【考研类试卷】法律硕士(专业课)10及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)10 及答案解析(总分：100.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.甲向乙借款 20 万元做生意，由丙提供价值 15 万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值 6 万元的汽车质押给乙，双方订立了质押合同。车仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。下列关于本案中抵押和质押的效力，说法正确的是（ ）（分数：1.00）A.抵押、质押均有效B.抵押、质押均无效C.抵押有效、质押无效D.质押有效、抵押无效2.应当先履行合同债务的当事人，得行使不安抗辩权的情形是：有确切证据

2、证明对方（分数：1.00）A.经营状况恶化B.丧失商业信誉C.转移财产D.更换法定代表人3.从性质上说，无因管理属于（ ）（分数：1.00）A.侵权行为B.委托行为C.事件D.合法的事实行为4.某居民小区右侧新建了一个昼夜不停工作的印刷厂，机器噪音很大，小区居民纷纷提出抗议，这是他们在行使（ ）（分数：1.00）A.所有权B.地上权C.相邻权D.地役权5.下列关于父母是子女的当然法定监护人的说法中正确的有（ ）（分数：1.00）A.父母可以将监护责任依法转移给他人B.父母可以通过协议排除另一方作为监护人C.父母离婚，未与子女共同生活的一方不再是监护人D.父母成为未成年的监护人是基于户口这一法律

3、事实6.下列说法中错误的是（ ）（分数：1.00）A.定金和预付款都具有合同履行的担保作用B.定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果C.交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分D.定金一般为一次性交付，预付款则可分期交付7.无须两个以上的见证人在场见证的遗嘱形式为（分数：1.00）A.代书遗嘱B.录音遗嘱C.口头遗嘱D.自书遗嘱8.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使（分数：1.00）A.先履行抗辩权B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权D.债权人撤销权9.抵押

4、人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（ ）（分数：1.00）A.有效B.无效C.视标的物种类而定D.有的有效，有的无效10.甲向乙借款，将自己的电脑出质于乙。乙因不会用电脑，让甲将该电脑拿回自用。后甲某又向丙借款，将该电脑出质给了丙，丙对该电脑实际占有。现因甲无力还款引起纠纷。乙和丙均欲行使对该电脑的质权。下列表述中正确的是（ ）（分数：1.00）A.甲与乙之间的质押合同生效B.甲与乙的质押合同不生效C.乙对抗丙的质权不受法律保护D.乙对抗丙的质权受到法律保护11.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.和自然人一样，各个法人之间具有平等一致的民事权利能力B.法人的

5、民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭C.法人的行为能力和权利能力发生和消灭的时间是一致的D.法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现12.甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲与乙多次发生争执，关系紧张。后甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额 10 万元转让。丁是甲的朋友，愿出 11 万元购买，乙提出愿出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（ ）（分数：1.00）A.卖给丁B.卖给乙C.由甲选择卖给丁或乙D.卖给丁和乙各一半13.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有作出接受或放弃受遗赠的表示的

6、，视为（分数：1.00）A.放弃继承 放弃受遗赠B.接受继承 放弃受遗赠C.丧失继承权 接受遗赠D.转继承 接受遗赠14.下列各项中，不需要证人在场即为有效的是（分数：1.00）A.口头遗嘱B.录音遗嘱C.自书遗嘱D.代书遗嘱15.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回C.作出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回16.下列各项中，属于主物和从物关系的是（ ）（分数：1.00）A.房屋和墙B.甲的手表和乙的表带C.甲的拖拉机与拖犁D.丙的钥匙和丁的锁17.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1

7、.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效18.商标权的有效期为 lO 年，自( )起计算。（分数：1.00）A.商标使用之日B.商标注册申请之日C.商标核准注册之日D.公告之日19.根据我国担保法规定，担保物权包括（分数：1.00）A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权20.根据我国继承法的规定，放弃继承与放弃受遗赠可采取的行为方式是（分数：1.00）A.放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠亦如此B.放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠亦如此C.放弃继承只能采明示方式，放弃

8、受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式D.放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠只能采明示方式二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.下列事实不能引起不当得利之债的有（分数：2.00）A.养子女给付生父母赡养费用B.明知不欠他人欠款而为给付C.提前偿还所欠他人债务D.为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效22.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：2.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动23.根据我国法律规定，下列亲属中属于近亲属的是（分数：2.

