[考研类试卷]民法历年真题汇编7及答案与解析.doc

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1、民法历年真题汇编 7 及答案与解析0 2008 年 1 月 17 日，维奇公司因经营需要向余某借款人民币 15 万元，约定借款期限为 90 天。为保障债权的实现，余某与齐天公司法定代表人孟某签订了保证合同，约定由齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利。另齐天公司章程规定，超过人民币 10 万元的对外担保须经股东会批准，低于人民币 10 万元的对外担保须经董事会批准。但齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合同未经股东会批准。借款期限届满后，维奇公司因经营不善无力按约还款，经多次催要未果，余某遂诉至法院，请求依法判令齐天公司承担连带保证责任。(上海海事大

2、学 2009 年研)请回1 孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使哪些职责?与代理人有何不同?2 本案中作为法定代表人的孟某与余某所签订的保证合同，在法律上是否有效?为什么?3 齐天公司章程的规定对余某有无约束力?为什么?4 何为连带责任保证? 何为一般保证 ?两种保证区别何在 ?5 你认为依法本案应如何处理?说明理由。5 1999 年 12 月 24 日，水泥制品厂向中国农业银行东营市东营区支行(以下简称东营支行)借款 105 万元，期限 1 年，自 1999 年 12 月 24 日至 2000 年 12 月 24 日。该合同同时约定，保证人海科公司与借款人对债务承担连带责任，保证期间为199

3、9 年 12 月 24 日至 2001 年 12 月 24 日。2001 年 10 月 20 日，东营支行向水泥制品厂发出催收到(逾) 期借款通知书，水泥制品厂和海科公司分别于 2001 年 lO 月 22日和 2001 年 12 月 3 日在催收到(逾)期借款通知书回执上签字盖章。2002 年 3 月 10 日，东营支行与中国长城资产管理公司(以下简称长城公司)签订剥离收购不良资产协议书约定，债务人水泥制品厂、担保人海科公司所欠东营支行本息 122 万元自 2002 年 3 月 25 日起转移给长城公司，并分别以债权转移确认通知书通知了债务人和担保人，同时要求债务人和担保人在接到本债权转移确

4、认书后，主动向长城公司归还前述全部债务款或者制定还款计划。水泥制品厂和海科公司在上述债权转移确认通知书回执均明确表示，对债权转移事项不持任何异议，借款人和担保人保证继续履行借款合同、担保合同或协议约定的各项义务。水泥制品厂和海科公司的签署时间均为 2002 年 3 月 28 日。2002 年 9 月 30 日，长城公司与何荣兰签订债权转让协议约定，将水泥制品厂所拖欠的 5 笔贷款债权(及其附属权利) 转让给何荣兰并附债权转让清单。2003 年 1 月 21 日，长城公司及何荣兰在山东法制报第 2 版刊登债权转移通知，通知水泥制品厂及担保人海科公司，长城公司对水泥制品厂依法享有的债权本息 122

5、 万元及其项下附属权利均已依法转移给何荣兰，由其行使债权人的一切权利。在接到本通知书后主动向何荣兰履行还款义务。由于水泥制品厂和海科公司均未向何荣兰清偿债务，何荣兰遂于 2003 年4 月 13 日向法院起诉，要求水泥制品厂和海科公司还本付息。(中财 2008 年研)问题(回答问题时需说明理由)：6 长城公司及何荣兰在山东法制报刊登债权转移通知的行为是否可以发生债权让与的效力?7 本案中的保证期间与诉讼时效应当如何认定与计算?原告起诉时诉讼时效期间是否已经届满?8 债的保全(上海海事大学 2006 年研)9 债权人代位权(南开大学 2010、2000 年研；上海海事大学 2010、2008 年

6、研；浙大 1998 年研)10 撤销权(首都经贸 2010 年研)11 一般保证(上海海事大学 2006、2004 年研)12 保险与保证(人大 2001 年研)13 定金与预付款(人大 2001 年研；上海海事大学 2005 年研)14 债权让与(上海海事大学 2006 年研；人大 2005 年研)15 提存(南京师大 20l0 年研；东财 2010 年研)16 混同(北科 2007 年研)17 双务合同与有偿合同(浙大 1999 年研)18 无名合同(人大 2009 年研)19 判断：债权人撤销权属于形成权。(北科 2010 年研)20 简述一般保证与连带保证的主要区别。(首都经贸 201

