[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试231及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 231 及答案与解析一、分析题1 如果建材城可以获得国家赔偿，其赔偿请求是否都可以得到支持?为什么?2 大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再

2、审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：2 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 3 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算? 4 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理? 5 如果再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理?6 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?7 张甲与李乙为夫妻，婚前承租了刘二的房屋，婚后二人努力工作赚钱把房子

3、卖了下来，但房产证登记在张甲名下，后因家庭矛盾，双方发生纠纷而争吵，李乙一气之下搬回娘家，期间张甲持产权证与吴丙交易并为吴丙办理了产权过户手续。请问：7 房屋的产权属性?8 假设吴丙不知张甲和李乙的夫妻关系，张甲和李丙之间的买卖合同是否有效?房屋的产权归谁所有?9 假设吴丙知道张甲和李乙的夫妻关系，张甲和李丙之间的买卖合同是否有效?房屋的产权归谁所有?10 如果李乙以房屋转让没经过自己同意为由，要求确认合同无效，应如何举证?11 假设张甲在收到吴丙房款办理过户之后同李乙离婚，房屋当作夫妻共同财产分割给李乙，张甲携款逃走，吴丙如何主张自己的权利?11 被告人张某，男，30 岁。张某因为急于结婚，

4、向开饭馆的邻居李某借款 3000元，口头约定一年为期。一年以后，经李多次催要，张起初总是以种种理由推脱，后来就咬定没有这笔欠款。一日，在李家饭馆双方为此笔债务发生口角以致动手，李被张殴打成重伤住院，他带来的一个朋友王某也在旁帮助打了李，为此，李先后花去医药费若干，饭馆也无法开张经营，造成不小的经济损失。事后，张某因涉嫌故意伤害罪被逮捕，并由人民检察院提起公诉。王某受到公安机关的行政拘留处罚。人民法院在对此案的一审审理过程中，因为被害人李某尚未出院，李妻遂以自己的名义提起附带民事诉讼，要求张某赔偿以下损失：(1)李某的医疗费、住院费；(2)李妻因护理而误工的工资、奖金；(3)李某被伤导致全家担惊

5、受怕的精神损失费；(4)李家饭馆无法正常营业达 40 天的经营“ 流水”(按照上月平均计算) ；(5)李家饭馆被砸坏的各种物品损失；(6)此前欠李某的债务 3000 元。共计人民币 50000 元。问：12 本案的附带民事诉讼的当事人应当分别是谁?13 本案的附带民事诉讼赔偿范围有哪些?14 案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材 2 万公斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县国家税务局知悉后即作出决定，于某需缴纳税款 5000 余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县国税局未采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。问题：14

6、 在此情况下，于某能否直接提起行政诉讼，为什么?15 如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关?16 如果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应如何处理?17 如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告?18 如果复议机关改变原纳税决定由厂方缴纳税款，厂方不服，欲提起诉讼，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?19 如果县国税局在诉讼过程中收集证据证明于某与厂方确系委托代理关系而改变所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么?二、论述题19 边某因 A 罪于 2009 年 12 月 20 日被判处有期徒刑 1 年

7、，附加剥夺政治权利 1年。判决于 2009 年 12 月 30 日生效，2010 年 1 月 10 日交付执行。此前，边某被羁押 3 个月。边某在有期徒刑执行期间未获减刑、假释。20 (1)对边某附加剥夺政治权利的期限应当如何计算?21 在剥夺政治权利期间，边某不能享有哪些权利?22 如果其家庭正因继承遗产而发生纠纷，其是否具有继承权和提起、参加诉讼的权利?三、选答题23 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该

8、技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网

9、重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权

10、法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 231 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不可以。国家赔偿只针对直接损失，建材城所要求的租金收益损失属于间接损失，不属于国家赔偿范围。【试题解析】 根据国家赔偿法第 28 条第 7 项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。建材城主张的前两项属于直接损失，国家应当予以赔偿；对其主张的租金收益属于预期可得利益，不属于直接经济损失，依据我国现行国家赔偿法，不能获得国家赔偿。2 【正确答案】

11、 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序。而且本案事实不清也不属于适用简易程序的范围。3 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。4 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以由本院院长批准延长审理期限。5 【正确答案】 再审法院以一、二审判决违反法定程序为由，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。6 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发问原审人民法院重审。7 【正确答案】 夫妻共同财产【试题解析】 婚姻法解释(二)第 19 条规定：“由一方婚前承租，婚后用共同财产购买的房屋，房屋产权证登记在一方名下的，应当认定为夫

12、妻共同财产。”8 【正确答案】 买卖合同关系有效，如已登记吴丙则取得房屋的所有权【试题解析】 合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”合同法解释(一)第 9 条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同

13、法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处。”依据本条，买卖合同的效力不受无权处分的影响，所以买卖合同有效。民通意见第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”吴丙在不知汽车为共同共有的情况下，可以适用善意取得规则，在履行登记的要式手续后，取得汽车的所有权。9 【正确答案】 买卖合同效力待定，房屋所有权亦待定【试题解析】 婚姻法解释(一)第

