[考研类试卷]民法历年真题汇编6及答案与解析.doc

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1、民法历年真题汇编 6 及答案与解析1 土地承包经营权(人大 2011 年研)2 动产质权与权利质权(人大 2002 年研)3 质权与典权(上海海事大学 2005 年研)4 论述我国物权法中农村土地承包经营权制度的意义。(首都经贸 2009 年研)5 论抵押权的物权属性。(人大 2004 年研)6 试述抵押权有哪些实现方法?哪些情况下抵押权会落空? 并作简要说明。(上海海事大学 2008 年研)7 我国物权法第 202 条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。请对该条规定的民法理论基础，尤其是诉讼时效与债权和抵押权的关系加以评析。(中财 2009 年研

2、)8 试论抵押权与质权的区别。(北科 2007 年研)9 论权利质押。(人大 2001 年研)10 简述用益物权的法律特征。(浙大 2004 年研；中财 2005 年研)11 判断：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务的，债权人应当先就物的担保实现债权。(南开大学 2010 年研)12 抵押权的特征、实现条件。(南开大学 2006 年研)13 简述抵押权的不可分性。(北科 2006 年研)14 简述最高额抵押的特征。(北科 2005 年研)15 判断：动产质权的设定，须以质物移交于质权人占有时生效。(北科 2005 年研)16 简述留置权与同时履行抗辩权的区别。(上海

3、海事大学 2009 年研)17 判断：时效期间届满的抗辩权、同时履行抗辩权以及检索抗辩权(先诉抗辩权)均属永久的抗辩权。(北科 2005 年研)18 试述同时履行抗辩权的构成要件。(浙大 2006 年研；上海海事大学 2004 年研)19 判断：先履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前。可拒绝履行自己债务的权利。(南开大学 2010 年研)19 甲因生意之需向乙借款 30 万元，并以自己价值 50 余万元的房屋作抵押，双方签订了抵押合同并到有关部门办理了抵押登记。后甲因流动资金不足，又向丙商借8 万元以解燃眉之急。甲同样欲以其房屋作担保，但遭到抵押权人乙

4、的反对。无奈之下，甲只好将自己的汽车质押给丙。丙将这辆价值 10 余万元的汽车放在家中后，唯恐遭人盗窃，整天提心吊胆，于是在几天后便与甲商量：质押关系依旧在，但车请甲开回去。甲遂又将汽车取回。后来，甲生意失败，到期无法偿还欠乙的 30 万元借款，而此时，欠丙的 8 万元也已到期，但甲手头拮据，也同样无法清偿。(中财 2006 年研)问：20 甲与乙、丙设立的担保是否有效?为什么?21 乙、丙应当如何实现自己的权利?21 甲与乙订立协议，甲出资 10 万元，乙以自己的烹饪技术作价 5 万元出资，共同成立合伙企业“ 欣欣饭馆”。2006 年 5 月，欣欣饭馆经当地工商部门登记成立，甲为负责人。欣欣

5、饭馆开张后，因资金周转困难，甲乙二人商议，欲吸纳丙作为合伙人。丙向甲、乙提出，其愿意入伙并出资 5 万元，但条件是：其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年都要给其5000 元的利润。甲、乙表示同意，丙于是拿出 5 万元，甲以欣欣饭馆的名义给丙出具了出资款收条。欣欣饭馆在经营过程中需要制作一个广告牌以招揽顾客。甲与某广告公司协商，广告公司同意按照甲要求的大小、画面等制作广告牌，并约定价款为 5000 元，原材料由欣欣饭馆提供，甲取广告牌时付清全款 5000 元。但到了约定日期，甲以饭馆资金周转困难为由，要求先取广告牌，以后再付款。广告公司予以拒绝。欣欣饭馆为早日安装上广告牌，甲与丁协商，从丁处

6、借款 5000 元。但丁要求提供担保，甲与乙商量后，同意将饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，丁表示接受，并签订了借款合同和抵押合同，但未办理相关抵押登记手续。(首都经贸 2009 年研)根据上述案情请回答：22 丙是否是欣欣饭馆的合伙人?请说明理由。23 欣欣饭馆与广告公司之间形成的是什么合同?广告公司是否有权拒绝欣欣饭馆提取广告牌?请说明理由。24 欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，根据物权法的规定，属于什么性质的抵押?该抵押是否有效? 请说明理由。24 2005 年 3 月 2 日，甲市华能热电厂(以下简称“热电厂”)

