[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试225及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 225 及答案与解析一、分析题1 案情：蓝海公司需要劳特公司生产的一套精密成套设备，双方找三联公司商议，由三联公司购买并直接租给蓝海公司。蓝海、劳特、三联三方签订了如下合同：(一)由三联公司付给劳特公司货款 500 万元；(二) 劳特公司将精密成套设备代办托运给蓝海公司；(三) 蓝海公司承租该设备，期限为 10 年，每年租金为 80 万元。该合同由蓝海、劳特、三联公司的法定代表人签字，蓝海、三联公司加盖了合同专用章，劳特公司未加盖合同专用章。三联公司签订上述合同后，为筹措资金欲向民安银行借款 300 万元，民安银行要求提供担保，三联公司请求海华公司作保，海华公司允

2、诺。三联、民安、海华签订了如下合同：(1) 民安银行借给三联公司 300 万元，预扣一年的利息 30 万元，实际交付三联公司 270 万元；(2) 海华公司承担保证责任，但三联公司应付给海华公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。劳特公司签订合同后与天希公司又签订了一份运输合同。蓝海公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与利新公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。问题：1 蓝海、劳特、三联之间的合同属于合同法上的哪种合同?2 现设劳特公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?3 三联与民安银行的借款合同中的借

3、款数额应为多少?为什么?4 三联、民安、海华所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么? 5 现设三联公司到期不能偿还民安银行的借款，海华公司应承担何种性质的保证责任?为什么?6 现设劳特公司交付的设备质量不符合要求，蓝海公司可否向劳特公司追究违约责任?为什么? 7 现设蓝海公司根据利新公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，利新公司是否承担赔偿责任? 为什么 ?8 现设天希公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向天希公司索赔?为什么?9 现设利新公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与蓝海公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？10 案情：甲地

4、的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期 3 个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第 2 个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。问题：10 甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么?11 假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?12 假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立? 为什么?13 达成 3 项中的协议后，甲工

5、厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?为什么?14 假设仲裁庭作出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理?15 王某与郑某是邻居，两家为宅基地发生争吵，当王某欲拉郑某到村民委员会评理时，郑某躺在地上大喊：“打死人了，打死人了。” 张某闻声赶来劝开两人。在郑某请求下，张某遂将其搀扶回家。之后，郑某告到当地某派出所，派出所根据张某“听到喊声赶到，见郑躺在地上” 的证词，对王某拘留 3 天。王某不服，申诉到县公安局。县公安局经审查认为某派出所越权处罚，决定撤销某派出所的处罚裁决，改为对王某作出拘留 5 天的处罚

6、。王某更加不服，向市公安局申请复议。市公安局审理后，认为县公安局对王某的处罚偏重，改拘留 5 天为罚款 100 元的处罚。王某仍不服，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后，依法判决撤销市公安局的复议裁决。请问：15 本案行政处罚与复议过程中存在哪些问题?16 本案有无第三人? 若有，谁是第三人 ?法院应如何处理 ?17 如果被告不服一审判决，向上一级人民法院上诉。在二审期间原告提出行政赔偿请求的，二审法院应如何处理?18 案情：2007 年 8 月，飞达公司总经理秘书宋某突然失踪，其家人发现她失踪后多方寻找未果，几天后，在郊区一片废弃的建筑工地上发现其尸体。该市公安局经立案、侦查，认为该公司的司

7、机刘某有嫌疑。侦查终结后，公安局于 2007 年 10月 31 日将案件移送至该市检察院审查起诉。市检察院接到公安局移送起诉的案件后，由检察员孙某一人仅对犯罪嫌疑人刘某进行了讯问，即认为证据不足，遂于11 月 12 日退回公安局补充侦查。12 月 19 日，公安局补充侦查完毕，再次移送起诉。市检察院经过审查，认为证据仍然不足以证明刘某实施了杀人行为，遂于2008 年 2 月 10 日作出了证据不足不起诉的决定。市检察院公开宣布该不起诉决定，并于 2 月 12 日将不起诉决定送达了公安局、犯罪嫌疑人刘某、被害人宋某的母亲吴某。市公安局认为不起诉决定不当，于是继续羁押刘某并向上一级检察院即该省人民