9、00）A.姐姐B.祖父C.侄子D.外孙24.先占的构成要件包括（ ）（分数：2.00）A.须为无主物B.须为动产C.须以所有的意思占有无主物D.须连续占有25.下列有关民事诉讼时效的延长的说法错误的有（ ）（分数：2.00）A.诉讼时效的延长是因特殊情况，经权利人请求，法院对诉讼时效期间给予的延展B.只适甩于诉讼时效期间已经行使权利的情形C.由于客观障碍权利人在法定诉讼时效期间不能行使权利，可以向法院提出延长时效的请求D.只适用于一般和短期时效，不适用于长期时效三、简析题(总题数：1，分数：20.00)26.同时履行抗辩权（分数：20.00）_四、分析题(总题数：2，分数：30.00)27.中

10、华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：15.00）_28.我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 89 条指出：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益。试分析该条法律规定。（分数：15.00）_五、分析题(总题数：1，分数：20.00)29.某房地产开发公司(以下简称 A 公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价 4 000 元平方米

11、。某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于 2004 年 2 月 1 日办理了付款交房的手续，并且约定 1年之内办理所有权证书。 某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在 2004 年 2 月 18 日将房屋钥匙交给 A 公司下属的物业处保管。3 月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3 月 5 日，A 公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以 A 公司名义与某丙签订了购房合同，双方于 3 月 30 日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。 某甲于 2005 年 5 月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住

12、，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋。遭到某丙拒绝。某甲找到 A 公司交涉，A 公司负责人表示“一房二卖”的确是自已的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。 根据上述案例，请回答： (1)A 公司与某甲的购房合同是否有效?为什么? (2)A 公司与某丙的购房合同是否有效?为什么? (3)该房屋的所有权应当归谁?为什么? (4)A 公司应对某甲承担什么法律责任?为什么?（分数：20.00）_法律硕士(专业课)10 答案解析(总分：100.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.甲向乙借

13、款 20 万元做生意，由丙提供价值 15 万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值 6 万元的汽车质押给乙，双方订立了质押合同。车仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。下列关于本案中抵押和质押的效力，说法正确的是（ ）（分数：1.00）A.抵押、质押均有效B.抵押、质押均无效 C.抵押有效、质押无效D.质押有效、抵押无效解析：2.应当先履行合同债务的当事人，得行使不安抗辩权的情形是：有确切证据证明对方（分数：1.00）A.经营状况恶化B.丧失商业信誉 C.转移财产D.更换法定代表人解析： 本题考查的知识点是不安抗辩权的适用

14、情形。根据合同法第 68 条第 l 款的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。正确回答本题的关键是对于该条的理解。对照该条分析本题所给选项，不难看出，选项 A 经营状况恶化，缺少法条第一项“严重”二字，经营状况能否达到严重程度，是不安抗辩权成立的关键，没有严重恶化，仅仅是一般恶化或者有恶化的倾向，都不成立不安抗辩权，故该选项排除。B 项丧失商业信誉完全符合第 68 条第 2 项规定的情形。C 项转移财产，缺少法条关于转移财产的目

15、的界定，即转移财产必须是为了逃避债务才能成立不安抗辩权，故此选项也应排除。D 项更换法定代表人并不能成为丧失或可能丧失履行能力的其他情形，故也不符合试题要求。只有 B 项完全符合合同法的规定，也符合该题意。3.从性质上说，无因管理属于（ ）（分数：1.00）A.侵权行为B.委托行为C.事件D.合法的事实行为 解析：4.某居民小区右侧新建了一个昼夜不停工作的印刷厂，机器噪音很大，小区居民纷纷提出抗议，这是他们在行使（ ）（分数：1.00）A.所有权B.地上权C.相邻权 D.地役权解析：5.下列关于父母是子女的当然法定监护人的说法中正确的有（ ）（分数：1.00）A.父母可以将监护责任依法转移给他