7、0 年研)21 判断：我国定金在性质上属于违约定金。(北科 2005 年研)22 简述根据合同性质不得转让的合同债权的主要类型。(中财 2004年研)23 简述债务转让的方式。(浙大 2001 年研)24 什么是合同的终止? 有哪些情形可导致合同终止?( 南京师大 2009 年研)25 判断：商业广告、招股说明书、招标公告均是希望他人向自己发出要约的意思表示，所以他们均属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，本身并不是要约。(南开大学 2006 年研)26 简述要约的撤回与要约撤销的区别。(人大 2011 年研)27 试辨析合同的成立与合同的生效。(浙大 2003 年研)28

8、 试论债的保全制度。(北科 2009 年研)29 论债权人的撤销权。(华侨大学 2011 年研)30 一个广告声称：“ 我公司现有某商品甲，每件价格 2000 元，先来先买。欲购从速”。你认为该广告是要约，还是要约邀请，为什么?( 南开大学 2009 年研)民法历年真题汇编 7 答案与解析【知识模块】 债的保全和担保1 【正确答案】 孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使以下职责：a 代表法人对外进行民事活动；b代表法人进行诉讼。但是，法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制。法定代表人未经授权不得逾越经营范围进行民事行为。法定代表人与代理人的区别法定代表人是依照法律或者法人组织章程

9、规定，代表法人行使职权的负责人。代理人是指在代理关系中，依据代理权代替他人实施民事行为的人。两者的区别具体如下：a代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。b代表人为法人实施民事行为即为法人的民事行为，不发生另外的效力归属问题；代理人的行为效力归属于被代理人。c代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为；代理人为代理行为不包括事实行为。【知识模块】 债的保全和担保2 【正确答案】 保证合同有效。理由如下：法定代表人为法人实施民事行为即为法人本身的民事行为。法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制，该项限制

10、不得对抗第三人，除非该第三人知道或应当知道此限制。本案中孟某作为齐天公司的法定代表人，其以齐天公司的名义与余某签订保证合同，即视为齐天公司本身的行为。虽然齐天公司章程规定，超过人民币 10 万元的对外担保须经股东会批准，低于人民币 10 万元的对外担保须经董事会批准，而齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合同未经股东会批准，但是由于余某并不知道齐天公司内部章程对担保的限制性规定，故章程中的规定不能对抗第三人余某。因此，该保证合同有效。【知识模块】 债的保全和担保3 【正确答案】 齐天公司章程的规定对余某没有约束力。理由是：公司章程是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等

11、重大事项的基本文件。公司章程仅对公司、公司的股东、董事、监事、经理具有约束力。而余某不是齐天公司的股东、董事、监事和经理。故齐天公司章程的规定对余某没有约束力。【知识模块】 债的保全和担保4 【正确答案】 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第 18 条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第17 条规定：“ 当事

12、人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”连带责任保证和一般保证的区别有：保证人是否享有先诉抗辩权不同。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即享有先诉抗辩权。而连带责任保证的保证没有先诉抗辩权，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。是否由法律规定不同。连带责

13、任保证由法律规定或当事人约定，一般保证由当事人约定。当事人无约定，视为连带保证责任。担保力度不同。连带责任保证的担保力度较强，对债权人更有利，对保证人更不利。而一般保证的担保力度相对较轻，对债权人的保护不如连带责任保证，而对保证人相对有利。【知识模块】 债的保全和担保5 【正确答案】 齐天公司承担连带保证责任，余某既可以要求债务人维奇公司履行债务，也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的 15 万元债务。理由如下：本案中，齐天公司章程就对外担保的限制性规定不能对抗第三人余某，故余某和齐天公司签订的保证合同有效。齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利。根