8、检察院提起复议，省检察院维持了不起诉决定。吴某对不起诉决定不服，向中级人民法院提起诉讼，该法院以未先行向检察机关申请为由拒绝受理。问题：试分析本案中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。18 案情：B 市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2012 年 10 月，B 市市委作出了“严厉打击盗版活动” 的红头文件。根据市委文件的精神， B 市 H 区组成了公安局、文化局、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2012年 lO 月 11 日，联合执法小组接到市民举报，来到 H 区文化大街的一家店名为“ 精彩世界”的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘 500 余张。检查

9、小组制作检查笔录后，未交由店主陆某签字。联合执法小组随即当场作出了吊销营业执照、罚款 2 万元的行政处罚决定，决定书上有公安局、文化局、工商局、税务局四家单位的公章。陆某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记要求听证吧。”陆某不服行政处罚决定，遂于 20l2 年 10 月 15 日向 H 区人民政府申请行政复议。H 区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，作出了吊销营业执照、罚款 25 万元的行政复议决定。2012 年 10 月25 日，陆某接到了行政复议决定书。陆某不服，遂于 11

10、 月 8 日向 B 市 H 区人民法院提起了行政诉讼，以 H 区公安局、文化局、工商局、税务局为共同被告。 H区人民法院经审查认为被告不适格，遂告知陆某变更，陆某不同意。法院以被告不适格为由当场驳回起诉。次日，陆某又以 H 区人民政府为被告，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到陆某及有关证人家了解案情，并将所作询问笔录提交法庭。H 区人民法院审理后认为：严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，作出了吊销营业执照、罚款 3 万元的判决。陆某不服 H 区人民法院的一审判决，于法定时间内上诉到

11、 B 市中级人民法院，B 市中级人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理，并作出了撤销一审判决、H 区人民政府行政复议决定和联合执法小组的行政处罚决定，责令原处罚单位重新作出行政处罚决定的终审判决。根据以上案情，请回答下列问题：19 H 区人民政府的行政复议决定加重了行政处罚，是否合法 ?为什么?20 陆某不服 H 区人民政府的复议决定，是否有权提起行政诉讼 ?如有权提起，应当在多长时间内提起 721 陆某向 H 区人民法院提起的行政诉讼是否合法 ?为什么?22 本案中的被告人是谁?法院以被告不适格为由驳回起诉是否有法律依据?23 本案中应当由哪一方当事人承担举证责任?被告代理人王律师

12、是否有权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据?其收集的证据是否可以作为定案依据?24 H 区人民法院一审判决是否正确?为什么?25 二审法院只实行书面审理是否妥当?26 如果行政机关拒不履行判决，相对人可否申请强制执行?应当在多长时间内申请?二、论述题27 材料 据新华社 2009 年 12 月 18 日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在 18 日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会

13、矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。注三项重点工作 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新

14、进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。问题请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。答题要求1观点正确，表述完整、准确；2无观点和论述，照搬材料原文不得分；3不少于 400 字。三、选答题28 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏

15、目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为

16、一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，

17、语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 225 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 该合同为合同法所规定的融资租赁合同，合同法第 237 条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，三联公司根据蓝海公司的要求向劳特公司购买设备直接租给蓝海公司，三联公司为出租人，蓝海公司为承租人，劳特公司为设备的出卖人，三方成立融资租赁合同关系。2 【正确答案】 理由不能成立。合同法第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第 4

