【考研类试卷】法律硕士(专业课)4及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)4 及答案解析(总分：100.01，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.下列权利中，不属于民事权利的是（分数：1.00）A.婚姻自由权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权2.相对法律关系是指（分数：1.00）A.可以存在，也可以不存在的法律关系B.权利、义务不确定的法律关系C.与权利人相对应的义务人具体、特定的法律关系D.代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系3.下列情况中属不当得利的是（ ）（分数：1.00）A.商店营业员售货时多收货款B.因诉讼时效届满债务人不再履行债务而获利C.农民利用附近工厂排出的废渣铺路D.在垃圾堆中拾

2、取废物4.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的其依法不能独立订立的合同，在未经其法定代理人追认之前，该合同的效力为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定5.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（ ）（分数：1.00）A.有效B.无效C.视标的物种类而定D.有的有效，有的无效6.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（分数：1.00）A.由债权人承担B.由债务人承担C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担7.李老汉与王老汉订了一买牛合同。李老汉向王老汉交付了两头牛，王老汉支付了相应价款，王老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有

3、牛黄，得款 8 000 元。关于该牛黄款的归属，以下正确的是 （ ）（分数：1.00）A.归李老汉B.归王老汉C.由李老汉与王老汉按份共有D.由李老汉与王老汉共同共有8.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（分数：1.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间D.取得时效期间9.根据婚姻法的规定，下列符合结婚条件的情形为（ ）（分数：1.00）A.男方已满 21 周岁的B.男女双方为表兄妹关系的C.一方患有严重的突发性心脏病的D.一方离过婚，一方未办理离婚手续的10.甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，

4、甲不知，赶羊回家人圈。甲的行为属于（分数：1.00）A.拾得遗失物B.获取不当得利C.无因管理D.侵权行为11.根据民法通则规定，下列特殊侵权行为中的( )适用过错推定原则。（分数：1.00）A.国家机关工作人员职务侵权致人损害B.建筑物致人损害C.环境污染致人损害D.高度危险作业致人损害12.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回C.作出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回13.根据有关法律法规规定，民法通则中的“二十年诉讼时效期间”（分数：1.00）A.可以中止和中断B.可以中断和延长C.可以延长D.

5、可以中止和延长14.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.要约撤回的通知必须先于要约到达受要约人B.承诺撤回的通知必须先于承诺到达要约人C.要约到达对方之后，可以依法撤销D.承诺到达对方之后，可以依法撤销15.应当先履行合同债务的当事人，得行使不安抗辩权的情形是：有确切证据证明对方（分数：1.00）A.经营状况恶化B.丧失商业信誉C.转移财产D.更换法定代表人16.甲殴打乙致乙死亡，为此甲赔偿乙家属 2 万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是（ ）（分数：1.00）A.事件、行为B.行为、事件C.事件、事件D.行为、行为17.承

6、揽合同中，承揽人的义务具有（ ）（分数：1.00）A.可自由转让性B.完全不可让与性C.主要工作具有不可让与性D.次要工作具有不可让与性18.我国民法通则规定，企业法人有权转让其（分数：1.00）A.营业执照B.荣誉C.名称D.名誉19.甲常为乙制作手工制品，历来都是由乙按数量向甲支付一定的预付款。这次由于数量较大，乙提出要签订书面合同，并将预付款改为定金。由于甲是文盲，乙骗甲说合同内容与以前的做法完全一样，甲遂在合同上签字。对于该合同的性质，理解正确的是（ ）（分数：1.00）A.可撤销，因为甲是重大误解而作出意思表示B.可撤销，因为甲是因受欺诈而为意思表示C.无效，因为甲所作出的是虚假意思

7、表示D.无效，因为甲是在乙乘人之危情况下而为的意思表示20.善意取得制度适用于（分数：1.00）A.不动产B.枪支弹药C.毒品D.货币二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.物权法的基本原则包括（分数：2.00）A.物权法定B.一物一权C.物权行为独立性和无因性D.物权公示、公信22.下列权利中，其客体可以是动产的是（分数：2.00）A.所有权B.抵押权C.质权D.留置权23.合伙人的合法出资方式包括（ ）（分数：2.00）A.货币B.实物C.知识产权D.劳务24.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：2.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同C