16、人 B.父母可以通过协议排除另一方作为监护人C.父母离婚，未与子女共同生活的一方不再是监护人D.父母成为未成年的监护人是基于户口这一法律事实解析：6.下列说法中错误的是（ ）（分数：1.00）A.定金和预付款都具有合同履行的担保作用 B.定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果C.交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分D.定金一般为一次性交付，预付款则可分期交付解析：7.无须两个以上的见证人在场见证的遗嘱形式为（分数：1.00）A.代书遗嘱B.录音遗嘱C.口头遗嘱D.自书遗嘱 解析： 本题考查的知识点是不同形式遗嘱的有效条件。根据继承法第 17 条规定，遗嘱的形式

17、主要有5 种：自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理；自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。由他人代为书写是代书遗嘱；以录音形式订立的是录音遗嘱；遗嘱人在危急情况下立下的口头遗嘱，都要求两个以上见证人在场见证，以保证遗嘱的真实性。据此，在备选答案中，只有 D 项自书遗嘱不需要见证人。8.甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于 1 月 8 日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使（分数：1.00）A.先履行抗辩权B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权 D.债权人撤销权解析： 本题考查的知识点是不安

18、抗辩权。甲与乙订立货物买卖合同，这表明该合同是双务合同；约定甲先交货，乙后付款，这表明甲负有先履行义务；后甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为，这表明后履行义务的一方可能丧失履约能力。根据这四个条件，甲可以依法行使的是不安抗辩权，故 C 项符合题意。在本题中，如果甲没有交货却要求乙付款，乙享有先履行抗辩权；如果没有约定先后履行顺序，甲提出履行，乙享有同时履行抗辩权，当乙提出履行时，甲亦同。如果甲已经交货，乙到了付款期限而不付款，却把资产转移，这时甲可以行使撤销权。综上分析，A、B、D 项不符合本题要求。9.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（ ）（分数：1.00）A.有

19、效B.无效 C.视标的物种类而定D.有的有效，有的无效解析：10.甲向乙借款，将自己的电脑出质于乙。乙因不会用电脑，让甲将该电脑拿回自用。后甲某又向丙借款，将该电脑出质给了丙，丙对该电脑实际占有。现因甲无力还款引起纠纷。乙和丙均欲行使对该电脑的质权。下列表述中正确的是（ ）（分数：1.00）A.甲与乙之间的质押合同生效B.甲与乙的质押合同不生效C.乙对抗丙的质权不受法律保护 D.乙对抗丙的质权受到法律保护解析：11.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.和自然人一样，各个法人之间具有平等一致的民事权利能力 B.法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭C.法人的行为能力和

20、权利能力发生和消灭的时间是一致的D.法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现解析：12.甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲与乙多次发生争执，关系紧张。后甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额 10 万元转让。丁是甲的朋友，愿出 11 万元购买，乙提出愿出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（ ）（分数：1.00）A.卖给丁B.卖给乙 C.由甲选择卖给丁或乙D.卖给丁和乙各一半解析：13.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，没有作出接受或放弃受遗赠的表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承 放弃受遗赠B.接

21、受继承 放弃受遗赠 C.丧失继承权 接受遗赠D.转继承 接受遗赠解析：14.下列各项中，不需要证人在场即为有效的是（分数：1.00）A.口头遗嘱B.录音遗嘱C.自书遗嘱 D.代书遗嘱解析： 本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。遗嘱是要式法律行为，不论什么遗嘱，都必须具备法定的形式要件，以确定遗嘱的真实性。口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱相对自书遗嘱而言，信任度较低，相应的法律规定的条件较为严格，即必须具备两个以上的见证人在场见证，只有自书遗嘱，无需见证人，只要写明日期即可。故答案为 C 项。15.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回 C.作出以后，特定

22、物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回解析：16.下列各项中，属于主物和从物关系的是（ ）（分数：1.00）A.房屋和墙B.甲的手表和乙的表带C.甲的拖拉机与拖犁 D.丙的钥匙和丁的锁解析：17.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效 解析： 本题考查的知识点是抵押合同的标的。某项财产能否设定抵押，必须符合法律规定，如果法律规定了禁止抵押的财产，抵押合同标的属于该财产范畴的，该抵押合同因为违反法律强制性规定将无效。根据担保法第 37 条的规定，土地所有权是不得抵