18、4 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。由于劳特公司的法定代表人已经在合同上签字，该合同成立并生效。3 【正确答案】 借款数额应为 270 万元。合同法第 200 条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，根据合同法第 200 条的规定，借款数额应为 270 万元。4 【正确答案】 有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。5 【正确答案】 海华公司应当承担连带保证责任。担保法第 19 条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依本案所述，由于保证合同中对保证方式约定不明确，根据

19、担保法第 19 条的规定，保证人应当承担连带保证责任。6 【正确答案】 蓝海公司可以向劳特公司追究违约责任。合同法第 239 条规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第 240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。因此，根据合同法的规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。7 【正确答案】 利新公司不承担责任。合同法第 359 条规定，技术咨询合同

20、的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。因此，根据合同法的规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，应由委托人承担。8 【正确答案】 应当由劳特公司向天希公司索赔。合同法第 65 条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债

21、务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。9 【正确答案】 该技术成果归利新公司享有。根据合同法第 363 条规定，在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。因此，该技术成果归利新公司享有。10 【正确答案】 应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，

22、丁地人民法院有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见第 21 条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 11 【正确答案】 乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。【试题解析】 民诉证据规定第 34 条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出

23、。”而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。12 【正确答案】 成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。【试题解析】 仲裁法第 16 条第 1 款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。13 【正确答案】 仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。【试题解析】 本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第 5 条

24、规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。14 【正确答案】 受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。【试题解析】 仲裁法第 64 条：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。” 15 【正确答案】 本案行政处罚与复议过程中存在下列问题：(1)行政主体及权限问题。行政处罚法第 15 条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。” 因此行政处罚机关

25、必须合法，即处罚机关应拥有该种行政处罚的职权。任何机关行使特定的行政处罚权均需要法律的明确规定。治安管理处罚条例第 33 条规定：“ 对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、50 元以下罚款，可以由公安派出所裁决。”本案派出所没有行使行政拘留权的主体资格，即派出所对王某处以拘留 3 天的处罚，属处罚机关不合法。(2)行政执法程序问题。处罚程序违法，特别是违反重要程序，该处罚就要被撤销。治安管理处罚条例第 34 条明确规定治安管理处罚的程序是：传唤、讯问、取证、裁决。本案某派出所违反上述规定，未经取证程序，只依据了张某的证词，而张某的证词不能证明王

26、某殴打了郑某；而郑某既无伤情，又无其他证据。因此，由于派出所违反法定程序，导致认定事实不清。对认定事实不清的具体行政行为，复议机关应依法撤销。(3)公安机关的处罚决定被复议机关撤销后，是否可以就同一事件作第二次处罚。根据行政复议法的规定，解决这一问题分两种情况：其一，复议机关撤销原具体行政行为的同时，责令原处罚机关重新作出治安处罚决定的，原处罚机关必须就同一件事件作出第二次处罚(行政复议法第 28 条第 1 款第(三)项)；其二，复议机关撤销原具体行政行为的同时，没有责令原处罚机关重新处罚的，原处罚机关也可以就同一事件作出第二次处罚，但必须以原被处罚人的行为违反治安管理法规，并足以被处罚为前提

27、。本案属第二种情况，市公安局撤销某派出所的处罚决定时，没有责令重新作出，而是决定变更，且本案事实证明王某的行为尚不构成违反治安管理法规，即不存在违法事实。因此，县公安局就同一事件对王某进行处罚是完全错误的。(4)复议机关对原处罚机关认定事实不清的处罚裁决能否变更的问题。根据行政复议法第 28 条的规定，对认定主要事实不清的具体行政行为，复议机关只能进行审查后作出撤销的决定(也可同时责令重新作出具体行政行为)，但不能变更。16 【正确答案】 (1)本案有第三人，就是郑某。行政诉讼法第 27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加诉讼，或者由人

