[司法类试卷]国家司法考试(卷四)模拟考试211及答案与解析.doc
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1、国家司法考试(卷四)模拟考试 211 及答案与解析一、分析题1 案情:潮汐公司和海浪公司签订行纪合同,约定海浪公司在 A 省销售潮汐公司生产的 x 机器。位于 A 省 B 市的大海公司欲购买一批 x 机器用于生产,即于 2 月1 日向海浪公司发出要约,称愿以每台 20 万元的价格购买 10 台机器,同年 10月 1 日前交货。海浪公司回复说每台价格 21 万元,10 台机器同年 7 月 1 日即可交货,如果大海公司同意请在下月 1 日之前回复。大海公司即向银行贷款 100 万元准备与海浪公司签订买卖合同。当月 28 日海浪公司却突然通知大海公司,由于别人出更高的价格,数量很大,所以上次的回复作
2、废。大海公司因此损失 10 万元。 甲原为大海公司的高级业务员,代表大海公司对外签订合同,并持有大量盖有大海公司公章的空白合同书。后来甲因举家迁居到 A 省另一个城市 C 市而辞职,但空白合同书并未交回。同年 4 月甲在 C 市遇到海浪公司的经理乙,两人很投缘,商谈达成一致后甲持大海公司的空白合同书与乙签订了一份买卖合同,海浪公司为卖方,大海公司为买方,10 台 x 机器,每台 20.5 万元,同年 7 月 1 日前交货。同年 8 月,大海公司因拓展生产,需要一台大型 y 机器。y 机器价值约枷万元,大海公司一段时间内无力承担,于是与海鸥公司签订合同,约定由海鸥公司按照大海公司的要求向海豚公司
3、购买 y 机器一台,出租给大海公司,租期为 5 年,按月支付租金,每月 10 万元。1 由于 2 月 28 日海浪公司的突然通知,大海公司所受的损失是否可以要求海浪公司赔偿?为什么 ?2 4 月甲代表大海公司与乙所代表的海浪公司签订的合同的效力如何?为什么?3 如果海浪公司出售给大海公司的 x 机器有质量问题,大海公司知道该机器是潮汐公司生产的,大海公司应该向潮汐公司还是海浪公司主张违约责任?为什么? 4 如果大海公司在使用过程中发现 y 机器有瑕疵,谁应对这一瑕疵承担担保义务?为什么?5 如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属,则租赁期满后 y 机器的所有权应归属
4、何方?为什么?6 如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属,4 年后大海公司改投入另一产业,于是自作主张将 y 机器卖与浪花公司,这一买卖合同的效力如何?为什么 ?7 一名男子驾车闯红灯被两名警察拦住,警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任,两位警察各持不同意见,警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁,而警察乙则认为驾车人为抢救病人,违反规定实出于不得已,因而不应受处罚。问题:请对两名警察在法律推理方式上的区别做出分析。8 甲、乙、丙三人拟开办一个养殖场养猪,并邀请一退休农技师丁入伙,约定由甲出资金,乙出场地,丙
5、提供客货两用车一辆,丁出技术,共同经营。养殖场开办后合伙人之间既未订立书面协议,也未向工商局申领营业执照,仅有盈利按甲、乙各取百分之三十,丙、丁各取百分之二十的口头约定,当时旁人戊和戌作证。一年后,因市场销路不好,加之社会上发生猪瘟,养殖场效益急剧下降,丙见状提出自己未参与经营管理,也未与甲、乙、丁三人签订合伙合同,因此与他们不存在合伙关系,要求退回其提供的车,甲、乙、丁以无车,养殖场无法运作为由拒绝。丙又提出将车作价卖给养殖场,但甲、乙、丁又以抽不出资金再次拒绝,丙遂自行将该车开走。丁见养殖场已无法维持,遂也提出退伙,此时某饲料厂又来催讨养殖场所欠其 15万元饲料费,于是甲、乙提出丙、丁可以
6、退伙,但应平均分担这 15 万元债务,丙、丁不服,遂诉诸人民法院。问题:8 以上诸当事人之间的合伙关系成立吗? 9 丙与丁能否中途无条件退伙?为什么? 10 甲、乙的关于债务平均分担的主张不能成立。根据民通意见第 47 条规定,合伙人对于合伙债务对外负连带责任,对内则应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担,协议未规定的,可按约定的或实际的盈余分配比例承担。因此,本案的债务分配比例应按甲乙各承担百分之三十,丙、丁各承担百分之二十分配。11 个体运输户丁明在一次开车行驶时客货混装,结果中途被交通警察高委拦住,高委令其纠正,丁明不肯,高委便将丁明用手铐铐住,强行带回交通局,并要丁明交 200 元钱
7、,丁明说这种钱是罚款还是其他,请求出示票据,高委因此恶言相向,拳打脚踢,另有高委同事在旁边添油加醋,结果丁明一时气血上涌,转眼间喘不上气来,高委见情况不好,准备将丁明送至医院,可惜刚送出门,丁明便断气身亡。后经鉴定,丁明患急性心肌梗塞,因受到刺激,并心部受到外力冲击,送救不及导致断气。请问:11 本案中谁为责任主体?为什么?12 本案中的赔偿请求人是谁? 13 本案赔偿请求人能获得哪些赔偿? 13 江城晚报记者张某在某报上发表一篇评论性文章,文中谈道:“江城文坛中,有的作家剽窃别人的作品当作自己的作品出版,有的作家昧着良心沦为有钱人的枪手,文化素质和道德水平都有待大幅度地提高。”该报在江城所辖
8、的甲、乙、丙、丁四个区发行。该市的作家陈某和李某认为该文有损全市作家的声誉,二人共同向江城甲区人民法院提起诉讼,要求江城晚报报社和记者张某对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区。故将本案移至乙区人民法院。乙区人民法院列陈某和李某为原告,列报社和张某为被告,对本案进行了审理。诉讼过程中报社和张某指出陈某与李某在起诉前分别公开举行新闻发布会,谩骂报社和张某,已经构成名誉侵权,故反诉陈某与李某二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉,并与本诉合并审理,认定本诉请求不成立,反诉请求成立,判决陈某与李某向报社和张某道歉,赔偿损失若干。陈某对反诉部分的判决没有异议,但
