【学历类职业资格】专升本民法-71及答案解析.doc

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1、专升本民法-71 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.根据著作权法规定，中国公民的著作权( )。（分数：2.00）A.随作品的发表而自动产生B.随作品的创作完成而自动产生C.在作品以一定物质形态固定后自动产生D.在作品上加注版权标记后自动产生2.甲与乙两人之间存在房屋租赁合同关系。租赁合同期满后，承租人仍然使用该房并按照原合同如数交纳租金，出租人甲照收不误。在原租赁合同期满后( )。（分数：2.00）A.甲乙之间存在债权债务关系但不存在租赁合同关系B.甲乙双方都有违约行为C.承租人乙侵犯了甲的所有权D.甲乙双方都以积极的行为建立

2、了不定期租赁关系，当事人之间存在建立不定期租赁关系的要约和承诺3.我国著作权法中，与著作权系同一概念的是( )。（分数：2.00）A.作者权B.出版权C.版权D.专有权4.下列选项中，构成缔约过失责任情形的是( )。（分数：2.00）A.一物二卖B.达成购买房屋的协议，但是没有办理房屋过户手续C.未办理抵押登记的汽车抵押合同D.因家庭生活状况严重恶化不再履行赠与义务5.甲 1993 年离家出走，1998 年其妻乙向法院申请宣告甲死亡，1999 年人民法院依法宣告甲死亡，其房屋由乙继承。2000 年乙改嫁，2001 年又与后夫离婚。甲离家后南下，做生意赚了 200 元。1998 年 6 月，甲和

3、丙在教堂举行了婚礼，但没有办理结婚登记，1999 年生子丁。2001 年甲因病去世，则甲留下的 200 万元遗产的法定继承人是 ( )。（分数：2.00）A.乙B.丙C.丁D.乙、丙、丁6.不受著作权法保护的作品是( )。（分数：2.00）A.预测宅墓风水的书籍B.相声C.摄影作品D.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品7.下列不是邻接权的是( )。（分数：2.00）A.出版者权B.翻译者权C.录音录像制作者权D.表演者权8.被宣告为限制民事行为能力人的间歇性精神病人所订立的遗嘱( )。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.部分有效9.下列民事权利属于形成权的是

4、( )。（分数：2.00）A.留置权B.代理权C.催告权D.解除权10.关于不当得利的成立条件，下列说法错误的是( )。（分数：2.00）A.一方取得利益B.一方不一定受到损失C.取得利益与受到损害之间有因果关系D.取得利益没有合法依据11.土地承包经营权属于( )。（分数：2.00）A.用益物权B.债权C.担保物权D.所有权12.下列各项中属于法定孳息的是( )。（分数：2.00）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息D.供热管道输送的热力13.为了耕种自己的土地而必须经过他人土地的，可以在他人土地上成立通行权，该通行权在物权的权利体系中属于( )。（分数：2.00）A.相邻关系B

5、.地役权C.地上权D.土地使用权14.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起五年内不行使而消灭。该五年间属于( )。（分数：2.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间D.取得时效期间15.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有( )。（分数：2.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意 、D.法人书面授权16.教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，承担侵权责任的是( )。（分数：2.00）A.教唆人B.教唆人和限制民事行为能力人C.限制民事行为能力人D.教唆人和限制民事行为能力人的监护人17.中学生刘小东在暑

6、假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其 1000 元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才 13 岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是( )。（分数：2.00）A.刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘小东有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限D.刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商18.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以 1 万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于( )。（分数：2.00）

7、A.现实交付B.简易交付C.占有改定D.指示交付19.1982 年 1 月 1 日晚张某被人袭击打成重伤。经过长时间的访查，张某于 2000 年 6 月 30 日掌握确凿的证据证明将其打伤的人是李某。这时张某要得到法律保护，应当在何时前向李某提出赔偿请求( )。（分数：2.00）A.2002 年 1 月 1 日B.2001 年 6 月 30 日C.2001 年 1 月 1 日D.2002 年 6 月 30 日20.某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定：纺织厂向服装厂供给纯毛衣料 100 万米，按纺织厂提供的样品交货。纺织厂的交货经服装厂验收后，服装厂即将之加工成衣服销售。后购买衣服的消费