8、.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动25.根据我国法律规定，下列亲属中属于近亲属的是（分数：2.00）A.姐姐B.祖父C.侄子D.外孙三、简析题(总题数：1，分数：20.00)26.简述用益物权和担保物权的区别。（分数：20.00）_四、分析题(总题数：2，分数：30.00)27.继承法第 16 条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。” 试分析该条法律规定。 （分数：15.00）_28.中华人民共和

9、国民法通则第 62 条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。” 试分析该条法律规定。 （分数：15.00）_五、分析题(总题数：1，分数：20.00)2000 年，王某和张某两人下海经商，为了避免风险，遂决定合资成立一家食品公司。但是王某资金不足，遂向杨某借款 10 万元。公司经过登记后，取名为“天地食品有限责任公司”，注册资金为 20 元。但是经过两年的经营，由于市场疲软，公司欠债很多，其中欠某冷库 20 万元，欠某广告公司 10 万元。另外还有以机器做抵押向当地工商行的借款 5 万元，欠缴税款、欠发职工工资和劳保费用若干万元。由于资不抵债，所以公司决定申

10、请破产。在申请破产时，杨某、某冷库、某广告公司均申报债权。“天地食品有限责任公司”的资产经过清算后，编制了财产清单。经查明公司现有资产共有 15 万。 试问：（分数：20.01）(1).哪些债权可以从公司的资产中获偿?（分数：6.67）_(2).该公司的清算组应当如何组织?（分数：6.67）_(3).公司的资产应当依何顺序对债务进行清偿?（分数：6.67）_法律硕士(专业课)4 答案解析(总分：100.01，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.下列权利中，不属于民事权利的是（分数：1.00）A.婚姻自由权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权 解析：

11、 本题考查的知识点是民事权利的认定。民事权利是法律赋予民事主体享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。民事权利的性质直接体现为一定利益，但必须是为法律确认和保护的利益，保护的主要途径就是通过法院或仲裁机构。因此，认定民事权利时，就以能否为主体带来直接利益进行判断，主体是否享有该权利是法院或仲裁机构给予保护的依据。本题选项中，A 项婚姻自由权属于自然人人格权的范畴，B 项亲属扶养权属于身份权的范畴，C 项作品修改权属于著作人身权的范畴，由作者享有。这三项权利都能为主体带来实际利益，为法律所确认，故都属于民事权利的范畴。D 项仲裁请求权是请求仲裁机构给予裁决的权利。该请求权非民法

12、上的实体请求权，权利本身不能直接体现为实际利益，必须通过仲裁机构的具体裁决进行。仲裁请求权属于程序上的权利。故只有 D 项符合题意。2.相对法律关系是指（分数：1.00）A.可以存在，也可以不存在的法律关系B.权利、义务不确定的法律关系C.与权利人相对应的义务人具体、特定的法律关系 D.代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系解析： 本题考查的知识点是相对法律关系的含义。相对法律关系是指与权利人相对应的义务主体具体特定的法律关系，如合同关系、债的关系等。相对法律关系与绝对法律关系为一组，是根据民事法律关系的义务主体范围是否特定划分的。绝对法律关系是义务主体范围不特定的民事法律关系，如物权关系、

13、人身权关系、知识产权关系等。划分两者的目的在于针对不同的法律关系进行有效的调整。本题中，A 项法律关系的存在与否可以作不同理解，但只要是指当事人之间的法律关系，一定是客观存在的，故该项排除。B 项权利、义务不确定的法律关系的说法不成立。在法律关系中，权利、义务是法律关系的基本内容，只要存在法律关系，其权利义务就是确定的。C 项符合相对法律关系的含义，故为正确答案。D 项代理人根据委托授权与相对人所建立的法律关系，其权利义务主体不是代理人，而是被代理人和相对人，被代理人和相对人产生的法律关系可以认定为相对法律关系，但不能反过来说相对法律关系是指“被代理人和相对人产生的法律关系”，这是定义不周延。

14、3.下列情况中属不当得利的是（ ）（分数：1.00）A.商店营业员售货时多收货款 B.因诉讼时效届满债务人不再履行债务而获利C.农民利用附近工厂排出的废渣铺路D.在垃圾堆中拾取废物解析：4.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的其依法不能独立订立的合同，在未经其法定代理人追认之前，该合同的效力为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定 解析： 本题考查的知识点是行为能力欠缺的人所订立合同的效力问题。行为能力欠缺的人是指行为能力不完全的人，包括无行为能力人和限制行为能力人。一般说来，无民事行为能力人不能独立进行民事活动，限制行为能力人可以从事与其年龄智力状况相适应的民事