23、押财产的首项内容，本题表述符合以上解释，故抵押合同无效，D 项是正确答案。按照担保法的规定，以土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自办理登记时方可生效，以其他财产设定抵押的，自抵押合同订立时生效。民事主体以财产设定抵押，没有审批程序。因此，其余三项不符合题意。18.商标权的有效期为 lO 年，自( )起计算。（分数：1.00）A.商标使用之日B.商标注册申请之日C.商标核准注册之日 D.公告之日解析： 本题考查的知识点是商标权的保护期起算点。根据商标法第 23 条规定，注册商标的有效期为10 年，自核准注册之日起计算。故只有 C 项符合法律规定。19.根

24、据我国担保法规定，担保物权包括（分数：1.00）A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权 C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权解析： 本题考查的知识点是担保物权的内容。担保物权作为物权的一种，根据物权法定主义要求，担保物权必须根据法律规定才能确认。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，其中，通过对物行使权利发挥担保功能的只有抵押、质押、留置三种方式。因此，抵押、质押、留置中产生的对担保物行使的权利为担保物权，故本题答案应当为 B 项。其他备选答案中多出的典权，由于其目的也在于融资，有一定担保功能，但担保法未规定其为担保方式，所以，典权不属于担保物权。20

25、.根据我国继承法的规定，放弃继承与放弃受遗赠可采取的行为方式是（分数：1.00）A.放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠亦如此B.放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠亦如此C.放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式 D.放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠只能采明示方式解析： 本题考查的知识点是放弃继承和放弃受遗赠行为的形式。由于继承、受遗赠都是单方行为，法律直接规定其行为表示形式的效力。对此，我国继承法第 25 条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠

26、后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”从该条中可以总结出，放弃继承与接受继承相对应，接受继承可以是明示也可以是默示，相应地放弃继承只能以明示方式作出；接受遗赠刚好与接受继承相反，相应地放弃受遗赠可以采明示方式，也可采默示方式。结合备选答案，只有 C 项正确。法律之所以对继承和受遗赠规定不同的行为方式，主要因为继承人和受遗赠人在法律上的地位不同。二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.下列事实不能引起不当得利之债的有（分数：2.00）A.养子女给付生父母赡养费用 B.明知不欠他人欠款而为给付 C.提前偿还所欠他人债务 D.为履行合同而支付对方金钱，

27、后该合同被确认为无效解析：本题考查的知识点是不当得利之债的认定。根据不当得利的成立条件，本题备选答案中，A 项养子女给付生父母赡养费属于履行道义上的义务，欠缺“不当得利中没有法律根据”这一条件。B 项明知不欠他人欠款而为给付，表明给付一方并未因此而受损失，另一方得利不构成不当得利。C 项提前偿还所欠他人债务，也有合同根据在先，借款合同是允许提前清偿的。D 项为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效，这表明一方得到的金钱便失去了法律根据，没有根据取得利益，另一方受损，故成立不当得利。因此，A、B、C 符合题意要求。22.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：2.00）A.行

28、纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同 C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动 D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动解析：23.根据我国法律规定，下列亲属中属于近亲属的是（分数：2.00）A.姐姐 B.祖父 C.侄子D.外孙 解析： 本题考查的知识点是近亲属的范围。法律上确定近亲属范围的意义在于明确哪些亲属之间有权利义务关系。只有属于近亲属的范畴，才可能享有法律上规定的亲属身份权。我国最高人民法院民法通则意见第 12 条规定，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女。本题中选项 C 侄子不属于近亲属的范畴。故答案为 A、B、D 项。24.先占的构

29、成要件包括（ ）（分数：2.00）A.须为无主物 B.须为动产 C.须以所有的意思占有无主物 D.须连续占有解析：25.下列有关民事诉讼时效的延长的说法错误的有（ ）（分数：2.00）A.诉讼时效的延长是因特殊情况，经权利人请求，法院对诉讼时效期间给予的延展B.只适甩于诉讼时效期间已经行使权利的情形 C.由于客观障碍权利人在法定诉讼时效期间不能行使权利，可以向法院提出延长时效的请求D.只适用于一般和短期时效，不适用于长期时效 解析：三、简析题(总题数：1，分数：20.00)26.同时履行抗辩权（分数：20.00）_正确答案：(同时履行抗辩权是指在双务合同中，没有约定先后履行顺序，一方当事人在他