28、民法院通知参加诉讼。”(2)依据行政诉讼法解释第 49条的规定，本案开庭时，若原告经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按撤诉处理；第三人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，则不影响案件的审理。17 【正确答案】 根据行政诉讼法解释第 71 条第 4 款的规定，本案原告在二审期间提出行政赔偿请求的，二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知原告另行起诉。18 【正确答案】 1市检察院接到公安局移送起诉的案件，不应仅由检察员孙某一人来讯问犯罪嫌疑人刘某。因为检察院讯问犯罪嫌疑人应由二名以上办案人员进行。2市检察院不应在仅讯问了犯罪嫌疑人刘

29、某后即认为证据不足。检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。3市公安局自 11 月 12 日该案件被退回补充侦查，至 12 月 19 日才补充侦查完毕，超过了补充侦查的法定期限。补充侦查期限是 1 个月。4市检察院自 2007 年 12 月 19 日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件，2008 年 2 月 10 日才作出不起诉决定，审查起诉超过法定期限。检察院审查起诉的期限是 1 个月，重大、复杂的案件，可以延长半个月。5市检察院除了应将不起诉决定书送达公安局、犯罪嫌疑人刘某外，还应该送达刘某所在的单位飞达公司。检察院应将不起诉决定书送达被不起诉人和

30、他的所在单位。6市公安局认为不起诉决定不当，不应继续羁押被不起诉人刘某。检察院作出不起诉决定的，公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。7市公安局认为不起诉决定不当，不应向上一级检察院提请复议。公安机关认为木起诉决定不当，可以要求作出决定的检察院复议，意见不被接受，可向上一级检察院提请复议。8法院不应以未先行向检察院机关申诉为由拒绝受理吴某的起诉。被害人不服不起诉决定的，可以先向上一级人民检察院申诉，人民检察院维持不起诉决定的，再向人民法院起诉，也可以不经申诉直接向人民法院起诉。19 【正确答案】 不合法。根据行政复议法实施条例第 5l 条的规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得

31、作出对申请人更为不利的行政复议决定。20 【正确答案】 陆某有权提起行政诉讼，并应在收到行政复议决定书之日起 15日提起。21 【正确答案】 不合法。根据行政案件管辖规定第 l 条规定，被告为县级以上人民政府的案件应当由中级人民法院管辖，以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本案被告 H 区人民政府为县级人民政府，所以原告应当向中级人民法院起诉。22 【正确答案】 本案中被告是 H 区人民政府，法院以被告不适格为由驳回起诉是有法律依据的。行政诉讼法第 25 条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具

32、体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。行政诉讼法解释第 23 条规定：原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。所以人民法院裁定驳回陆某的第一次起诉是有法律依据的。23 【正

33、确答案】 本案应当由被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。被告代理人王律师无权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据，其收集的证据不可以作为定案依据。行政诉讼法第 32 条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。另根据行政诉讼证据规定第 3 条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。行政诉讼法解释第 30 条规定：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；(2)被告严重违反法定程序收集的其他证据。据此，H 区人民政府及其代表律师在诉讼

34、中自行收集的证据不得作为法院定案的根据。24 【正确答案】 一审法院的判决违反了法律的规定。因为行政诉讼法解释第55 条规定：人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。因此，一审法院判决加重对陆某的行政处罚的做法违法。25 【正确答案】 二审法院只实行书面审理妥当。根据行政诉讼法第 59 条的规定，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。行政诉讼法解释第 67 条规定：第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第

35、二审人民法院应当开庭审理。本案中当事人对事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有争议，故二审法院可以实行书面审理。26 【正确答案】 如果行政机关拒不履行判决，相对人可以申请强制执行，应当在1 年内申请。在行政诉讼中，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁决书、行政赔偿判决书和 行政赔偿调解书的期限为 1 年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为 180 日。二、论述题27 【正确答案】 （1）1997 年，党的十五大报告确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础

36、，法制完备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治国的关键环节。（2）在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节。（3）在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民当家作主，巩固依法治国政治基础的关键环节。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设的创新实践。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。三、选答题28 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成

37、的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。