15、活动。根据民法通则第 58 条第 2 项的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为无效。但根据合同法第 47 条的规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人在追认后，该合同有效。依据该条规定，民法理论上的解释是，法定代理人在追认限制行为能力人所订立的合同之前，该行为的效力不是无效，也不是有效，而是处在待定状态，其效力取决于法定代理人的追认或拒绝。当该行为被法定代理人拒绝时，行为追溯到自始无效；当该行为被法定代理人追认，该行为自始有效。在本题中要求“根据合同法的规定”，而不是民法通则的规定，判断限制行为能力人不能独立订立合同的效力，因此，应当选择 D 项效力待定。A、B、C 三项都不符合

16、试题要求。5.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（ ）（分数：1.00）A.有效B.无效 C.视标的物种类而定D.有的有效，有的无效解析：6.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（分数：1.00）A.由债权人承担 B.由债务人承担C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担解析： 本题考查的知识点是提存的效力。提存是在债务人无法向债权人履行时不得已而采取的消灭债务的行为。债务人提存后，其后果是提存机关和债权人之间成立法定的保管关系。根据合同法第 103 条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负

17、担。由此可见，A 项符合题意。之所以由债权人承担风险，是因为提存由债权人原因引起。7.李老汉与王老汉订了一买牛合同。李老汉向王老汉交付了两头牛，王老汉支付了相应价款，王老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄，得款 8 000 元。关于该牛黄款的归属，以下正确的是 （ ）（分数：1.00）A.归李老汉B.归王老汉 C.由李老汉与王老汉按份共有D.由李老汉与王老汉共同共有解析：8.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（分数：1.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间 D.取得时效期间解析： 本题考查的知识

18、点是除斥期间和诉讼时效的区别。除斥期间是法律规定某种民事权利存在的期间。诉讼时效期间是消灭胜诉权的期间。本题表明提存物的受领权的法定存在期间是 5 年，过了该期间，受领权这一实体权利将消灭，而不是丧失向法院请求强制执行的权利。因此，只有 C 项符合题意，A、B、D 三项属于诉讼时效期间。应排除。9.根据婚姻法的规定，下列符合结婚条件的情形为（ ）（分数：1.00）A.男方已满 21 周岁的B.男女双方为表兄妹关系的C.一方患有严重的突发性心脏病的 D.一方离过婚，一方未办理离婚手续的解析：10.甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家人圈。甲的行为属于（分数：1.00）A

19、.拾得遗失物B.获取不当得利 C.无因管理D.侵权行为解析： 本题考查的知识点是不当得利与拾得遗失物、无因管理、侵权行为的区别。给一个实例，让考生判断适用的制度时，只要根据各项制度的构成要件即可作出。不当得利与这三项制度的区别主要在于行为人主观态度。拾得遗失物要求行为人主观知道“拾得”的法律意义；侵权行为的构成要件之一是行为人有主观过错，即故意和过失。无因管理的构成要件是要求管理人已经实施了管理行为。从本题所给事实看，“乙的羊群混入甲的羊群”和“甲不知”，这两个条件足以表明甲的行为不属于 A、D 项的拾得遗失物和侵权行为。甲只是“赶羊回家人圈”，并未实施管理，故不构成无因管理。甲“赶羊回家入圈

20、”的行为，按照法律规定直接产生不当得利的后果。故认定为 B 项获取不当得利。11.根据民法通则规定，下列特殊侵权行为中的( )适用过错推定原则。（分数：1.00）A.国家机关工作人员职务侵权致人损害B.建筑物致人损害 C.环境污染致人损害D.高度危险作业致人损害解析： 本题考查的知识点是过错推定原则的适用。过错推定原则是民事责任的归责原则。民法主流观点认为，过错推定原则是指法律推定加害人有过错，通过举证责任倒置，由加害人证明白己没有过错，加害人不证明或不能证明自己不存在过错，则认定其有过错并结合其他构成要件由加害人承担责任所适用的原则。过错推定原则是过错责任原则适用中的一种特殊情形。我国法律没

21、有直接规定过错推定原则，只是理论对法律规范适用的总结。主流观点认为，过错推定原则适用于特殊侵权行为中。根据民法通则的规定，建筑物致人损害、地下施工致人损害的民事责任适用过错推定责任。其具体表述参见民法通则第 125、126 条。由此判断，答案为 B。其他三项备选答案适用无过错责任原则。无过错责任原则的要求是：不考虑行为人有无过错，或者说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响，因此，受害人无需对加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张减免责任。无过错责任原则和过错推定责任原则的本质区别在于确定承担民事责任时，是否考虑过错。前者是不考虑过错，只要具备损害事实、违法行为、因果关

