形不构成不当得利的是( )（分数：2.00）A.履行道德义务而为给付B.履行未到期债务C.明知没有给付义务而交付财产D.因不法原因而交付财产28.简答题第 56-57小题

9、。请将答案写在答题纸指定位置上。_29.简述合同承受应具备的条件。（分数：2.00）_30.简述法定抵销的构成要件。（分数：2.00）_31.简述不当得利之债的构成要件。（分数：2.00）_32.简述免责的债务承担的效力表现。（分数：2.00）_33.案例分析题第 60小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_34.甲公司因急需柴油，与乙公司签订了一份买卖合同。双方商定，乙公司在一个月内筹集 0号或 10号柴油 10吨供给甲公司，每吨单价为 1200元。合同生效后，甲公司按合同约定支付了 2000元定金，乙公司也在合同生效后的第 25天，依约定向甲公司发运了 0号柴油 10吨。因当时气温下降，0

10、号柴油无法投入使用，故甲公司要求乙公司改供 10号柴油或者退货。乙公司认为其所供 0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换，同时要求甲公司依约支付货款，不能退货。 问： (1)本合同所生之债是简单之债还是选择之债?为什么? (2)甲公司要求乙公司换货或退货的理由能否成立?为什么?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 217答案解析(总分：60.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：34，分数：60.00)1.单项选择题第 31-50小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_解析：2.提存期间，

11、孳息归谁所有( )（分数：2.00）A.债权人 B.债务人C.提存机关D.债权人和债务人共有解析：解析：提存之日起，债务人与债权人之间因合同所生之权利义务终止。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担，提存期间毁损灭失的风险亦由债权人承担。据此，本题的答案为 A。3.以下哪一选项不属于债的免除的性质( )（分数：2.00）A.单方行为B.无偿行为C.要式行为 D.不可撤销解析：解析：债的免除即债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权从而消灭债的关系的行为。免除的对象可以是部分债务，也可以是全部债务。免除为单方、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生

12、效力，不得撤销免除的效力在于债务全部免除时，主债务与从债务全部归于消灭；部分免除时，主债务与从债务部分消灭。但债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。据此，本题的答案为 C。4.按照通说，不当得利属于( )（分数：2.00）A.事件 B.事实行为C.法律行为D.状态解析：解析：不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。通说认为不当得利属于事件。因此，本题的答案为 A。5.李某将自己所养的病重的宠物猫抛弃在垃圾堆，被王某拾得。经过王某的精心照料，宠物猫恢复了健康。李某得知后向王某索还宠物猫。下列说法正确的是( )（分数：2.00）A.李某有权要求王某返还宠物猫，因王某的行为构成不当得

13、利B.李某有权要求王某返还宠物猫，但应偿还王某照料宠物猫的费用C.李某无权要求王某返还宠物猫 D.李某无权要求王某返还宠物猫，但王某应向李某支付其购买宠物猫的费用解析：解析：本题的情形是李某已经将宠物猫的所有权抛弃，宠物猫属于无主物，王某的行为不构成不当得利：因此，本题的答案为 C6.关于承诺，下列说法不正确的是( )（分数：2.00）A.承诺生效意味着合同成立B.对于承诺生效的时间，我国采取的是到达主义C.承诺必须由受要约人本人作出 D.承诺可以撤回解析：解析：承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。承诺的效力在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。对于承

14、诺生效的时间，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。据此，本题的答案为 C。7.对格式条款的解释，下列说法正确的是( )（分数：2.00）A.对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于格式条款提供方的解释B.对格式条款有两种以上解释的，应采用有利于格式条款提供方的解释C.格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款 D.格式条款与非格式条款冲突的，应采用格式条款解析：解析：格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并

15、在订立合同时未与对方协商的条款。我国合同法对格式条款有着特殊要求，具体体现在：首先，合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式

16、条款。据此，本题的答案为 C。8.缔约过失责任的法理基础是哪一项民法原则( )（分数：2.00）A.平等原则B.诚实信用原则 C.公平原则D.禁止权利滥用原则解析：解析：缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。可见，缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则，本题的答案为 B。9.债权人的代位权可以通过何种方式行使( )（分数：2.00）A.向第三人直接行使B.仲裁C.诉讼 D.以上选项均错误解析：解析：代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人

17、权利的权利。代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。如果债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债权债务关系消灭。据此，本题的答案为 C。10.债权人撤销权的除斥期间是( )（分数：2.00）A.自知道或应当知道撤销事由之日起 1年内B.自债务人的行为发生之日起 5年内C.自知道或应当知道撤销事由之日起 1年内或自债务人的行为发生之日起 5年内D.自知道或应当知道撤销事由之日起 1年内且自债务人的行为发生之日起 5年内 解析：解析：撤销