8、者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有 8%涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质属( )。（分数：2.00）A.重大误解B.民事欺诈C.违约行为D.侵权行为21.下列的诉讼时效期间不为 1 年的是( )。（分数：2.00）A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或拒付租金的D.国际货物买卖合同22.工商行政管理机关向公民颁发营业执照的行为，属于( )。（分数：2.00）A.行政确认B.行政许可C.行政特许D.行政奖励23.张某于 1995 年 2 月 1 日失踪，其妻李某于 1999 年 7 月 3 日向法院申请宣告张某死亡。法院

9、发出一年公告后，于 2000 年 8 月 4 日判决宣告张某死亡。依法，张某的死亡日期为( )。（分数：2.00）A.1995 年 2 月 1 日B.1999 年 7 月 3 日C.2000 年 7 月 3 日D.2000 年 8 月 4 日24.赵凡生前租住单位所有的三居室住房一套，另有存款 5 万元、摩托车 1 辆、彩电 1 台、国库券若干。赵凡妻早故，儿子、女儿与其分家单过。1992 年赵凡因公致残，单位发给 4500 年己抚恤金。1993 年 6 月，赵凡因车祸死亡，保险公司因其在保险单中未填写受益人，遂将 7000 元保险金交给了赵凡的儿子。依法律规定，赵凡的遗产包括( )。（分数：

10、2.00）A.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金B.住房、存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金C.存款、摩托车、彩电、国库券、保险金D.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金25.王某创作作品时，李某为其提供了大量资料，现该作品已出版，著作权归( )。（分数：2.00）A.王某B.李某C.王某和李某D.法院指定26.委托作品的著作权，在当事人没有明确约定的情况下，著作权属于( )。（分数：2.00）A.委托人B.第三人C.委托人和受托人D.受托人27.下列关于定金合同的说法中，正确的是( )。（分数：2.00）A.收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金B.定金合同不要求采取书面

11、形式，只需交付即可C.定金数额最高不超过主合同标的额的 25%D.定金合同是诺成性合同28.单务民事法律行为是指( )。（分数：2.00）A.民事法律行为的一方当事人只负有义务，而另一方当事人只享有权利B.只需依一方当事人的意思便可成立的法律行为C.行为双方都为一人的法律行为D.产生的民事权利和义务单一的法律行为29.既属于有偿合同，又属于实践合同的是( )。（分数：2.00）A.定金合同B.租赁合同C.保险合同D.赠与合同30.下列现象中，违反民法平等原则的是( )。（分数：2.00）A.甲公民(年满 25 周岁)可以结婚，而乙公民(13 周岁)不能结婚B.甲公民(登记为综合类证券公司)可以

12、从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务C.国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D.某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.自然人的权利能力可以抛弃。( )（分数：2.00）A.正确B.错误32.在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为继续有效。( )（分数：2.00）A.正确B.错误33.关于个人合伙入伙，没有约定的必须经全体合伙人一致同意，只要有一个合伙人没有同意即不得入伙。( )（分数：2.00）A.正确B.错误3

13、4.在当事人没有约定，法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中财产所有权的转移时间是标的物交付时。( )（分数：2.00）A.正确B.错误35.遗赠是单方、要式法律行为。( )（分数：2.00）A.正确B.错误36.根据我国继承法的规定，放弃继承和放弃受遗赠可采取的行为方式是：放弃继承只能采明示方式；放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式。( )（分数：2.00）A.正确B.错误37.待诉讼时效中断的事由结束后诉讼时效重新开始计算。( )（分数：2.00）A.正确B.错误38.甲创作一部小说，已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁

14、应向甲、乙、丙付酬。( )（分数：2.00）A.正确B.错误39.保管合同是有偿合同。( )（分数：2.00）A.正确B.错误40.根据代理权产生依据的不同，可将代理分为法定代理、指定代理与委托代理。( )（分数：2.00）A.正确B.错误三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第八十九条指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”请要求根据民法原理评析。（分数：8.00）_4

