[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷271及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 271 及答案与解析一、选答题1 材料一：习近平在全国政法工作电视电话会议上要求，全国政法机关要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待，全力推进平安中国、法治中国、过硬队伍建设，深化司法体制机制改革，坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步增强人民群众安全感和满意度，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，保证中国特色社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进。材料二：中央政法委书记孟建柱强调，当前政法机关必须将政法工作置于全面建成小康社会的大局中来思考、来谋划，把建设平安中国作

2、为政法工作的奋斗目标来追求。群众看政法，首先看平安。平安稳定是人民幸福安康的基本要求，是改革发展的基本前提。政法综治部门要从更高起点、更高层次上全面深化平安建设，努力完善立体化社会治安防范体系和公共安全体系，使人民群众安全感、满意度明显上升，社会平安稳定总体状况进入良性循环轨道，努力提高平安中国建设水平。要以人民群众对社会平安的需求为导向，加大矛盾纠纷排查化解力度，加大对严重刑事犯罪的防范打击力度，坚决维护人民群众合法权益。要以机制创新为动力，积极推进平安建设网络化、信息化、社会化，最广泛地组织动员人民群众投身平安建设，创建人民群众追求的、实实在在的平安。要进一步提升平安市、县创建活动水平，以

3、基层平安促进大局平安，以各地平安促进中国平安建设。问题：请结合当前政法领域中“平安中国” 建设的重点工作，围绕 “以人为本”和“ 保障改善民生” ，谈谈你对社会主义法治理念中 “执法为民 ”基本要求的理解。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3不少于 400 字。2 案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己 10 万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某 1 万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵某扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，

4、强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需 10 万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将 10 万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经死亡。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。问题：1陈某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪?为什么?2高某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构

5、成何种犯罪?为什么?3陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?4高某在公园取得李某 10 万元的行为是否另外构成敲诈勒索罪?为什么?5陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?6高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?7高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?3 案情：犯罪嫌疑人魏某因涉嫌贪污罪，被 A 直辖市检察机关立案侦查，在立案之后，魏某收到风声，逃至国外，通缉 1 年后无法到案。为了减少国家财产的损失，检察院要求法院启动没收违法所得程序。经查，魏某的财产集中在他位于 A 直辖市的 6000 平方米大别墅中，请根据刑事诉讼法及相关司法解释的内容，回答以下问题。问题：1没收违法所

6、得启动程序的条件有哪些?2检察院申请进行的没收违法程序，由哪个人民法院进行管辖?是否需要开庭审理?3在没收违法所得的程序中，如果魏某到案，法院应当如何处理?4假设本案被告人魏某没有逃跑，被检察院以贪污罪起诉至人民法院，如果审理过程中，被告人出逃，法院能否直接没收违法所得?应当如何处理? 如果审理被告人死亡，法院能否直接没收违法所得?应当如何处理?4 案情：甲和乙订立一份买卖农用三轮车的合同，约定甲在 8 月底将一部已行驶 2万公里的农用三轮车交付给乙，价款 5 万元；乙交付给甲定金 10000 元，交车后15 日内余款付清。合同还约定，甲晚交车 1 天，扣除车款 100 元，乙晚交款 1 天，

7、应多交车款 100 元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金 8000 元。合同订立后，该农用三轮车因外出运货耽误，未能在 8 月底以前返回。9 月 1 日，三轮车在途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损。甲将三轮车交给丙修理，因为随身未带够现金，将手表押给丙后，将车开走。甲于 9 月 10 日将三轮车交付给乙。10 天后，乙驾车运货，因疏忽大意将路人丁撞伤。乙处理完事故后，发现三轮车有毛病，经检查，该发动机经过大修理。乙遂拒绝支付余款，要求退还三轮车，并要求甲双倍返还定金，支付 8000 元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失 5000 元。甲意识到