14、据担保法第 17 条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故余某既可以要求债务人维奇公司履行债务，也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的 15万元债务。【知识模块】 债的保全和担保【知识模块】 债的移转和消灭6 【正确答案】 债权让与的效力分为内部效力和对外效力，本题中债权让与行为对债务人不发生对外效力，但是在让与人和受让人之间发生债权让与的内部效力。依据合同法第 80 条第 l 款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”据此，债务人未受债权让与通知

15、的，该让与对债务人不生效力。最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第 6 条第 1 款规定“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了合同法第 80 条第 l 款规定的通知义务” 。但是，正如该司法解释第 12 条所称“ 本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”，而没有普遍的适用性。发布债权转让公告的主体是企业，而用公告的形式送达法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法院及有关行政机关的权

16、力，企业不享有该项权力。由此推定相对人应当知晓公告内容无法律依据，故长城公司及何荣兰在山东法制报刊登债权转移通知的行为不能认定为履行了通知义务，不能对债务人发生债权转让的效力。但就债权让与的内部效力而言，其债权转让合同是依照让与人与受让人的合意达成的，是双方真实的意思表示，且具备了合同成立生效的要件，所以债权转让合同是有效的，在债权让与人与受让人之间发生债权让与的法律效果，即发生了债权让与的内部效力。【知识模块】 债的移转和消灭7 【正确答案】 保证期间的计算根据我国担保法的规定，连带责任保证的保证合同中，当事人未明确约定保证期限的，保证期间为自主债务履行期届满之日起 6 个月，债权人有权在这

17、 6 个月内要求保证人承担保证责任，保证期间届满，债权人未请求保证人承担保证责任的，保证责任消灭。题中合同约定，保证人海科公司与借款人对债务承担连带责任，保证期间为 1999 年 12 月 24 日至 2001 年 12 月 24 日。所以，根据法律的规定，当事人已经约定保证期间的，从其约定。诉讼时效的计算a对债务人水泥制品厂的诉讼时效对水泥制品厂的追诉时效应为债务清偿期届满后两年内，即为 2000 年 12 月 24 日至 2002 年 12 月 24 日。2001 年 10 月 20 日，东营支行向水泥制品厂发出催收到(逾)期借款通知书，水泥制品厂于 2001 年 10 月 22 日在催收

18、到(逾)期借款通知书回执上签字盖章，因此发生期间的中断，诉讼时效改为自 2001 年 10 月 22 日至 2003 年 10 月 22 日。2002 年 3 月 10 日，东营支行与长城公司签订债权转移合同，并以债权转移确认通知书通知了债务人水泥制品厂，其在债权转移确认通知书回执均明确表示继续履行借款合同。签署时间为 2002 年 3 月 28 日。再次发生诉讼时效中断，诉讼时效改为 2002 年 3 月 28 日至 2004 年 3 月 28 日。2002 年 9 月 30 日，长城公司与何荣兰签订债权转让协议，债权让与发生内部效力，原告方何荣兰能够完全行使债权；但是因未通知债务人，所以债

19、权转让不对债务人发生效力，对诉讼时效也不发生影响，诉讼时效仍为 2002 年 3 月 28 日至2004年 3 月 28 日。据此，原告的起诉行为仍发生在诉讼时效期间。b对保证人海科公司的诉讼时效的计算由题可知，海科公司的保证责任为连带保证，且保证期间截止到 2001 年 12 月24 日，根据我国法律规定，债权人东营支行在保证期间内主张权利要求保证人海科公司承担保证责任的，保证期间转为保证合同诉讼时效。诉讼时效从海科公司2001 年 12 月 3 日在催收到(逾)期借款通知书回执上签字盖章开始计算，为 2001年 12 月 3 日至 2003 年 12 月 3 日。2002 年 3 月 10

20、 日，东营支行与长城公司签订债权转移合同，并以债权转移确认通知书通知了海科公司，其在债权转移确认通知书回执均明确表示继续履行还款义务。签署时间为 2002 年 3 月 28 日。发生诉讼时效中断，诉讼时效重新计算为2002 年 3 月 28 日至 2004 年 3 月 28 日。综上，何荣兰对海科公司的诉讼时效期间未届满。【知识模块】 债的移转和消灭8 【正确答案】 债的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的保全也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其