15、2.简述用益物权和担保物权的区别。（分数：8.00）_43.简述要约与要约邀请的区别。（分数：8.00）_四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.试论违约损害赔偿的特征。（分数：16.00）_五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套(价值 20 万元)由其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承，另外 10 万元给其女友常珊珊。2001年 12 月 8 日，孙长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7月 8 日，孙长江因

16、车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券 6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款14 万元。问：(1)孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的?为什么?(2)对孙长江的遗产应当如何分割?理由是什么?(3)如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿?根据是什么?（分数：15.00）_46.甲在清理父亲遗物时发现一块奇石，误以为为其父所有，遂将其雕刻成石雕，其好友乙见后十分喜欢，以 6 万元购买。后丙向甲索要该石，方知该石是其父借用观赏的。该石当时价值 5 000 元。双方就返还该石发生

17、纠纷，诉至法院。问：(1)甲将奇石雕刻后石雕的所有权归谁所有?为什么?(2)乙能否取得该石雕的所有权?为什么?（分数：15.00）_专升本民法-71 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.根据著作权法规定，中国公民的著作权( )。（分数：2.00）A.随作品的发表而自动产生B.随作品的创作完成而自动产生 C.在作品以一定物质形态固定后自动产生D.在作品上加注版权标记后自动产生解析：2.甲与乙两人之间存在房屋租赁合同关系。租赁合同期满后，承租人仍然使用该房并按照原合同如数交纳租金，出租人甲照收不误。在原租赁合同期满后( )。（分数：2

18、.00）A.甲乙之间存在债权债务关系但不存在租赁合同关系B.甲乙双方都有违约行为C.承租人乙侵犯了甲的所有权D.甲乙双方都以积极的行为建立了不定期租赁关系，当事人之间存在建立不定期租赁关系的要约和承诺解析：3.我国著作权法中，与著作权系同一概念的是( )。（分数：2.00）A.作者权B.出版权C.版权 D.专有权解析：4.下列选项中，构成缔约过失责任情形的是( )。（分数：2.00）A.一物二卖B.达成购买房屋的协议，但是没有办理房屋过户手续C.未办理抵押登记的汽车抵押合同D.因家庭生活状况严重恶化不再履行赠与义务 解析：5.甲 1993 年离家出走，1998 年其妻乙向法院申请宣告甲死亡，1

19、999 年人民法院依法宣告甲死亡，其房屋由乙继承。2000 年乙改嫁，2001 年又与后夫离婚。甲离家后南下，做生意赚了 200 元。1998 年 6 月，甲和丙在教堂举行了婚礼，但没有办理结婚登记，1999 年生子丁。2001 年甲因病去世，则甲留下的 200 万元遗产的法定继承人是 ( )。（分数：2.00）A.乙B.丙C.丁 D.乙、丙、丁解析：6.不受著作权法保护的作品是( )。（分数：2.00）A.预测宅墓风水的书籍 B.相声C.摄影作品D.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品解析：7.下列不是邻接权的是( )。（分数：2.00）A.出版者权B.翻译者权 C.录音

20、录像制作者权D.表演者权解析：8.被宣告为限制民事行为能力人的间歇性精神病人所订立的遗嘱( )。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.部分有效 解析：9.下列民事权利属于形成权的是( )。（分数：2.00）A.留置权B.代理权C.催告权D.解除权 解析：10.关于不当得利的成立条件，下列说法错误的是( )。（分数：2.00）A.一方取得利益B.一方不一定受到损失 C.取得利益与受到损害之间有因果关系D.取得利益没有合法依据解析：11.土地承包经营权属于( )。（分数：2.00）A.用益物权 B.债权C.担保物权D.所有权解析：12.下列各项中属于法定孳息的是( )。（分数：2.00