8、对自己不利，即提出三轮车未办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。问题：1农用三轮车买卖合同是否有效?为什么?2三轮车受损后，损失应由谁承担?为什么?3丙占有甲的手表成立何种法律关系?4乙能否要求退车? 为什么 ?5乙能否同时请求甲支付 8000 元违约金和支付每天 100 元的迟延履行违约金?为什么?6乙能否同时要求甲赔偿损失并支付违约金?为什么7丁应当向谁主张侵权责任?为什么?5 案情：居住在甲市 A 区的王某到位于甲市 B 区的星星幼儿园接 5 岁的小孩王某某回家，恰好碰见另一 4 岁小孩李某某将王某某推倒在地，王某怒不可遏，冲上前去掌掴李某某。李某某的父亲李某(居住在甲市 C 区)惊

9、觉，遂与王某理论。王某不屑，对李某拳打脚踢，导致李某手臂骨折，全身软组织挫伤，经鉴定为轻微伤。李某认为王某对小孩李某某造成了精神损害，要求王某向他及小孩李某某赔礼道歉，赔偿李某某的精神损失费 1000 元，并赔偿自己的医疗费、误工费、营养费等 5000元。王某不理，李某欲诉讼解决该纠纷。问题：1本案中哪些法院有管辖权?2本案的当事人如何确定?3在案件审理过程中，李某称当时有一位 6 岁小孩陈某某就在现场，欲申请陈某某出庭作证。王某则称陈某某年纪太小，不能作证。法院应当如何处理?4在案件审理过程中，王某对“轻微伤” 的鉴定意见有异议，认为李某不过是皮肉擦伤，伤情鉴定过重，不认可该鉴定意见。人民法

10、院应当如何处理?5本案审理完毕后，王某拒绝接收判决书，也没有同住成年家属，送达人可以如何处理?6 案情：王某于 2009 年 12 月 15 日向卫生部申请政府信息公开，申请内容涉及公开职业病会诊所需检查项目及标准等事项。卫生部政务公开办公室针对上述申请于2009 年 12 月 31 日作出答复。王某不服，于 2010 年 1 月 18 日向卫生部申请行政复议，卫生部行政复议办公室于当日收到王某的行政复议申请，但一直未作出复议决定。王某不服，于 2011 年 9 月 14 日，向法院提起行政诉讼，并主张卫生部的不作为给其健康权造成了侵害而请求赔偿。卫生部辩称王某的起诉期限已经超过。问题：1本案

11、应由哪个法院管辖?2王某的复议申请，卫生部何日受理的?为什么?3卫生部的辩称是否成立?为什么?4王某的赔偿请求是否应当得到支持?5受诉法院应当如何判决?7 【材料】2012 年，一网友发帖称，自己网购物品和卖家描述的不一样，沟通不成，遂给了卖家一个差评，卖家后来竟然寄了一套寿衣过来。后经记者调查得知，这名买家交易次数已近 400 次，在其购物评价中，从 2011 年 10 月至 2012 年 4 月间，该网友给卖家的中评和差评多达数十个，其中包括付邮试用 6 元、10 元的商品。为此，有网友质疑，发帖人是不是职业差评师，通过差评来要求商家退款补偿。近年来，网购日益活跃所催生的不仅有所谓“职业差

12、评师” ，还有“专业修改中差评师”。据调查得知，如果给淘宝卖家差评，就会遭到寄忌讳物品、“ 登门服务”等骚扰，而这些骚扰“ 专业修改中差评师 ”的“服务”。对此，有网友表示， “职业差评师”本身就是不道德的，收到忌讳物品纯属自作自受；有人则认为，“专业修改差评师”通过威胁、恐吓的方式要求买家删除评价记录的行为，已违反治安管理处罚法的相关规定，应当受到相应的行政处罚；还有人认为，“专业修改差评师” 的骚扰行为之所以大行其道，主要原因是缺乏职权部门的监管和处罚，有关部门应对寄送忌讳物品的行为加以严惩。治安管理处罚法第 42 条：写恐吓信或以其他方法威胁他人人身安全，将可能被处以 5 日以下行政拘留