9、认为自己的本诉请求同样成立,遂就该本诉部分提起上诉,李某未提起上诉。问题:14 假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议,约定将此案提交江城仲裁委员会进行裁决,事后陈某和张某又向人民法院起诉,人民法院是否应当受理?为什么?15 分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。16 如果陈某上诉后,在上诉期间就撤回上诉,并且法院裁定准许,则报社和张某可否要求其履行一审判决,为什么?17 二审人民法院对一审判决审查的范围如何?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当,能否纠正?18 李某未提起上诉,对他而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?19 假设本案被告人在一审程序中未提出反诉,而在
10、二审程序中提出反诉,则二审人民法院应该如何处理? 为什么 ?20 如果在二审中陈某、报社和张某达成和解,欲结束此案,应如何处理?21 假设二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立,判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉、赔偿损失,对本诉与反诉部分的判决在执行中能否进行抵消或者吞并?二、论述题22 据中央电视台报道:位于淮河之滨的某市公安局、气象局等机关,向淮河上的过往船舶收取治安费和气象服务费等费用。该行为直接违反国务院关于禁止“乱收费”的规定,引起航运企业的不满,损坏了政府的形象及行政行为的公信力,已被勒令取缔,将其所收费款没收归于财政。然而,上述措施虽然剥夺了乱收费机关不该取得的利益,
11、救济了社会秩序,却未予受害当事人以民事救济,引起人们的质疑。请用民法学知识分析:上述乱收费行为究竟属侵权行为还是不当得利?试从法律要件人手,说明理由。答题要求:1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;2、说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;3、字数不少于 500 字。 三、选答题23 提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题:刘某买了一处房子,办理房屋过户手续后,满心欢喜搬进新房居住,不料,该房却是房主通过中介公司出租给他人,租房者伪造了全套房产材料,甚至骗过北京市建委,将房屋过户出售。事发
12、后,原房主状告北京市建委,法院一纸撤销判决,令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下,购房者状告建委,要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持,理由是:损失主要是由卖房人诈骗行为造成,而非房管部门所为。 该案判决一出,引发了广泛的社会争议,请你站在法律人的立场,运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论:1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求:1观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;2不少于 600 字。 2. 乙题:法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在疑难案件中
13、法律推理和法律解释的作用尤为重要。 请围绕“解释、推理与疑难案件” 谈谈你的看法。答题要求:1在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;2说理清楚,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;3字数不少于 500 字。 国家司法考试(卷四)模拟考试 211 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 大海公司所受的损失可以要求海浪公司赔偿。由于海浪公司违反了自己所做的有效要约,造成大海公司的信赖利益受到损失,故海浪公司应对大海公司的损失承担赔偿的缔约过失责任。【试题解析】 本题考点为缔约过失责任。本题中大海公司先向海浪公司发出一个要约,海浪公司的回复由于对合同标的的价格进行变更,构成对原要约内容
14、的实质性变更,构成反要约,实际上是一个新的要约。在海浪公司的要约中,由于写明了承诺期限,所以要约不可撤销。合同法第 19 条规定,有下列情形之一的,要约不得撤销: (1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销因此海浪公司要对其违反有效要约的行为承担缔约过失责任。2 【正确答案】 该合同有效。由于甲有理由使相对人相信其有代理权,为表见代理,该代理行为有效,合同有效。【试题解析】 本题考点为表见代理。合同法第 49 条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本题中甲持有大海公司的空白合同书就可以认定相对
15、人有理由相信行为人有代理权。3 【正确答案】 大海公司应向海浪公司主张违约责任。因为海浪公司是大海公司所签订的买卖合同的相对方,并且行纪人与第三人订立合同,合同权利、义务都直接归属行纪人。【试题解析】 本题考点为合同的相对性和行纪合同。合同法第 107 条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 121 条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。第 421 条第 1 款规定,行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义
16、务。因此,虽然 x 机器的质量问题是由于潮汐公司的原因造成的,但仍应由合同一方海浪公司向大海公司承担违约责任;并且行纪合同的规定也是海浪公司作为行纪人对其以自己名义为委托人从事贸易活动而签订的合同直接享有权利、承担义务。4 【正确答案】 海豚公司应对 y 机器的瑕疵向大海公司承担瑕疵担保义务。本题中的合同为融资租赁合同,融资租赁合同中是由出卖人向承租人承担瑕疵担保义务。【试题解析】 本题考点为融资租赁合同中的瑕疵担保义务。本题中的租赁 y 机器的合同实际为融资租赁合同,在融资租赁合同中,出卖人向承租人履行交付标的物和瑕疵担保义务,而不是向买受人(出租人)履行义务。同时,出租人(买受人)不负担租
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