7、与乙市泰友煤业有限公司(以下简称 “煤业公司”)签订煤炭购销合同一份，合同约定：由煤业公司于 2005年 4 月 10 日前向热电厂供给大同优混煤共 15000 吨，靠港价 240 元吨，付款期限为货到验收合格后 30 日内，付款方式为银行承兑汇票(期限一个月)。为担保此合同的履行，热电厂、煤业公司又与明阳公司签订了一份三方协议，该协议约定：如果煤业公司到期不履行合同，由明阳公司承担替代履行责任。2005 年 4 月 8 日，煤业公司从乙市发货 15000 吨。4 月 10 日，该运煤船抵达甲市合同约定的某海港锚地后，煤业公司从多方渠道得知：在当地人民法院以热电厂为被告的案件有十余起，其中已经

8、审结并进入强制执行程序的案件共 6 件，执行标的 400 余万元：其厂内全部发电机组以及在市供电局的电费结算账户，已被法院查封和冻结，主厂房已抵偿给当地一家信用社。其银行账户余额不足 l 万元且对外亦无债权。 (中财 2007年研)问题(回答问题时需说明理由)：25 煤业公司可以运用合同法中规定的何种制度保护自己?26 如果煤业公司到期未履行合同，明阳公司是否须承担替代履行责任?26 2000 年 6 月，原告某牛奶公司与被告某水产公司签订了玉米籽换胡麻饼的易货合同。合同签订后，原告先后向被告提交玉米籽 84980 千克、被告未提出质量异议，以此换取被告的胡麻饼 54370 千克。原告经与其他

9、饲料配比喂奶牛后，未发现异常。同年 12 月 21 日，原告再次从被告处兑换胡麻饼 12400 千克(177 包)。12 月 22 日下午原告员工将其中的 18 包按正常配比饲料喂奶牛，但于 12 月 23 日早晨出现奶牛中毒现象。原告当即通知了市动物检疫站及被告到事故现场，解剖死亡奶牛，勘察、分析事故原因，检查剩余的胡麻饼，发现其中的 29 包是菜籽饼，外包装无标签，且形状、颜色各异，有关专业人员初步认定此次奶牛中毒系菜籽饼中毒。同年12 月 26 日，在市动物检疫站的监督下，提取了饲喂的剩余饲料和被告库存的胡麻饼样品，封样送中国农业科学院进行毒物化验。化验证实，菜籽中有毒成份异硫酸氰脂含量

10、超过正常允许量。最后专家鉴定委员会鉴定，认定奶牛中毒的原因就是因为 12 月 21 日供应的胡麻饼中含有菜籽饼，且有毒物质超标。这次中毒事件，共造成 16 头奶牛死亡，死胎、流产 7 头，2 头淘汰，直接经济损失 45439 元；为死牛尸体、清库等支出的费用及因奶牛中毒造成隐行流产、推迟产奶期等原因，造成间接损失 21440 元。为此，奶牛公司将水产公司诉至法院。(上海海事大学 2004 年研)问：27 你认为本案被告应承担违约责任还是侵权责任?为什么?28 违约责任和侵权责任在损害赔偿范围的认定上有何区别?就本案而言，相应的处理结果有何不同?民法历年真题汇编 6 答案与解析1 【正确答案】

11、土地承包经营权，是我国物权法中用益物权的类型之一，又称农村土地承包经营权，是指农业生产经营者以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。土地承包经营权的特征是：(1)土地承包经营权的主体是农业生产经营者。(2)土地承包经营权的客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农用地。所谓农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地等。(3)土地承包经营权的目的是在他人土地上从事农业生产。农业生产主要包括种植、养殖和畜牧。【知识模块】 用益物权2 【正确答案】 动产质权是指债权人为担保债权而根据合同占有债务人或者第三人的动产，当债务人到期不履行债

12、务时，能够以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。权利质权是指以所有权之外的可转让的财产权为出质财产的质权。两者之间的突出区别在于其标的不同：动产质权以动产为标的，权利质权的标的是所有权之外的可转让的财产权利，例如财产性债权、专利权、商标权、著作权等财产权。【知识模块】 担保物权3 【正确答案】 质权是指债务人或者第三人将出质的财产或者权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形下，债权人以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。质权是物权法中规定的担保物权的种类之一。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用

13、、收益的权利。典权必须设定在他人不动产上，以典物的用益为目的，以典权人占有标的物为要件，在回赎期限内，出典人可以回赎典物。典权具有用益物权和担保物权的双重性质，但是我国学界的通说认为，典权属于用益物权。【知识模块】 担保物权4 【正确答案】 (1)农村土地承包经营权制度的确立物权法规定：“ 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”。而土地承包经营权就是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在民事法律中的具体体现。(2)农村土地承包经营权制度的概念和特征依照现有立