21、）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息 D.供热管道输送的热力解析：13.为了耕种自己的土地而必须经过他人土地的，可以在他人土地上成立通行权，该通行权在物权的权利体系中属于( )。（分数：2.00）A.相邻关系B.地役权 C.地上权D.土地使用权解析：14.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起五年内不行使而消灭。该五年间属于( )。（分数：2.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间 D.取得时效期间解析：15.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有( )。（分数：2.00）A.保证能力B.充足盈余C.法

22、人主管机关同意 、D.法人书面授权 解析：16.教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，承担侵权责任的是( )。（分数：2.00）A.教唆人B.教唆人和限制民事行为能力人C.限制民事行为能力人D.教唆人和限制民事行为能力人的监护人 解析：17.中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其 1000 元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才 13 岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是( )。（分数：2.00）A.刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘小东有权

23、要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D.刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商解析：18.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以 1 万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于( )。（分数：2.00）A.现实交付B.简易交付C.占有改定 D.指示交付解析：19.1982 年 1 月 1 日晚张某被人袭击打成重伤。经过长时间的访查，张某于 2000 年 6 月 30 日掌握确凿的证据证明将其打伤的人是李某。这时张某要得到法律保护，应当在何时前向李某提出赔偿请求( )。（分数：2.00）A.2002 年 1 月 1 日B.2001 年

24、 6 月 30 日 C.2001 年 1 月 1 日D.2002 年 6 月 30 日解析：20.某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定：纺织厂向服装厂供给纯毛衣料 100 万米，按纺织厂提供的样品交货。纺织厂的交货经服装厂验收后，服装厂即将之加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有 8%涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质属( )。（分数：2.00）A.重大误解 B.民事欺诈C.违约行为D.侵权行为解析：21.下列的诉讼时效期间不为 1 年的是( )。（分数：2.00）A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未

25、声明的C.延付或拒付租金的D.国际货物买卖合同 解析：22.工商行政管理机关向公民颁发营业执照的行为，属于( )。（分数：2.00）A.行政确认B.行政许可 C.行政特许D.行政奖励解析：23.张某于 1995 年 2 月 1 日失踪，其妻李某于 1999 年 7 月 3 日向法院申请宣告张某死亡。法院发出一年公告后，于 2000 年 8 月 4 日判决宣告张某死亡。依法，张某的死亡日期为( )。（分数：2.00）A.1995 年 2 月 1 日B.1999 年 7 月 3 日C.2000 年 7 月 3 日D.2000 年 8 月 4 日 解析：24.赵凡生前租住单位所有的三居室住房一套，另

26、有存款 5 万元、摩托车 1 辆、彩电 1 台、国库券若干。赵凡妻早故，儿子、女儿与其分家单过。1992 年赵凡因公致残，单位发给 4500 年己抚恤金。1993 年 6 月，赵凡因车祸死亡，保险公司因其在保险单中未填写受益人，遂将 7000 元保险金交给了赵凡的儿子。依法律规定，赵凡的遗产包括( )。（分数：2.00）A.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金B.住房、存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金C.存款、摩托车、彩电、国库券、保险金D.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金 解析：25.王某创作作品时，李某为其提供了大量资料，现该作品已出版，著作权归( )。（分数：2.00）

27、A.王某 B.李某C.王某和李某D.法院指定解析：26.委托作品的著作权，在当事人没有明确约定的情况下，著作权属于( )。（分数：2.00）A.委托人B.第三人C.委托人和受托人D.受托人 解析：27.下列关于定金合同的说法中，正确的是( )。（分数：2.00）A.收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金 B.定金合同不要求采取书面形式，只需交付即可C.定金数额最高不超过主合同标的额的 25%D.定金合同是诺成性合同解析：28.单务民事法律行为是指( )。（分数：2.00）A.民事法律行为的一方当事人只负有义务，而另一方当事人只享有权利 B.只需依一方当事人的意思便可成立的法律行为C.行为

28、双方都为一人的法律行为D.产生的民事权利和义务单一的法律行为解析：29.既属于有偿合同，又属于实践合同的是( )。（分数：2.00）A.定金合同 B.租赁合同C.保险合同D.赠与合同解析：30.下列现象中，违反民法平等原则的是( )。（分数：2.00）A.甲公民(年满 25 周岁)可以结婚，而乙公民(13 周岁)不能结婚B.甲公民(登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务C.国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D.某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先订立合同