18、权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。其范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。据此，本题的答案为 D。11.一般保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为( )（分数：2.00）A.自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁之日起 6个月B.自判决或者仲裁裁决生效之日起 6个月C.自主债务履行期届满之日起 6个月 D.自主债务履行期

19、届满之日起 2年解析：解析：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月。据此，本题的答案为 C。12.连带保证合同的诉讼时效从何时开始计算( )（分数：2.00）A.自主债务履行期届满之日起B.自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁之日起C.自判决或者仲裁裁决生效之日起D.自债权人要求保证人承担保证责任之日起 解析：解析：债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，本题的答案为 D。13.关于违约责任，下列说法不正确的是( )（分数：2.00

20、）A.违约责任是一种财产性民事责任B.违约责任的归责原则采取过错责任原则 C.由于第三人的原因导致当事人违约的，违约方也应承担违约责任D.违约责任可由当事人在法定范围内约定解析：解析：违约责任的特征是：违约责任属于民事责任；违约责任具有相对性；违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任；违约责任是一种财产性民事责任；违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。据此，本题的答案为 B。14.李某购买王某的自行车，王某之前把自行车借给了赵某，遂与李某约定由赵某交付自行车。后赵某拒绝交付。李某可以向谁请求给付( )（分数：2.00）A.王某 B.赵某C.王某或赵某D.以上说法均错误解析：解

21、析：本题考查的是合同的相对性，李某与王某签订自行车的买卖合同，而题目中的情况是自行车并未交付(注意并不构成指示交付)，因此，李某只能向王某请求给付自行车，本题的答案为 A。15.多项选择题第 51-55小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。_解析：16.债权的权能包括( )（分数：2.00）A.请求权能 B.保护受领权能 C.保全权能 D.处分权能 解析：解析：债权的权能包括请求权能、保持受领权能、保全权能和处分权能，因此，本题的答案为ABCD。17.以下选项中属于债的附随义务的是( )（分数：2.00）A.协

22、助义务 B.防止损失扩大的义务C.保密义务 D.给付义务解析：解析：所谓附随义务，是指给付义务之外的，以诚实信用原则为依据而发生的协助、保护、照顾、保密等义务。防止损失扩大的义务属于不真正义务。因此，本题的答案为 AC。18.法定之债的发生原因包括( )（分数：2.00）A.单方允诺B.侵权行为 C.无因管理 D.不当得利 解析：解析：非合同之债又称法定之债，是指基于法律的规定，因某一法律事实的出现，在特定当事人之间产生的债，主要包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债因此，本题的答案为 BCD。19.选择之债特定化的方式包括( )（分数：2.00）A.在履行时由当事人合意选定给付标的 B

23、.订立合同时由当事人合意选定给付标的C.有选择权的当事人行使选择权予以确定 D.因其他标的发生履行不能而只剩下一种可给付标的 解析：解析：选择之债只有特定化后方能履行，特定化的方式有三种：一是在履行时由当事人合意选定给付标的；二是有选择权的当事人行使选择权予以特定；三是因其他标的发生履行不能而只剩下一种可给付标的。据此，本题的答案为 ACD。20.代物清偿的要件包括( )（分数：2.00）A.存在原债务 B.双方当事人达成合意 C.经双方当事人约定，以他种给付代替原给付 D.债权人或其他有受领权的人现实地受领给付 解析：解析：代物清偿是指在债的履行过程中，债权人受领他种给付义务以代替原定给付而

24、使债的关系消灭。题目的四个选项都是代物清偿的要件，因此，本题的答案为 ABCD。21.法定抵销的要件包括( )（分数：2.00）A.双方当事人互负债务、互享债权 B.提出抵销的债权已届清偿期 C.双方债务的标的物种类、品质相同 D.不存在按照合同性质或法律规定不得抵销的情形 解析：解析：法定抵销是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。法定抵销的要件包括：(1)须双方当事人互负债务、互享债权；(2)须自动债权即提出抵销的债权已届履行期；(3)须双方债务的标的物种类、品质相同；(4)须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。因此，本题的答案为ABCD。22.下列情形中属于债的混同

25、的是( )（分数：2.00）A.相互有债权债务的企业合并为一个企业 B.债权人继承债务人的遗产 C.债务人受让债权人的债权 D.债权人承受债务人的债务 解析：解析：混同的成立原因主要有以下两种：(1)概括承受。这是发生混同的主要原因。概括承受既有企业法人和其他组织的概括承受，也有个人的概括承受。前者如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭。后者如债权人继承债务人的遗产或者债务人继承债权人的遗产，债权债务因同归继承人而消灭。(2)特定承受。这是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭。A、B 项属于概括承受，C、D 项属于