13、或处以 500 元以下罚款，情节较严重的，可能会被处以 510 日行政拘留，并处以 500 元以下罚款。问题：根据以上材料，请结合所学法理学知识，谈谈你对各方认识的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 271 答案与解析一、选答题1 【正确答案】 建设平安中国体现了执法为民的社会主义法治理念。执法为民是社会主义法治的本质要求，平安中国则要求政法机关必须以广大人民的根本利益为出发点，同时，引导和帮助人民群众学法用法，遵纪守法。“平安中国” 与“以人为本”、“保障和改善民生”存在着密切关

14、联：其一，“平安中国” 体现了坚持以人为本的要求。(1)政法机关把广大人民群众的重要关切转化为执法工作的具体目标，努力完善立体化社会治安防范体系和公共安全体系，使人民群众安全感、满意度明显上升；(2)政法机关把广大人民群众的安全感、满意度作为评判政法工作的重要标准，加大矛盾纠纷排查化解和对严重刑事犯罪的防范打击力度，坚决维护了人民群众合法权益。其二，着眼于保障和改善民生。政法机关把改善民生作为工作的第一要务，积极推进平安建设网络化、信息化、社会化，一步提升平安市、县创建活动水平，切实改善了民生的平安保障。“平安中国” 建设蕴含着执法为民的社会主义法治理念，贯彻落实这一认识，不仅是当前政法机关重

15、点工作成功的前提，更是社会主义法治建设成功的前提，唯有如此，才能真正实现政法：工作的法律效果、社会效果和政治效果的高度有机统一。2 【正确答案】 1构成抢劫罪而非绑架罪；因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。2构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。3构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某与高某就非法拘禁罪成立共同犯罪。4不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。5不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。6不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。7成立自首与重大立功，因为被检举人有

16、可能被判处无期徒刑以上的刑罚。3 【正确答案】 1根据刑事诉讼法第 280 条第 1 款的规定，没收违法所得启动的条件为：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉 1 年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。2根据刑事诉讼法第 281 条的规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。本题即为 A 市中级人民法院。3根据刑事诉讼法第 283 条第 1 款的规定，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被

17、抓获的，人民法院应当终止审理。4根据刑事诉讼法解释第 520 条的规定，在审理案件过程中，被告人死亡或者脱逃，符合没收违法所得的规定的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。因此，魏某如果在审理的过程中出逃或者死亡，法院不能直接没收违法所得，必须要由人民检察院向法院提出没收违法所得的申请。4 【正确答案】 1该买卖合同有效。合同法第 44 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而并无法律规定车辆买卖合同需要以登记过户作为买卖合同的生效要件。物权法第 15 条明文确立了物权变动与合同效力相区分的原则，物权是否变动已经不能

18、再影响合同的效力。物权法第 24 条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，登记只是车辆权属变动的对抗要件，并不是物权变动要件，更不是合同生效要件，三轮车未登记过户不影响甲乙之间买卖合同的效力。2三轮车受损的损失由甲承担。合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，在农用三轮车受损时，甲尚未向乙交付三轮车，因而三轮车所受的损失应由甲承担。3丙占有甲的手表成立动产质权法律关系。本案中，甲将三轮车交给丙维修，双方存在承揽合同关系，因

19、为甲无钱支付维修费，丙有权将三轮车留置。甲为了避免三轮车被留置，将自己的手表质押给丙，丙取得了对甲之手表的质权。4乙能要求退车。合同法第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本题中，甲乙买卖的是一辆旧三轮车，而且该三轮车发动机经过大修，因发动机故障是重大质量瑕疵，所以乙可以选择退车这种违约责任形式。5乙可以同时请求甲支付 8000 元违约金和支付每天 100 元的迟延履行违约

20、金。因为，这两种违约金适应的情形并不相同，而甲同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为，故这两种违约金责任可以并用。6乙不能同时要求甲赔偿损失并支付违约金。合同法第 114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 可见，支付违约金与赔偿实际损失两种责任形式不能并用，在有违约金的情形，违约金优先，双方可以根据实际损失来调整违约金的数额。7乙可以向三轮车投保的保险公司要求损害赔偿，不足部分，可以要求乙承担赔偿责任。侵权责任法第 50 条规定：“当事人之间已经以