29、的权利 解析：二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.自然人的权利能力可以抛弃。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：32.在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为继续有效。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：33.关于个人合伙入伙，没有约定的必须经全体合伙人一致同意，只要有一个合伙人没有同意即不得入伙。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：34.在当事人没有约定，法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中财产所有权的转移时间是标的物交付时。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：35.遗赠是单方、要式法律行为。( )（分数：2.00）A.正确

30、B.错误解析：36.根据我国继承法的规定，放弃继承和放弃受遗赠可采取的行为方式是：放弃继承只能采明示方式；放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：37.待诉讼时效中断的事由结束后诉讼时效重新开始计算。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：38.甲创作一部小说，已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应向甲、乙、丙付酬。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：39.保管合同是有偿合同。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：40.根据代理权产生依据的不同，可

31、将代理分为法定代理、指定代理与委托代理。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第八十九条指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”请要求根据民法原理评析。（分数：8.00）_正确答案：(最高人民法院此项解释涉及到民法的两个基本原理：共同共有关系和善意取得制度。共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有财产所有权，分为按份共有和共

32、同共有。共同共有是两个或两个以上的人对某项共有财产不分份额地共同享有权利、共同承担义务。共同共有人只能共同行使权利，包括对财产处分权的行使；在未经其他共有人同意的情形下，既不能处分共有财产的全部，也不能处分共有财产的一部分。最高人民法院此项司法解释规定在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但法律为了保护交易的安全和第三人的利益，同时确定了善意取得制度。善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人时，如果受让人取得该动产系出于善意，则原动产所有人不得要求受让人返还。最高人民法院的上述司法解释，正式确认了我国的善意取得制度。一方面体现了对权

33、利人的保护，另一方面体现了对善意第三人利益的保护和对交易安全的保护。)解析：42.简述用益物权和担保物权的区别。（分数：8.00）_正确答案：(用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别：(1)设置用益物权的目的在于享有对他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而设置担保物权则在于实现物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现；(2)用益物权多为具有独立性的主权利，其存在不必以其他权利为前提条件，而担保物权则具有从属性质，其存在以权利人对物之所有人或者关系人享有债权为前提；(3)用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然；(4)用益物权客体的价值形态如果发生变化，就

34、会对权利人使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在(担保物权以变形物为客体而继续存在)。)解析：43.简述要约与要约邀请的区别。（分数：8.00）_正确答案：(要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是指当事人向他人作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。两者之间的区别在于：(1)要约具有缔约的目的，要约邀请则是希望他方向自己发出要约；(2)要约一旦发出，就对要约人和受要约人都产生一定的拘束力，而要约邀请一般没有约束力；(3)要约的内容须具体确定，具备合同成立的主要条款，而要约邀请无此要求；(4)要约原则上要

35、向特定的人发出，而要约邀请既可向特定人发出，也可以向不特定人发出。)解析：四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.试论违约损害赔偿的特征。（分数：16.00）_正确答案：(违约损害赔偿具有以下特征：(1)损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。虽然在合同不成立、无效或者被撤销的场合都有可能发生损害赔偿责任，但是违约损害赔偿与这些缔约之际所生的损害赔偿是根本不同的。违约损害赔偿以合法有效的合同关系的存在为前提，是债务人不履行其依合同所应当承担的义务的法律后果，而缔约过失损害赔偿责任则是缔约主体在合同关系尚未合法建立以前所承担的责任，由于此时合同关系还没有依法成立、合同债务尚未发生，

36、因此该责任的适用不以合同债务的不履行为前提。(2)损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿的主要目的在于弥补或者填补债权人因违约行为所遭受的损失，因此具有补偿性。损害赔偿的这一特性是符合等价交换的交易原则的，因为任何民事主体一旦造成他人财产损害，都必须以等量的财产予以补偿，损害与补偿之间具有等价性。不过，我国合同法也例外地承认损害赔偿的惩罚性。合同法第一百一十三条第二款所确立的损害赔偿属于惩罚性损害赔偿。所谓惩罚性损害赔偿，是指由法院判令加害人支付给受害人的超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿主要适用于侵权行为纠纷，其目的在于惩罚不法行为人，制止不法行为的发生，慰藉受害人