14、法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。土地承包经营权的主要法律特征有：享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；附带有一定的期限； 不可自主流通； 其客体仅限于农用土地，且用途特定。(3)农村土地承包经营权制度的意义我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本

15、质目的。这在一定程度上继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增值问题的“所有权本位” 观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥其生产的潜力，实现了土地巨大的增值，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。土地承包经营权制度基本上实现了“ 耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极其重要的

16、作用。土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现了一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生了负面影响。【知识模块】 用益物权5 【正确答案】 抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。现代民法已不仅限于不动产，亦包括动产。抵押权体现了对物的直接支配，具有物权性，主要体现在

17、以下几个方面：(1)抵押权具有物权的一般属性即支配性。抵押权是一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分和收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于抵押权而直接处分抵押物。(2)抵押权具有追及性。抵押权的追及性是指不论标的物落人何人之手，抵押权人都可以追及该标的物，向实际占有人主张权利，主要表现在以下两点：在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求除去妨害。抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。(3)抵押权具有优先受偿性。优先受偿性是由抵押权的担保性所决定的，抵押权的优先受偿性主要体现在以下几方面： 一般情况下，抵押权人优先

18、于普通债权人受偿，而不是与其他债权人平等受偿。在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权，对于抵押物，不得为其他人扣押或者强制执行，在抵押物被查封、扣押或者强制执行时，抵押权人得优先行使抵押权，从抵押物的变价中优先受偿。在抵押人宣布破产时，抵押财产不得列入破产财产，抵押权人得就抵押物的变价就抵押担保的债权额优先受偿，如有剩余时才得由其他债权人分配。(4)抵押权适用物权的保护方法。当抵押权受第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害、排除妨害、消除危险与损害赔偿。【知识模块】 担保物权6 【正确答案】 (1)抵押权的实现方法我国物权法规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的

19、情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。据此，抵押权的实现方法，有以下几种：拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金受偿。折价。在债权清偿期届满后，抵押权人可与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分，返还抵押人。变卖。这是在抵

20、押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。(2)抵押权落空的情形主债权消灭。抵押权为担保 j 三债权而存在，如果主债权因清偿、抵销、免除等原因消灭时，抵押权随之消灭。抵押物灭失。抵押权因抵押物灭失而消灭，但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。抵押权实行。抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，抵押权都归于消灭。另外，物权法规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。【知识模块】 担保物权7 【正确答案】 (1)本条规定了抵押权

21、存续期间，对抵押权的期间长度进行了限制，并且将该期间限定为同主债权诉讼时效相同。本条以法定的方式对抵押权存续期间做出了限制，是基于担保物权性质、权利实现效率等方面的综合考量。(2)该条的规定，符合担保物权的性质和对担保人的适当保护，是在债权人和担保人之间进行了平衡和协调的结果。因为，担保物权虽有从属性，但也有相对独立性，尤其是考虑到担保物权的特殊性，权利人基于登记或占有产生公示效力，信赖抵押物、质物、留置物的现实存在。如果债权人不及时主张债权而让抵押人长期负担此项负担是违背公平公正原则的。(3)就诉讼时效与债权的关系而言，诉讼时效的经过，债权实体权利并不消灭，而是不受法律的强制力保护，即债务人

22、时效抗辩权的产生。但是，如果债务人自愿履行，债权人仍然可以受领和保有该给付。所以，该条的规定并没有从根本上否定这一点。(4)抵押权的设定是为了保护债权的实现，抵押权相对于债权具有从属性，债权经过诉讼时效以后，债权人的债权称为自然债，不受法院的保护，作为债权的从属权利，担保物权也自然无法得到法院的保护，因为如果经过诉讼时效后，还对抵押权进行保护，无疑就会使得诉讼时效制度被架空。因而，诉讼时效内抵押权人不行使抵押权的，时效过后法院不再保护其抵押权，是为了与诉讼时效制度相衔接。(5)抵押权人在诉讼时效内不行使抵押权，抵押权是消灭还是不受司法保护?这个问题学界也有争议。我们认为，抵押权本身是一个物权，

23、因而不适用诉讼时效制度，但是，抵押权的消灭要有法定的理由，主债权诉讼时效经过并不必然导致抵押权的消灭，只是不再受法律保护。债务人自愿实现抵押权的，法律不应当反对。【知识模块】 担保物权8 【正确答案】 抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质权是指债务人或第三人将出质的财产或者权利交债权人占有或者控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人以该财产或者权利折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。二