30、方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。)解析：同时履行抗辩权是一个较复杂的民法概念。先举一例子予以说明，甲、乙双方订立买卖合同，没有约定交货和付款日期，只约定一个月后合同开始履行，这时，甲如果要求乙先付款，乙就享有同时履行抗辩权，拒绝付款。抗辩权是法律赋予双务合同当事人享有的合法对抗请求权的权利，有了抗辩权就不在构成违约。在理解同时履行抗辩权概念时，需要从以下方面去把握：(1)只有双务合同中才存在同时履行抗辩权，双务合同是当事人双方互负有给付义务的合同。(2)同时履行抗辫权行使的条件是没有先后履行顺序。(3)一方请求对方履行时，对方享有抗辩权，也就是说，未提出履行的一

31、方享有同时履行抗辩权。四、分析题(总题数：2，分数：30.00)27.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：15.00）_正确答案：(1)本条是关于表见代理的规定。(2)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。(3)该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维

32、护交易安全的目的。(4)表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理权；第四，相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(5)表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。)解析：具体分析参见 2004 年简答题第 57 小题。28.我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 89 条指出：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益。试分析该条法律规定。（分数：

33、15.00）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于善意取得的规定。(1 分) (2)善意取得，是指无权处分他人动产的合法占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产时系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于：保护善意受让人的利益，强化占有的公信力，保护交易安全。(2 分) (4)善意取得制度的构成要件包括：第一，标的物必须是依法可以流通的动产；第二，让与人无移转动产所有权的权利；第三，受让人通过有效交换而取得动产；第四，受让人取得动产时出于善意。(3 分) (5)善意取得制度的后果：导致动产所

34、有权的移转。让与人向受让人交付了动产，从受让人实际占有该动产时起，受让人就成为动产的合法所有人，原所有人的所有权归于消灭。让与人处分他人财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，作为不当得利返还给原所有人。(2 分) )解析：五、分析题(总题数：1，分数：20.00)29.某房地产开发公司(以下简称 A 公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价 4 000 元平方米。某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于 2004 年 2 月 1 日办理了付款交房的手续，并且约定 1年之内办理所有权证书。 某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在 2004 年 2 月 18 日将房屋钥匙交

35、给 A 公司下属的物业处保管。3 月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3 月 5 日，A 公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以 A 公司名义与某丙签订了购房合同，双方于 3 月 30 日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。 某甲于 2005 年 5 月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋。遭到某丙拒绝。某甲找到 A 公司交涉，A 公司负责人表示“一房二卖”的确是自已的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。 根

36、据上述案例，请回答： (1)A 公司与某甲的购房合同是否有效?为什么? (2)A 公司与某丙的购房合同是否有效?为什么? (3)该房屋的所有权应当归谁?为什么? (4)A 公司应对某甲承担什么法律责任?为什么?（分数：20.00）_正确答案：(1)A 公司与某甲的购房合同有效。因为，该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，所以，属合法有效的合同。 (2)A 公司与某丙的购房合同有效。因为，虽然 A 公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A 公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律

37、的有关规定。故合同合法有效。 (3)该房屋的所有权应当归某丙。(2 分)根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行登记，所以某丙是该房屋的所有权人。 (4)A 公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。)解析：本题考查的知识点是房屋买卖合同的效力及其所有权的取得。某甲虽然订立买卖合同在先，且取得了房屋的钥匙，意味着开发商事实上已经交付房屋，但根据城市房地产管理法第 35 条规定，房地产转让、抵押，当事人应当按照规定办理权属登记。根据 2001 年城市房屋权属登记管理办法第 5 条的规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。而甲没有办理登记手续，故不能取得房屋的所有权。而丙与开发商订立合同也为有效合同，并且办理了登记手续，故房屋所有权归丙。甲虽然不能取得房屋所有权，并不影响其与开发商签订合同的效力，开发商未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务，应当承担违约责任。除了支付违约金之外，造成损失的，还应当赔偿损失。