22、系足矣；后者则考虑过错，加害人证明自己没有过错时，不承担民事责任。民法通则第 106 条反映了过错责任原则和无过错责任原则。即公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。根据民法通则及其他法律的规定，适用无过错责任原则的情形是：国家机关工作人员职务侵权(第 12l条)、产品责任(第 122 条)、高度危险作业致人损害(第 123 条)、环境污染致人损害(第 124 条)、饲养动物致人损害(第 127 条)。12.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回 C.作

23、出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回解析：13.根据有关法律法规规定，民法通则中的“二十年诉讼时效期间”（分数：1.00）A.可以中止和中断B.可以中断和延长C.可以延长 D.可以中止和延长解析： 本题考查的知识点是诉讼时效中止、中断和延长的适用。这三项制度都是在特殊情况下为了保护权利人的利益而设置的补救措施。由于 20 年的诉讼时效期间属于最长时效，从权利受到侵害之日开始计算。而诉讼时效中止和中断都是权利人可以行使请求权而因主观原因或客观原因不能行使，因此，诉讼时效中止、中断不符合最长诉讼时效的立法意旨。诉讼时效延长则是在权利人基于客观原因不知道

24、请求权存在或知道而无法行使请求权的，如海峡两岸的继承问题，向人民法院提出申请，可以决定延长。据此，民法通则意见第 175 条第 2 款规定，20 年的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。故本题答案为 C 项。14.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.要约撤回的通知必须先于要约到达受要约人B.承诺撤回的通知必须先于承诺到达要约人C.要约到达对方之后，可以依法撤销D.承诺到达对方之后，可以依法撤销 解析：15.应当先履行合同债务的当事人，得行使不安抗辩权的情形是：有确切证据证明对方（分数：1.00）A.经营状况恶化B.丧失商业信誉 C.转移财产D.更换

25、法定代表人解析： 本题考查的知识点是不安抗辩权的适用情形。根据合同法第 68 条第 l 款的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。正确回答本题的关键是对于该条的理解。对照该条分析本题所给选项，不难看出，选项 A 经营状况恶化，缺少法条第一项“严重”二字，经营状况能否达到严重程度，是不安抗辩权成立的关键，没有严重恶化，仅仅是一般恶化或者有恶化的倾向，都不成立不安抗辩权，故该选项排除。B 项丧失商业信誉完全符合第 68 条第 2 项

26、规定的情形。C 项转移财产，缺少法条关于转移财产的目的界定，即转移财产必须是为了逃避债务才能成立不安抗辩权，故此选项也应排除。D 项更换法定代表人并不能成为丧失或可能丧失履行能力的其他情形，故也不符合试题要求。只有 B 项完全符合合同法的规定，也符合该题意。16.甲殴打乙致乙死亡，为此甲赔偿乙家属 2 万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是（ ）（分数：1.00）A.事件、行为B.行为、事件 C.事件、事件D.行为、行为解析：17.承揽合同中，承揽人的义务具有（ ）（分数：1.00）A.可自由转让性B.完全不可让与性C.主要工作具有不可让

27、与性 D.次要工作具有不可让与性解析：18.我国民法通则规定，企业法人有权转让其（分数：1.00）A.营业执照B.荣誉C.名称 D.名誉解析： 本题考查的知识点是企业法人的人身权。根据我国民法通则的规定，法人也可以成为人身权的主体。法人享有的人身权有名称权、名誉权、荣誉权等。法人名誉是对法人的信誉、商誉等的评价，伴随法人的成立而存在。法人荣誉是法人从特定组织依法获得的积极和肯定的评价。荣誉的取得有严格的人身属性，属于特定主体。因此，法人名誉、法人荣誉都无法转让。法人名称是法人参与民事活动时，为区别于其他组织而为自己确立一个特定的标志，该标志经过登记而具有特定性，如果变更该标志，只要进行变更登记

