[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试244及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 244 及答案与解析一、分析题1 案情：甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期 3 个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第 2 个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。1 甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么? 2 假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?3 假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书

2、面仲裁协议是否成立?为什么 ? 4 达成第 3 题中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?为什么? 5 假设仲裁庭做出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理? 6 赵某(男，1983 年 8 月 8 日生)游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000 年 7 月 7 日，赵某让钱某(男，1983 年 6 月 6 日生)给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说：“这不关你的事!”钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手

3、小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某(男，1983 年5 月 5 日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：“你的儿子已经被我们绑架了，拿 50 万元来赎人，否则你儿子的便没命了。”赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于 1999 年 4 月 4 日，在盗窃了李某家 5000 元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于 1999 年3 月 3 日参与一起绑架案，分得赎金 3000

4、元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。根据上述案情，回答以下问题：6 本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪? 7 哪些人各个有哪些法定的量刑情节?8 案情:赵某于 2007 年 5 月因抢夺罪一审被甲县人民法院判处有期徒刑 5 年。判决宣告后，赵某没有上诉，县人民检察院没有抗诉。年底全院检查工作时，院长发现该案认定事实有误，且适用法律错误，应为一起抢劫案件，于 2008 年 1 月决定提起再审，并指令原审判该案的合议庭重新审理。甲县人民法院不开庭审理了此案，并于 2008 年 9 月判决赵某犯抢劫罪，判处有期徒刑 10 年，同时规定“本判决是终审判决，不得上诉

5、、抗诉。”问：本案审判监督程序存在哪些错误?说明理由。8 郭冬是个体户老刘的雇工。2009 年 3 月 8 日，郭冬开车拉货返回老刘的商店途中，撞伤了下班后回家的卢小美。卢小美住院治疗一个多月后，要求郭冬赔偿。经郭冬所在街道的人民调解委员会主持，卢小美与郭冬达成协议：郭冬一次性赔偿给卢小美 2 万元，卢小美以后不得再以此事提出其他要求。卢小美出院一个月后按医院的要求进行复查，结果表明，因创伤不能根治，将会留有后遗症。卢小美觉得郭冬的赔偿太少，又去与郭冬交涉，但郭冬拒绝再给卢小美任何赔偿。卢小美欲向法院起诉。9 设一审法院受理案件后，主持调解，卢小美与郭冬达成调解协议，由郭冬再付给卢小美 1 万

6、元。法院向卢小美送达调解书时，卢小美表示郭冬给的赔偿还是太少，拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失败，遂要双方当事人回去好好商量一下，意见一致了再来法院。法院的做法是否正确?10 设经过法院主持调解，卢小美与郭冬达成协议。由郭冬再向卢小美赔偿 1 万元，并且当庭将钱款交付。这些情况均被记人笔录，双方当事人、审判人员、书记员都签了名。次日，卢小美反悔。在这种情况下，调解的效力如何?为什么?11 设卢小美在反悔时，声称法院在调解之前没有征得其同意，并且在调解过程中，审判员 A 也几次向卢小美声明，本院的院长与郭冬的父亲是表兄弟，暗示卢小美见好就收。正是在这种压力下，卢小美才同意调解。

7、在这种情况下，卢小美可以采取何种补救措施? 为什么?11 案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3月 1 日擅自决定与乙公司再签订一

8、份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊

9、公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题 12 大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？13 甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？14 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？15 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？16 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？17 甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？18 丙

10、公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？19 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？二、论述题20 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，像个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。” 乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭

11、此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 三、选答题21 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对

12、书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李

13、某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40

14、 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮

15、撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编

16、撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 244 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 24 条：因合同纠

17、纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见第 21 条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。2 【正确答案】 乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。【试题解析】 民诉证据规定第 34 条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于

18、牵连管辖取得管辖权。3 【正确答案】 成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。仲裁法第 16 条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。4 【正确答案】 仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协

19、议，人民法院不应受理。5 【正确答案】 受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。仲裁法第 64 条：“ 一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。” 6 【正确答案】 赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪。赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某构成敲诈勒索罪。7 【正确答案】 赵某的法定量刑情节有：(1) 是主犯，因为其在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用；(2) 实施敲诈勒索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满 18 周岁，应当从轻或者减轻处罚；(3) 自首情