21、债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。【知识模块】 债的保全和担保9 【正确答案】 代位权，是指当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。该权利具有以下特点：代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，体现了债的对外效力。代位权是一种法定债权的权能。无沦第三人是否约定，债权人都享有此种权能。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。在内容上，代位权是债权人为了保全债权，代替债务人行使债务人的权利，而且不能就收取的债务人的财产优先受偿。【知识模块】 债的保全和担保10 【正确答案】 债权人撤销权

22、，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利，债权人撤销权是债权的保全方式之一。债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。【知识模块】 债的保全和担保

23、11 【正确答案】 一般保证，是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第 17 条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。【知识模块】 债的保全和担保12 【正确答案】 保险为一方当事人依据合同的约定向另一方当事人支付费用，另一方当事人对于合同约定的可能发生的事故所造成的损失承担赔偿责任，或者当指定的人死亡、伤残、疾病或者生存到合同约定的年龄、期限时承担给付责任

24、的行为。依我国保险法的规定，保险是一种商事合同行为。而担保法上的保证则是债的一种担保方式，它是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证也需要订立保证合同，它属于从合同，附属于作为主合同的借款合同、商品交易合同等。可见保险与保证的性质和内容都是截然不同的。【知识模块】 债的保全和担保13 【正确答案】 定金是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。定金具有预先给付的性质，但它与预先给付的预付款不同，主要表现在：(1)作用不同。定金的主要作用是担保合同债务的履行，是担保方式；而预付款的主要作用是为一方当事人履行

25、合同提供资金上的帮助，即为其履行合同债务创造条件，是合同履行的一部分。(2)地位不同。交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。(3)法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则，即交付定金的一方不履行债务的，丧失定金，收受定金的一方不履行债务的则双倍返还定金；而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还的后果，于此情况下预付款仅可抵作损害赔偿金。(4)交付的方式不同。定金一般为一次性给付，而预付款则可以分期交付。【知

26、识模块】 债的保全和担保14 【正确答案】 债权让与，即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。这种意义上的债权移转既包括因法律规定或裁判而发生的债权移转，也包括因当事人间的合意而发生的债权移转。狭义的债权让与，是指基于法律行为而发生的债权移转，而不包括依法律的直接规定而发生的债权移转。基于法律行为而发生的债权让与多以合同的方式为之，因而，狭义的债权让与，一般是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第三人。债权人与第三人订立的关于转让债权的协议称为债权让与合同(或契约)。让与

27、债权的一方当事人称为让与人，受让债权的一方当事人为受让人。债权让与生效后，受让人即取代让与人的债权人的地位而成为债权人。债权让与可分为全部让与和部分让与。【知识模块】 债的移转和消灭15 【正确答案】 提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度，将提存作为债的一种消灭原因。我国民法通则司法解释第 104 条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”【知识模块】 债的移

28、转和消灭16 【正确答案】 混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。【知识模块】 债的移转和消灭17 【正确答案】 (1)概念 双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 (2)关系双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型，双务合同对应单务合同，有偿合同对应无偿合同，

29、二者存在概念上的交集。如买卖合同，既属于双务合同也属于有偿合同。双务合同是有偿合同的一种，有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于：在有偿合同中，双方的给付有对价关系；在双务合同中，双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付，故此，任何一种双务合同都是有偿合同。但是，有偿合同并不一定是双务合同，如自然人借款合同，是有偿合同，但属于单务合同。 【知识模块】 合同概述18 【正确答案】 无名合同，又称非典型合同，指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。无名合同的类型包括：纯无名合同，即以大量纯无规定的事项为内容的合同，合同的内容不属于任何有名合同的事项。混合合同，即在一个有名合同中规定

30、其他有名合同事项的合同。准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。【知识模块】 合同概述19 【正确答案】 这种说法是不完全正确的。具体分析如下：关于撤销权的性质，有请求权说、形成权说、责任说、折中说等不同的学说。请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，所以此说又称债权说，依此说，请求撤销之诉为给付之诉。形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人之间的法律行为溯及地消灭，依此说，请求撤销之诉为形成之诉。责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，申请法院径行对其强制执行。折中说认为，债权