26、特定承受。因此，本题的答案为 ABCD。23.善意的不当得利人应予返还的利益包括( )（分数：2.00）A.原物 B.孳息 C.利用原物所得利益 D.赔偿金解析：解析：不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。返还利益的具体范围依获得利益一方的主观心态而定：受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。据此，本题的答案

27、为 ABC。24.甲对乙说：如果你在下次考试考得满分，我就送你一台电脑或者一台手机。后乙果然在下次考试得了满分。此约定属于( )（分数：2.00）A.选择之债 B.简单之债C.特定物之债D.种类物之债 解析：解析：简单之债又称不可选择之债，是指债的标的只有一种，当事人只能依照该种标的履行而无选择余地的债；选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行的债。特定物之债是指以特定物为标的物的债；种类物之债是指以种类物为标的物的债。据此，本题的答案为 AD。25.下列行为中，构成无因管理的是( )（分数：2.00）A.甲错把他人的牛当成自家的牛饲养B.甲家失火，邻居乙恐殃及自家，遂用自家的

28、灭火器灭火 C.甲把晕倒的路人送到医院就医 D.甲有事出门，邻居乙帮甲招待其朋友解析：解析：无因管理是指没有法定或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。通说认为无因管理为事实行为。无因管理的构成要件包括：(1)管理他人事务。他人事务是指有关人们生活利益的一切事项，但不包括公益事业。管理是指处理事务的行为，包括事实行为和民事法律行为。(2)有为他人谋利益的意思。这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。(3)无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。据此，本题的答案为 BC。26.下列哪些情形属于债的消灭原因( )（分数：2.00）A.清偿 B.

29、混同 C.当事人死亡 D.终期届至 解析：解析：债的消灭原因主要有六种：清偿、解除、抵销、提存、免除、混同。除了上述六种原因外，法律规定或当事人约定的其他情形如当事人死亡、解除条件成就、终期届至等也可以导致债的消灭。27.下列情形不构成不当得利的是( )（分数：2.00）A.履行道德义务而为给付 B.履行未到期债务 C.明知没有给付义务而交付财产 D.因不法原因而交付财产 解析：解析：以上四种情形下，当事人一方在明知没有给付义务而为给付并不构成不当得利。对于特殊情形，应当重点记忆。28.简答题第 56-57小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_解析：29.简述合同承受应具备的条件。（分数：2.

30、00）_正确答案：(正确答案：(1)合同承受须经合同一方当事人与第三人达成移转协议，并取得合同的对方当事人同意； (2)被转移的合同须为双务合同； (3)法律、行政法规规定必须采取特定形式的，合同承受应遵循法律、行政法规的规定。)解析：30.简述法定抵销的构成要件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)须双方当事人互负债务、互享债权； (2)须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期； (3)须双方债务的标的物种类、品质相同； (4)须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。)解析：31.简述不当得利之债的构成要件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)一方获得利益：即

31、指财产的增加，财产的增加包括积极增加和消极增加两种情形； (2)他方受有损失：可以是现有财产的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失； (3)一方获益和他方受损之间有因果关系； (4)获益没有合法根据：是指一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。)解析：32.简述免责的债务承担的效力表现。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)新债务人可以主张债务人对债权人的抗辩权； (2)新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身除外； (3)新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人； (4)由第三人为债权设定的担保，除担保人继续同意担保外，因债务承担而消

32、灭。)解析：33.案例分析题第 60小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_解析：34.甲公司因急需柴油，与乙公司签订了一份买卖合同。双方商定，乙公司在一个月内筹集 0号或 10号柴油 10吨供给甲公司，每吨单价为 1200元。合同生效后，甲公司按合同约定支付了 2000元定金，乙公司也在合同生效后的第 25天，依约定向甲公司发运了 0号柴油 10吨。因当时气温下降，0 号柴油无法投入使用，故甲公司要求乙公司改供 10号柴油或者退货。乙公司认为其所供 0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换，同时要求甲公司依约支付货款，不能退货。 问： (1)本合同所生之债是简单之债还是选择之债?为什么? (2)甲公司要求乙公司换货或退货的理由能否成立?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)本合同所生之债为选择之债。所谓简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债，是有选择权的当事人可从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两公司约定，乙公司可以筹集 0号或 10号柴油供给甲公司，因此，是属于选择之债。 (2)甲公司要求乙公司换货或退货的理由不能成立。因为选择之债的债务人有权选择任何一种标的履行义务。)解析：