14、17 条第 2 项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”如果吴丙能证明卖车是“夫妻双方意思表示”，则买卖合同成立；否则，则合同有待李乙的追认为有效，李乙撤销使之归于无效。至于汽车的所有权的归属依赖于吴丙的善意与否，如果是恶意的，即使已经过户，也可以撤销。10 【正确答案】 对于吴丙知道房屋属于共同共有财产，由李乙承担举证责任。对于卖房是夫妻二人的共同意思表示，由吴丙承担举证责任。【试题解析】 民事证据若干问题规定第 5 条第 1 款规定：“在合同纠纷案

15、件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”11 【正确答案】 假设张甲在收到吴丙房款办理过户之后同李乙离婚，房屋当作夫妻共同财产分割给李乙，张甲携款逃走，吴丙如何主张自己的权利?【试题解析】 婚姻法解释(二)第 24 条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”所以吴丙可以以夫妻共同债务向李乙主张偿还。【知识模块】 附带

16、民事诉讼12 【正确答案】 本案的附带民事诉讼当事人有：原告人应当为被害人李某，如果李某确实无法参与诉讼，李妻可以以诉讼代理人的身份帮助进行诉讼；被告人应当是张某和王某，其中张某是犯罪行为的实施者，是造成李某损失的直接责任人，而王某虽未被追究刑事责任，但他是张某对李某侵害行为的共同致害人，所以应当与张某共同承担赔偿责任。【知识模块】 附带民事诉讼13 【正确答案】 根据法律和有关司法解释的规定，本案附带民事诉讼的赔偿范围包括：李某的医疗费、住院费； 李妻因护理而误工的工资、奖金； 李家饭馆被砸坏的各种物品损失。李某附带民事诉讼请求中的：李妻的奖金、李某被伤导致全家担惊受怕的精神损失费、李家饭馆

17、无法正常营业达 40 天的经营“流水”( 按照上月平均计算)不能列入赔偿范围。因为，依照目前的有关法律规定，对于要求赔偿精神损失的附带民事诉讼请求，人民法院不予受理；奖金和李被打后致使饭馆无法经营的损失虽属物质损失，但不是直接损失，所以不能作为附带民事诉讼的请求内容。此外，张某和李某之间的债务纠纷，属于民事诉讼的范围，应当向人民法院的民事审判庭单独起诉，它不是由张某的犯罪行为导致的，所以不应当也不可能在刑事诉讼程序中解决。【知识模块】 附带民事诉讼14 【正确答案】 不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先缴纳税款及滞纳金或提供相应担保后，然后方可提起行政复议，对复议决定不服的，

18、才可提起行政诉讼。税收征收管理法第 88 条规定：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第 40 条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。15 【正确答案】 应以市国税局为复议机关。依行政复议法第 12

19、条和前引税收征收管理法第 88 条之规定，应以市国家税务局(即作出具体行政行为的税务机关的上一级机关)为复议机关。注意国税机关属于垂直领导机关，复议机关只能是上一级主管部门。16 【正确答案】 复议机关可作出如下处理：(1)确认县国税局决定违法，可责令其重新作出决定；(2)撤销县国税局决定，可责令其重新作出决定；(3)直接变更县国税局的决定。行政复议法第 28 条第 1 款第(3)项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：(1)主要事实不清、证据不足的；(2)适用依据错

20、误的；(3) 违反法定程序的； (4)超越或者滥用职权的；(5)具体行政行为明显不当的。本题之情形，应属于上述第一种情形，即“主要事实不清、证据不足的” ，可作出上述处理。17 【正确答案】 应以复议机关为被告。行政诉讼法第 25 条第 2 款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。行诉法解释第 7 条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“ 改变原具体行政行为 ”：(1) 改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(3)撤

21、销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。根据以上规定，本题应以复议机关为被告。18 【正确答案】 厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。在行政复议决定改由药厂缴纳税款之情形下，于某已经不再具有原告资格，药厂可提起行政诉讼，于某可作为第三人参加诉讼，参见行政诉讼法第 27 条。19 【正确答案】 于法无据。因为行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼法第 33 条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。依此，本案中被告的做法是非法的。二、论述题【知识模块】 刑罚种类20 【正确答案】 对边某附加剥夺政治权利的期限应当从 2010 年 10 月 10

22、 日开始计算，2011 年 10 月 9 日为附加剥夺政治权利期满之目，应当恢复其政治权利。理由是：刑法规定，对被判处有期徒刑附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限从主刑执行完毕或者假释之日起计算。边某被判处 1 年有期徒刑，其刑期从判决执行之日开始计算，即从 2010 年 1 月 10 日开始计算。因其在判决执行以前被先行羁押3 个月，故 1 年减去 3 个月即为边某应当执行的有期徒刑的期限，边某的主刑应当于 2010 年 10 月 10 日执行完毕。其附加剥夺政治权利的期限则应当从这一天起算。【知识模块】 刑罚种类21 【正确答案】 根据刑法第 54 条的规定，“剥夺政治权利是剥夺下列权利

23、：(一)选举权和被选举权； (二) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。” 边某不能享有以上规定的权利。【知识模块】 刑罚种类22 【正确答案】 除了刑法第 54 条规定不能享有的权利外，其他权利，包括民事权利和行政权利，基本上还是能够享有也保障享有。如果边某家庭正在发生遗产继承纠纷，在其犯罪行为与遗产纠纷没有关系的前提下，其有继承遗产的权利，也有提起和参加民事、行政诉讼的权利。【知识模块】 刑罚种类三、选答题23 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，

24、进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。