31、人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说，以折中说为通说。【知识模块】 债的保全和担保20 【正确答案】 保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。(1)一般保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第 17 条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 因此，一般保证是保

32、证人享有先诉抗辩权的保证方式。(2)连带责任保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第 18 条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。【知识模块】 债的

33、保全和担保21 【正确答案】 上述说法正确。具体分析如下：违约定金，这种定金是作为违约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。我国民法通则第 89 条第 3 项中规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”据此，我国法上所规定的定金在性质上属于违约定金。【知识模块】 债的保全和担保22 【正确答案】 按照合同法第 79 条的规定，下列情形下的债权不得让与

34、：(1)依债权性质不得让与的债权。这类债权主要有以下几种：以特定身份为基础的债权。例如，亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等。以特定债权人为基础的债权。例如，离退休金债权。以特定人为对象提供劳务的债权，也不得转让。例如，对特定人进行家教的债权。基于当事人间特别信任关系的债权，原则上不得让与。例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权，原则上不得让与。属于从权利的债权，不得单独让与。因为从权利随主权利的转移而转移，性质上不能与主权利分离而单独为让与。(2)债的当事人双方约定不得转让的债权。债权人与债务人双方可以约定不得转让债权，但其约定不得违反法律的强行性规定。当事人关于不

35、得让与债权的意思表示，可以于债权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于债权让与前作出。在债权让与后而为禁止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效。当事人可以约定禁止向任何人转让债权，也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。(3)依照法律规定不得转让的债权。例如，依我国担保法的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。对于依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与仍应经原批准机关批准，否则不能发生让与的效力。【知识模块】 债的移转和消灭23 【正确答案】 债务转让，即债务承担，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。债务转让的方式债务承担

36、可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。一般所说的债务承担，仅是指依当事人间的合意，将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同(契约)。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。【知识模块】 债的移转和消灭24 【正确答案】 合同的终止，又称合同的消灭，指合同关系在

37、客观上不复存在，合同债权债务归于消灭。与合同的成立一样，合同的终止也由一定的法律事实引起，这些法律事实便是合同终止的原因。引起合同终止的法律事实有：清偿、抵销、提存、免除、混同、解除。(1)清偿，是指为依照债的本旨实现债务内容的给付行为。(2)抵销，是指二人互负债务，且给付种类相同，均已届清偿期时，各自可使自己的债务与他方债务在对等额内同归消灭的行为。(3)免除，是指债权人为消灭债而向债务人作出的抛弃债权的意思表示。(4)混同，是指债权债务同归一人的情形。民法上的混同包括两种情形：一是所有权与其他物权同归一人，其他物权因混同而消灭；二是主债务与保证债务同归一人，保证债务为主债务吸收而消灭。(5

38、)合同的解除，是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的解除分为约定解除和法定解除两种。约定解除，是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。法定解除，是指出现法律规定的解除事由而由享有解除权的一方当事人解除合同。【知识模块】 债的移转和消灭25 【正确答案】 这种说法不完全正确。按照合同法第 15 条规定，商业广告、招股说明书、招标公告一般属于要约邀请，但是不排除有要约的性质。要约邀请又称为引诱要约，根据合同法第 15 条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是希望与他人订立合同的意思表示。区分要约邀请和

39、要约主要有以下几个方法：以法律的规定作出区分，法律规定的几种典型的要约邀请的行为：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。根据当事人的意愿来作出区分；依据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定提议是要约邀请还是要约；根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。(2)商业广告和招标公告一般属于要约邀请，但是特殊情形下有要约的性质。商业广告。根据 合同法 第 15 条规定，商业广告是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。这主要是因为，商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求

40、提供该服务的要约，所以商业广告只是要约邀请。但有一点除外，即如果广告的内容符合要约规定的，应视为要约(合同法第 15条)；注明为要约或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。例如广告中声称：“ 我公司现有某型号的水泥 1000 吨，每吨价格 200 元，先来先买，欲购从速”，或者在广告中声称保证有现货供应，都可以依具体情况将该商业广告视为要约。招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。根据合同法第 15 条规