20、节。孙某的法定量刑情节有：(1) 是从犯，在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用；(2) 实施敲诈勒索犯罪行为尚不满足 18 周岁，应当从轻或者减轻处罚；(3) 立功 (重大)。8 【正确答案】 1甲县人民法院院长单独决定提起再审程序错误。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。院长无权单独决定提起再审程序。2由原审判该案的合议庭重新审理错误。为了避免先入为主，保障程序公正和实体公正的实现，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。3甲县人民法院不开庭审理是错误的。如果原来是第一审案件，

21、应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。依照第一审程序审理的再审案件，应当依法开庭审理。甲县人民法院再审必须开庭审理。4甲县人民法院于 2008 年 9 月作出判决错误。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起 3 个月以内审结，需要延长期限的，不得超过 6 个月。本案中再审经过了 8 个月，严重超期。5宣告再审判决是终审判决，不得上诉、抗诉错误。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。【知识模块】 法院调解9 【正确答案】 法院仍让当事人双方协商解决的做法是错误的。当事人一方拒绝签收调解书的，调解

22、书不发生法律效力。人民法院应该及时通知对方当事人。人民法院应当及时判决，不能久调不决。本案中，原告在调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后应当及时判决。【知识模块】 法院调解10 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解协议后，及时履行完毕，并记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签字，因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对于生效的民事调解书不能上诉。【知识模块】 法院调解11 【正确答案】 根据民事诉讼法第 20l 条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议

23、的内容违反法律的，可以中请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。本案中，法院的做法显然违反了自愿原则，因此卢小美可以向人民法院申请再审。【知识模块】 法院调解12 【正确答案】 甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。【试题解析】 根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据物权法第 23 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人 13 【正确答案】 有效。大蒜在交

24、付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。【试题解析】 由于乙公司在 4 月 1 日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在 4 月 1 日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在 4 月 5 日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在 4 月 7 日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。14 【正确答案】 戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的

25、风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。【试题解析】 根据合同法第 144 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊 4 月 7 日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。15 【正确答案】 不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。【试题解析】 根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。16 【

26、正确答案】 不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。【试题解析】 合同法第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。17 【正确答案】 有效。因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。【试题解析】 本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构

27、成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将 50 万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。18 【正确答案】 无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。【试题解析】 合同法第 51 条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。19 【正确答案】 无权。因为己公司构成善意取得。【试题解析】 物权法第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有

28、规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。二、论述题20 【正确答案】 (一) 根据我国法律规定，有以下法律途径可供乙选择：1协商。协商是争议各方当事人在自愿的基础上，按照有关法律、政策规定，

29、直接进行磋商或谈判，互谅互让达成解决争议的协议。这种解决争议方式的最大特点是没有第三人介入。2调解。所谓调解是指争议各方在第三人主持下，通过其劝说诱导，促使争议的各方在自愿基础上互谅互让，达成一致解决争议的一种方法。调解按照调解主持人的身份不同，可以分为民间调解、行政调解、仲裁调解和法院调解。3诉讼。诉讼是指通过法院解决社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制。(二 ) 针对本案，我认为通过诉讼处理此事社会效果更好、更具优越性。其理由如下：1就本案案情而言，当事人之间的矛盾已不可能通过协商解决。因为在事态扩大以前，乙已多次到甲家说明情况，进行劝导，但甲依然置之不理、不听规劝，继续扰民。直至最后恶语

30、相伤，侮辱对方。可以说，乙女已穷尽了协商措施，其合法权益依然得不到保护。2根据我国法律规定和司法实践，调解制度是一项具有中国特色的社会主义法律制度，是化解社会矛盾纠纷、维护社会稳定的一道防线。作为一种司法辅助制度，调解对我国法制建设的完善和社会稳定的促进功不可没。然而，调解制度也有其不容忽视的弊端。和协商一样，调解也是以当事人双方自愿为原则，调解人只能说服劝导而不能自主做出有约束力的决定，争议能否解决最终还是取决于争议双方能否达成协议。此外，我国是一个欠缺法治传统的国家，对于民间纠纷，人们习惯于以一种息事宁人的态度去对待，当合法权益受到肆无忌惮的侵害时，许多人仍然处于麻木状态之中。这对于增强公