28、即可。故法人名称可以转让。法人的营业执照是法人取得法人资格进行民事活动的依据，营业执照记载着法人的设立宗旨、业务活动范围。营业执照的取得必须符合法定条件。不同的法人，取得营业执照的条件不同，营业范围也不同。故营业执照不能转让。由此得出结论，只有 C 项符合试题要求，其他三项排除。19.甲常为乙制作手工制品，历来都是由乙按数量向甲支付一定的预付款。这次由于数量较大，乙提出要签订书面合同，并将预付款改为定金。由于甲是文盲，乙骗甲说合同内容与以前的做法完全一样，甲遂在合同上签字。对于该合同的性质，理解正确的是（ ）（分数：1.00）A.可撤销，因为甲是重大误解而作出意思表示B.可撤销，因为甲是因受欺

29、诈而为意思表示 C.无效，因为甲所作出的是虚假意思表示D.无效，因为甲是在乙乘人之危情况下而为的意思表示解析：20.善意取得制度适用于（分数：1.00）A.不动产B.枪支弹药C.毒品D.货币 解析： 本题考查的知识点是善意取得制度的适用范围。善意取得制度是为了保护现代频繁复杂交易中的第三人的利益设置的。其适用范围问题，在理论上争议颇大，实践中的做法也不一，又没有直接的法律根据。按照当时根据“大纲”编写的辅导书中的表述，善意取得制度只适用于动产，不动产不适用；枪支弹药和毒品是禁止流通物，也不能适用善意取得，货币是特殊的种类物，可以适用。以该辅导书的内容判断该题，只有 D 是正确的。二、多项选择题

30、(总题数：5，分数：10.00)21.物权法的基本原则包括（分数：2.00）A.物权法定 B.一物一权 C.物权行为独立性和无因性D.物权公示、公信 解析： 本题考查的知识点是物权法基本原则的内容。物权法的基本原则是调整物权关系所适用的原则。关于物权法基本原则的内容，理论认识不一。有的主张只有一项原则，即物权法定原则；还有的认为除了物权法定原则外，还包括一物一权和物权公示、公信原则。法硕考试大纲主张后者。因此，本题的答案是A、B、D 三项。而 C 项物权行为的独立性和无因性不是物权法的基本原则，而是物权变动模式。物权行为的独立性是指独立于债权行为而存在；无因性是指物权变动不以债权行为作为原因。

31、物权行为理论在我国争议很大，理解也有难度。法硕考试命题的可能性不大。22.下列权利中，其客体可以是动产的是（分数：2.00）A.所有权 B.抵押权 C.质权 D.留置权 解析： 本题考查的知识点是权利客体、动产。权利客体，也称权利标的，是权利或义务所指向的对象。不同的客体，设定的权利也不同。很多权利的区别点都在于客体的差异。在作为权利客体的物中，根据物的移动对其价值产生的影响划分为动产和不动产。动产是可以移动，并且该移动对其价值不产生影响的物。所有权是对物享有的占有、使用、收益和处分的权利，其客体当然包括动产和不动产。我国担保法规定了抵押权的标的中包括不动产、不动产物权和动产；质权的客体是动产

32、和权利；留置权的客体只能是动产。因此，所给四项备选答案均符合题意。23.合伙人的合法出资方式包括（ ）（分数：2.00）A.货币 B.实物 C.知识产权 D.劳务 解析：24.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：2.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同 C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动 D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动解析：25.根据我国法律规定，下列亲属中属于近亲属的是（分数：2.00）A.姐姐 B.祖父 C.侄子D.外孙 解析： 本题考查的知识点是近亲属的范围。法律上确定近亲属范围的意义在于明确哪些亲属之间有权利义务关系。只有属于近亲

33、属的范畴，才可能享有法律上规定的亲属身份权。我国最高人民法院民法通则意见第 12 条规定，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女。本题中选项 C 侄子不属于近亲属的范畴。故答案为 A、B、D 项。三、简析题(总题数：1，分数：20.00)26.简述用益物权和担保物权的区别。（分数：20.00）_正确答案：(用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权，如地上权、地役权、永佃权、用益权等。担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权，如抵押权、质权、留置权等。用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别：(1)设置用益物权的目的在于对

34、他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现。(2)用益物权多为具有独立性的主权利，而担保物权则具有从属性质。(3)用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然。(4)用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。)解析：本题考查的知识点是他物权。他物权主要有用益物权和担保物权两类，这是从设立目的角度对定限物权进行的分类。这是民法最基础，也是重中之重的问题。他物权是非所有人对他人之物享有的权利。他物权与作为完全物权的所有权相比，