41、定，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻找条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。但是，如果招标人在招标公告中已明确表明将与报价最优者订立合同这种意思表示，则已具有要约的性质。【知识模块】 合同的订立26 【正确答案】 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据合同法第 14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示” 。可见要约是指一方当事人以缔结

42、合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。要约的撤回与要约撤销的区别如下：(1)撤回发生在要约未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。(2)撤回权为各国立法所承认。但是在法律上是否应当承认要约人另外享有撤销权，各国法律对此有不同的规定。(3)允许要约人有权撤销已经生效的要约，必须有严格的条件限制

43、。而对要约的撤回则没有这方面的严格限制。【知识模块】 合同的订立27 【正确答案】 (1)合同成立的概念合同成立，是指当事人的合意符合一定的要件而被法律认为是客观存在的事实。在法律上，合同成立被认为是一种客观存在，必须具备法定或者约定的构成要件，否则将被认为不存在，即当事人间没有合同。合同成立须具备的要件一般包括：有双方当事人。合同是一种双方民事法律行为，故须存在双方当事人，合同才能成立，一方当事人的人数多少，在所不问。当事人须对合同的主要条款达成合意。合同成立的标志就是当事人意思表示一致，即达成合意。但是，有些合同须具备特殊条件方能成立，如法律规定或当事人约定合同须采用特殊形式才能成立的，该

44、特殊形式就是合同成立的特殊条件。实践合同就是实际交付标的物才能成立的合同，故实际交付标的物就成为该类合同成立的特殊要件。(2)合同生效的概念合同生效，是指合同发生法律效力，对合同当事人及第三人产生强制性的拘束力。合同的法律拘束力，并非来自当事人的意志，而是来自法律的赋予。对当事人而言，其拘束力表现为：合同当事人依据合同而产生的权利和利益，受法律保护，当事人必须履行合同义务，否则将依法承担违约责任。对第三人而言，第三人则不得违反公序良俗干预和侵害合同权利。(3)合同成立和合同生效的联系与区别合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立是指当事人间达成了符合法定或约定条件的合意，发生了合同关系。合

45、同生效是指合同因具备法定要件而产生了法律效力。合同成立是合同生效的前提条件，合同不成立就谈不上合同生效的问题。合同成立后，在符合生效条件时才能生效。在合同实务中，多数情况下合同成立与合同生效是同时发生的。尽管如此，作为两个不同的概念，二者存在如下区别：二者解决的问题不同。合同成立解决的是合同是否发生、存在的问题，体现的是合同当事人的意志；合同生效解决的是合同的法律效力问题，体现的是国家对业已成立的合同关系的肯定或否定的评价。二者的效力不同。合同成立以后，当事人不得对自己的要约和承诺随意撤回，但是，成立而未生效的合同，尚不具备履行的必要性；合同生效后，当事人必须按照合同约定履行。合同不成立与合同

46、无效的后果不同。合同不成立的后果，在可归责于当事人的条件下表现为缔约过失责任；而合同无效的后果，除能够产生民事责任之外，还可能产生行政责任和刑事责任。【知识模块】 合同的订立28 【正确答案】 含义债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生效力，亦即债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。其典型的情形即为债的保全制度。债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。因为

47、债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务，以使债权实现的。也就是说，债务人以其全部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总财产就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。因此，为保障债权的实现，法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债务，维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保障债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。可见，债的保

48、全对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。【知识模块】 债的保全和担保29 【正确答案】 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。因债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏，当然地涉及第三人。因此，债权人的撤销权也为债的关系对第三人效力的表现之一。债权人撤销权的起源债权人的撤销权源于罗马法的保罗诉权，为保罗所创。后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的。

49、一方面在破产法上规定债权人的撤销权；另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国民法通则中未规定债权人的撤销权。最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行) 第 130 条规定，“ 赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”合同法则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”【知识模块】 债的保全和担保30 【正确答案】 该广告是要约，具体分析如下：(1)要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约由四个要件构成，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示；要约必须具有订立合同的意图；要约必须向要约人希望与其缔结合同的受