24、者的区别主要有以下几点：【知识模块】 担保物权9 【正确答案】 权利质权是指以所有权以外的可让与财产权为标的而设定的质权。以权利作为担保物权的客体，表明不仅物而且权利本身也可以作为交易的对象，而且使得传统物权的客体仅限于有体物的规则得以逐渐改变，物权的客体范围也得以拓宽。以权利作为担保物权的标的，既因转移权利证书而具有留置、公示等作用，又克服了动产质押中因转移物的占有而给各方当事人带来的不便或负担，因此这种质押形式具有其独特的优越性，随着市场经济的发展，其适用范围也会日益广泛。(1)权利质权的特点权利质权为质权的一种，具有质权的一般特征。权利质权，是与动产质权相并立的另一类质权。二者均为以取得

25、标的物的交换价值为目的的价值权。前者因存在于权利上，所以称为权利质权。权利质权具有质权的一般特征，包括以占有为公示方法，具有留置效力并就标的物直接支配以实现质权。权利质权是以可以让与的债权或其他财产性权利为标的的质权。与动产质权相同，权利质权，是就出质权利的价值，受债权的优先清偿的价值权。(2)权利质权的客体权利质权的客体是所有权以外的可让与财产权，基于权利质权的物权性、担保物权性、质权性。可以出质的权利应当具备下列条件：a须为财产权。财产权以财产为内容，可以金钱估价，具体包括物权、债权以及知识产权中的财产权。b须有让与性。质权为财产权，其标的须有变价的可能。c须为适于设质的权利。物权法第 2

26、23 条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四 )可以转让的基金份额、股权；(五) 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”【知识模块】 担保物权10 【正确答案】 用益物权是对他人之物在一定范围内使用、收益的定限物权。我国物权法第 117 条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”由此可见：(1)用益物权以不动产、动产为权利客体。传统民法认为，动产物权以占有为公示方法，无从将不同的用益

27、内容表示于外，以动产设定用益物权在公示技术上有困难，且动产一般价值较低，取得容易，用益物权之取得完全可以通过设定债权的方式解决(如订立使用、借贷合同或租赁合同)，无须以设定用益物权的方式取得。在动产公示技术没有障碍，动产价值日渐增加的情况下，以动产设定用益物权必将为实践所需，如融资租赁交易中，承租人对于租赁物所享有的权利若构建为动产用益物权，对各方当事人均属有利。有鉴于此，我国物权法明确规定动产可以设定用益物权，此规定亦为以后的制度发展留下空间。(2)用益物权以占有、使用、收益为其权利内容。“占有” ，是指对物的实际控制。用益物权作为以使用、收益为目的的物权。以权利人对物的实际占有、实际控制等

28、有形支配为必要，否则就不可能实现对物的直接利用。“使用” ，是指依物的自然属性、法定用途或者约定的方式，对物进行实际上的利用。“收益” ，是指通过对物的利用而获取孳息，包括天然孳息以及法定孳息。用益物权中的“用益” ，是使用、收益的合称。但这并不意味着用益物权必须同时兼具使用和收益两项内容，因为，对于物的使用价值的利用形态千差万别，可以是单独的使用或收益，也可以是基于使用而获得收益。(3)用益物权是在他人所有之物上设立的权利，是一种他物权。在用益物权设定之后，所有权人受自己意思的拘束，不得再直接对物的使用价值加以支配。这里的“他人”是指用益物权人以外的人，而并不以作为用益物权客体的物的所有权人

29、为限，既可能是对物享有所有权的人，也可能是对物享有用益物权的人。(4)用益物权的权能并不完全，是一种定限物权。用益物权是在承认所有权的完全性、整体性与恒久性的基础上构建起来的。所有权具有完全性和恒久性，但用益物权因具有异质优越性的需求而构成对所有权的限制，因此，用益物权具有定限性和有期性，否则有害于所有权的完全性和弹力性。所有权具有整体性，用益物权则在不影响所有权的此项特征的情况下，以所有权之中的用益价值支配部分形成性质不同的用益物权。【知识模块】 用益物权11 【正确答案】 上述表述不正确。理由如下：在物保与人保并存的情况下，应当如何处理物权法第 176 条区分了两种类型三种情况，分别作了不

30、同的规定。(1)被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。(2)没有约定或者约定不明确的又分为两种情况：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。因此，题干中的表述不完整，不正确。【知识模块】 担保物权12 【正确