37、心理上的痛苦。我国合同法的上述规定仅针对经营者销售中的欺诈行为。旨在保护消费者的权益。不过，需要注意的是，虽然惩罚性赔偿在侵权行为法中有很大的适用空间，但在合同法中却不宜过多地采用，因为这一方式不但不符合等价交换的原则，而且将会给合同当事人带来极大的不确定的风险，不符合交易的要求。(3)损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订约时可以在合同中预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱，也可以约定损害赔偿额的计算方法。同时，当事人还可以在法律规定的范围内事先约定免责条款以限制或者免除未来可能要承担的包括损害赔偿责任在内的违约责任。这都使得损害赔偿责任具有一定程度的任意性。(4)损

38、害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。一方当事人违反合同以后，另一方当事人不仅可能会遭受现有财产的损失，而且也可能会遭受可得利益损失，对于这些损失，违约方当事人都应当赔偿。只有赔偿了守约方的全部损失，才能使守约方的利益处于犹如合同得到正常履行后的状况，由此才能有效地督促债务人履行合同债务。)解析：五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套(价值 20 万元)由其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承，另外 10 万元给其女友常珊珊。2001年 12 月 8 日，孙

39、长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7月 8 日，孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券 6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款14 万元。问：(1)孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的?为什么?(2)对孙长江的遗产应当如何分割?理由是什么?(3)如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿?根据是什么?（分数：15.00）_正确答案：(1)继承法第二十条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱；立有数份遗嘱，内容相抵触的，以

40、最后的遗嘱为准；自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。孙长江的第一份遗嘱是公证遗嘱，第二份遗嘱是自书遗嘱。根据上述法律规定，孙长江所立的第二份遗嘱不能变更第一份公证遗嘱。所以第一份遗嘱是有效的。(2)继承法第十六条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。继承法第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限；继承人放弃继承的，对

41、被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。继承法第三十四条规定：执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应缴纳的税款和债务。因为孙长江的第一份公证遗嘱有效，所以遗产应当根据第一份遗嘱进行分割。孙长江的弟弟和妹妹获得其个人所有的房屋和存款是遗嘱继承性质，而孙长江的女友常珊珊获得 10 万元存款属遗赠性质。由于孙长江尚欠朋友王玉山借款 14 万元，根据继承法的规定，从被继承人死亡之时起到遗产分割处理完毕之前，首先应当清偿被继承人孙长江的债务，然后将剩余的遗产进行分割。如果继承人不表示放弃继承，而受遗赠人明确表示接受遗赠的话，在清偿债务后，按照第一份遗嘱分割遗产。(3)根据继承法第三十三条的规定，孙长

42、江的遗产被分割后，其所欠债务应当根据各继承人和被遗赠人所继承财产的多少由继承人和被遗赠人按比例分担。)解析：46.甲在清理父亲遗物时发现一块奇石，误以为为其父所有，遂将其雕刻成石雕，其好友乙见后十分喜欢，以 6 万元购买。后丙向甲索要该石，方知该石是其父借用观赏的。该石当时价值 5 000 元。双方就返还该石发生纠纷，诉至法院。问：(1)甲将奇石雕刻后石雕的所有权归谁所有?为什么?(2)乙能否取得该石雕的所有权?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(1)归甲所有。因为甲用其劳动将一块价值 5000 元的奇石加工为一价值 6 万元的石雕。这是一种添附行为，如果要恢复原状是不可能或不经济的，因此，新物宜为加工人所有，但应给丙 5000 元材料费。(2)可以。根据上一问题的回答，因为甲已经取得该石雕的所有权，所以有权对该石雕占有、使用、处分、收益。又甲与乙订立的合同合法有效，所以乙可以取得该石雕的所有权。)解析：