21、买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”本题中，乙驾驶三轮车发生交通事故，应当承担侵权责任。甲作为三轮车所有人，并不承担侵权责任。5 【正确答案】 1民事诉讼法第 28 条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。因此，本案中甲市 B 区作为侵权行为地、甲市 A 区作为被告住所地，其人民法院有管辖权。2本案中，原告应为李某、李某某，被告为王某。民事诉讼法第 48 条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本案中，李某、李某某享

22、有当事人诉讼权利能力，能够以自己的资格作为案件当事人，起诉后，便实际地成为本案的当事人；王某同样具有当事人诉讼权利能力，其应诉后也实际地成为本案的当事人。3法院应当通知陈某某出庭作证。民事诉讼法第 72 条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此，尽管陈某某年仅 6 岁，但只要能正确表达意思，都可以作为证人出庭作证，认为“年纪太小，不能作证” 的看法是错误的。因此人民法院应当通知陈某某出庭作证。4法院应当通知鉴定人出庭作证。民事诉讼法第 78 条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意

23、见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，法院应当通知鉴定人出庭作证。5送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把送达文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。民事诉讼法第 86 条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织活着所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把送达文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住

24、所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。6 【正确答案】 1本案应由卫生部所在地的中级人民法院管辖。2王某的复议申请，卫生部于 2010 年 1 月 18 日受理的。行政复议法规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在 5 日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。本案中，王某的行政复议申请既不属于上述不予受理的情形，亦不属于其他行政复议机关应予受理的情形，应依法认定卫生部于 2

25、010 年 1 月 18 日受理了王某的行政复议申请。3卫生部的辩称不能成立。根据行诉法解释，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。本案中，卫生部在收到王某的行政复议申请后，一直未作出行政复议决定，也未告知诉权和起诉期限。王某于 2011 年9 月 14 日提起行政诉讼，没有超过 2 年的最长保护期限。4不应得到支持。因为卫生部的复议不作为与王某的

26、身体健康程度之间不存在国家赔偿法所认可的因果关系。5受诉法院应当判决卫生部在一定期限内作出复议决定。7 【正确答案】 “ 职业差评师 ”的做法合法但不合理，而 “专业修改中差评师”的做法既不合法又不合理。所谓“合法” 是指权利行使的主体、权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定，而对于权利的限制须遵循“法无禁止即自由” 的规定；“合理”是指该行为符合社会整体价值观的目的正当、手段合理和结果均衡。“职业差评师”的做法合法但不合理：其一，法律并不禁止网购者对其供应商所提供的产品和服务进行评价，在这一“ 意思自治 ”领域内，网购者有权利给出差评，即使是 “职业差评师”产生和存在，法律并未予以禁止，因

27、此其做法具有合法性；其二，“ 职业差评师”的产生和存在虽然合法，但就社会整体价值观而言，其目的并不是为了客观评价供应商的产品和服务，其手段是以差评为职业，其结果是利用网购平台的规则将服务商置于相当不利的境地，因此其做法并不具备道德价值上的可接受性。“专业修改中差评师”的做法既不合法又不合理：其一，“ 专业修改中差评师 ”的做法已经超出法律规定的权利边界，通过威胁、恐吓的方式要求买家删记录的行为，已然违反了治安管理处罚法的相关规定，这一类做法并非法律所赋予的权利；其二，即使向给出差评的买家寄送忌讳物品、“登门服务” 等骚扰行为不违法，也有悖于社会整体价值观，其目的显失正当，所采用的手段也不合理，其结果是将卖家与买家推向对立的境地而失去均衡。综上所述，无论是卖家还是买家，其行为均须满足合法性与合理性的要求。如果出现了以差评和修改差评为职业的角色，则职权部门有必要重新设计监管规则，以建立网络购物的秩序，这一秩序，既要保障买家与卖家的自由，还要合乎常理，满足正义的要求。进一步而言，职权部门对于此类行为的监管，必须遵循“三个效果统一 ”的要求，即以法律效果为前提，以法律为准绳，兼顾作为目的的政治效果和社会效果，为网购创造一个良好的法治环境。