35、自然权利受到一定限制，故他物权是定限物权。从物的价值而言，一个物主要由交换价值和使用价值构成。在设定他物权时，如果根据物的不同价值设定，所成立的物权也会受到影响。因此，民法设计了两种制度，一是利用物的使用价值设立的用益物权制度，一是利用物的交换价值设立的担保物权制度。明确两种制度建立的基础，相应的区别也就不难理解。四、分析题(总题数：2，分数：30.00)27.继承法第 16 条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。” 试分析该条法律规定。

36、（分数：15.00）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于遗嘱继承的规定。(1 分) (2)遗嘱，是公民生前依法处分自己的财产和安排有关事务，并于死后生效的单方民事行为。(2 分) (3)该法律规定的立法意义在于：尊重遗嘱人的意愿，明确遗嘱继承人的范围。(2 分) (4)遗嘱继承的适用条件：在同时具备以下条件时，才能适用遗嘱继承。第一，没有遗赠扶养协议。由于遗赠扶养优于遗嘱适用，只有在没有遗赠扶养协议，或者虽有遗赠扶养协议但遗产中尚有协议未涉及的部分时，才能按遗嘱进行继承。第二，被继承人立有合法有效的遗嘱。第三，遗嘱继承人既未丧失继承权，也未放弃继承权。遗嘱继承人的范围：遗嘱继承人只限

37、于法定继承人的范围，即为：配偶、父母、子女以及有代位继承权的晚辈直系血亲、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，以及对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿。这些人中的数人或一人都可以成为遗嘱继承人。在法定继承中，继承人有继承顺序，而在遗嘱继承中，只要是遗嘱继承人，都可以不分先后地直接取得遗产。(2 分) 遗嘱的形式要件包括：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头

38、遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。下列人员不能作为遗嘱见证人：第一，无行为能力人、限制行为能力人；第二，继承人、受遗赠人；第三，与继承人、受遗赠人有利害关系的人。(2 分) (5)效力：具备遗嘱继承的以上要件，立遗嘱人死亡后，遗嘱即发生法律效力。(1 分) )解析：28.中华人民共和国民法通则第 62 条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。” 试分析该条法律规定。 （分数：15.00）_正确答案：(1)该条是关于附条件民事法律行为的规定。 (2)附条件民事法律行为是指双方当事人在民事

39、法律行为中设立一定事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或者解除根据的民事法律行为。 (3)附条件法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。 (4)附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样，适用民法通则有关民事法律行为的各项规定，但其所附条件应当符合相应的法律要求。即所附条件必须具有未来性、意定性、或然性、合法性以及特定的目的性。 (5)当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。 )解析：本题考查的知识点是附条件民事法律行为的

40、概念、所附条件的特点、附条件民事法律行为的效力和意义等。五、分析题(总题数：1，分数：20.00)2000 年，王某和张某两人下海经商，为了避免风险，遂决定合资成立一家食品公司。但是王某资金不足，遂向杨某借款 10 万元。公司经过登记后，取名为“天地食品有限责任公司”，注册资金为 20 元。但是经过两年的经营，由于市场疲软，公司欠债很多，其中欠某冷库 20 万元，欠某广告公司 10 万元。另外还有以机器做抵押向当地工商行的借款 5 万元，欠缴税款、欠发职工工资和劳保费用若干万元。由于资不抵债，所以公司决定申请破产。在申请破产时，杨某、某冷库、某广告公司均申报债权。“天地食品有限责任公司”的资产

41、经过清算后，编制了财产清单。经查明公司现有资产共有 15 万。 试问：（分数：20.01）(1).哪些债权可以从公司的资产中获偿?（分数：6.67）_正确答案：(在这些债权中，杨某的债权不能从公司资产中获偿。(2 分)因为杨某的债务人为王某而不是“天地食品有限责任公司”。而某冷库、某广告公司、银行债权的债务人为“天地食品有限责任公司”，所以它们的债权可以从公司资产中获偿。(4 分)解析：(2).该公司的清算组应当如何组织?（分数：6.67）_正确答案：(由于该公司为破产终止，所以应该由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组。(3 分)解析：(3).公司的资产应当依何顺序对债务进行清偿?（分数：6.67）_正确答案：(公司剩余资产首先以机器的价值偿还银行的抵押贷款，(2 分)剩余资产先支付破产费用，然后支付职工工资和劳保费用、所欠税款，如果还有剩余，再按比例偿付其他债权人的债务。(4 分)解析：