31、民的法律意识，传播法治理念，加速建立法治国家的步伐在某种程度上有阻碍作用。3众所周知，诉讼是公民权利保护的最后一道屏障，在近现代法治国家，诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最主要的手段，在制度和理念上始终受到高度重视。尤其在我国固有的法律文化和现实国情背景下，大多数人们有“厌诉” 心理，这对我国法治建设的发展尤为不利。因此，应当通过多种途径鼓励人们“打官司” ，通过司法来保障自己的合法权益。本案中，甲男的“扰民” 行为严重侵犯了乙女的休息权、环境权、人身权。为了使这些被恶意侵害的权益得到恢复和有力的保障，乙女应勇敢地拿起法律武器来保护自己。三、选答题21 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某

32、抢劫行为已经完成以后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪

33、的共犯。根据刑法第 263 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫罪的共犯：如果徐某是碰巧遇到抢劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X 刑初字第 X X 号公诉机关：X X 人民检察院。被告人：甲，男，1972 年 10 月 8 日

34、出生于 x x 市，汉族，初中文化，住 X X 市X X 村，因本案于 2004 年 8 月 1 日披抓获，8 月 2 日被刑事拘留，9 月 9 日被逮捕。现羁押于 X X 看守所。辩护人：X X，X X 律师事务所律师。X X 区人民检察院以长 X 检刑诉2004571 号起诉书指控被告人甲犯故意伤害罪，于 2005 年 1 月 21 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X X 人民检察院指派检察员 X X、代理检察员 X X 出庭支持公诉。姜再生(被害人的父亲)及其委托代理人 X X，被告人甲及其辩护人 X X 到庭参加诉讼。现已审理终结。X X 人民检察院指控：20

35、04 年 8 月 1 日 X 时 40 分，被告人甲驾驶捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载两名乘客，当车行至旺德府建材超市旁时，两人持刀逼住甲从其身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑，甲从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向，甲随即驾车寻找，在 D140 号门前的三角坪发现两人正要坐一辆从事营运的摩托车逃走，甲赴摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，甲又继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后这名男子又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，甲驾车紧随其后将其撞倒在第三

36、级台阶处，致其失血性休克死亡。案发后，甲拨打“110”报警，向公安机关如实供述自己的罪行，有自首情节。公诉机关认为甲的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请本院依照中华人民共和国刑法第二百三十四条、第六十七条的规定判处。甲的辩护人提出：甲在遭受抢劫后，为了夺回自己被抢财物而追赶乙，因乙持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击乙，致乙死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。经审理查明：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边

37、，当车尚未停稳时，乙持一把水果刀与同伙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与其同伙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，乙的同伙朝另一方向逃跑，乙则跑到旺德府超市西北方向转角

38、处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米远的围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1出警经过、接警记录和 X X 市公安局“110” 接誓登记单证实，甲在将乙撞死后拨打“110”报警；2证人 X X 的证言证实，案发当晚 23 时，乙及另一男子由北往南从布艺城方向跑来要求搭载摩托车，当其正欲发动摩托车

39、时，甲驾驶捷达出租车将摩托车撞倒后又调头追赶两人，并听到布艺城内汽车碰撞的声响，后发现乙被撞倒在布艺城旁的楼梯台阶上。被告人甲辩称其是在乙拿刀向自己冲过来时才有意识去撞他的。在法庭审理中公诉人提交的甲在侦查阶段的多次供述中均供认：乙一边逃跑一边向其挥舞刀，意思是要其不要追赶，其为追回被抢财物将其撞倒。其当庭辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人甲为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的前述辩护意见。经审查认为：本案中，乙与同伙实施抢劫后进离现场，针对甲的不法侵害行为已经结束。此后甲驾车寻找并追赶乙及同

40、伙，乙一边逃跑一边持水果刀对坐在车内的甲挥动，其行为是为阻止甲继续追赶，并末形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故甲始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳，应承担刑事责任。故对辩护人关于甲采取的是合法正当的自救行为的辩护意见，本院亦不予采纳。甲犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人乙有重大过错，可酌情对甲从轻处罚，依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，判决如下：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2004 年 8 月 1 日起至 2008年 1 月 31 日止)。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向 X X 中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长 X X审判员 X X审判员 X X(X X 法院院印)2005 年 5 月 20 日本件与原本核对无异 书记员 x x