31、答案】 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人提供的、不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就担保的财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。(1)抵押权的特征抵押权是一种物权。抵押权是一种担保权。抵押权是以担保债权为目的，确保债务的履行。抵押权是不移转标的物占有的担保权。抵押权人是以抵押财产的变价而优先受偿的权利。即抵押权是一种抵押物的变价权或变价的受偿权。【知识模块】 担保物权13 【正确答案】 抵押权的不可分性，是指抵押权人在其债权未完全受偿之前，可就抵押物之全部行使其权利，抵押物的价值变化及债权的变化不影响抵押权的整体

32、性。即抵押物的每一部分，是为担保债权的全部而存在的；债权的每一部分，是由抵押物全部担保的。从而，担保债权即使被分割、一部分清偿或因其他事由而一部分消灭的，抵押权仍然担保各部分的债权或余存债权而存在；反之，抵押物即使被分割或一部分灭失的，各部分或余存的抵押物，仍然担保全部债权而存在。具体而言，抵押权的不可分性表现在以下几方面：(1)抵押物部分灭失或价值减少时，其余部分或剩余价值仍担保债权的全部；(2)抵押物因共有物的分割等原因而消灭时，分割后的各部分仍担保债权的全部；(3)债权的一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时，抵押权并不相应地缩减，抵押权人仍可就抵押物的全部行使权力；(4)债权之一部分被

33、分割或转让时，抵押权不因此而分割，数债权人按其债权额共享原来的抵押权。【知识模块】 担保物权14 【正确答案】 最高额抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对于一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人在最高债权额限度内就该担保财产所享有的优先受偿权利。其特征包括：(1)最高抵押权的从属性较为缓和。最高额抵押权作为一种抵押权为担保债权而设立，因此不能脱离债权而单独设立最高额抵押权，但最高额抵押权所担保的债权可能是将来存在的。(2)最高额抵押权具有特定性。一般抵押权的特定性，通说认为包括抵押财产特定和抵押担保债权特定两个方

34、面，且后者是主要方面。最高额抵押权是在最高额限度内，担保属于一定范围的不特定债权的抵押权，其抵押财产及抵押担保债权均属特定，因此，最高额抵押权具有特定性。(3)最高额抵押权须预定最高债权限额。最高额，又称最高限额、最高债权限额、最高债权额，是指抵押权人和抵押人约定的、能够优先受偿的债权的最高限度数额。但这里所说的最高债权限额，并不是最高额抵押权所担保的实际债权额。实际债权额的多少必须在最高额抵押权确定后才能确定。在最高额抵押权确定之前，被担保的债权额增增减减、变动不居，无从确定，也无确定的必要。在最高额抵押权确定时，如果债权额超过预定的最高债权限额，则超过部分不属于担保范围，最高额抵押权实际担

35、保的债权额为预定的最高债权限额；如果债权额低于预定的最高债权限额，则以实际存在的债权额为实际担保债权数额。(4)最高额抵押权的实现以对债权进行决算为必要。确定期间的存在，也是最高额抵押权与一般抵押权相区别的重要特征之一。确定期间，又称决算期，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时期。【知识模块】 担保物权15 【正确答案】 上述说法正确。动产质权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人依法享有以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。因此，动产质权的设定，必须将质物移交质权人占有。【知识模块】 担保物权16 【正确答案】

36、留置权是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。两者的区别具体如下：(1)性质不同。留置权属于法定担保物权，留置权是依法律规定直接产生的担保物权，留置权人可以按照留置的债务人的财产价值优先受偿；同时履行抗辩权属于双务合同履行中的抗辩权，为对抗权，不具有物权性质，它只能对抗双务合同中对方当事人的请求权，拒绝履行义务，不存在优先受偿的问题。(2)目的不同。留置权以担保合同债务履行为目的，而同时履行抗辩权的目的在于促使双方同时履行，以维护当事人之间的利

37、益平衡。(3)是否事先已占有债务人的财产不同。留置权只能在一方按照合同约定占有对方的财产，对方不履行到期债务的情况下发生，即留置权发生的前提是债权人已事先按合同约定合法占有债务人的财产；而同时履行抗辩权发生时债权人不可能已事先占有债务人的财产。(4)根据不同。留置权的根据是一方事先按合同约定占有对方财产，对方不履行到期债务；同时履行抗辩权的根据是双务合同功能上的牵连性。【知识模块】 担保物权17 【正确答案】 这种说法是错误的。时效期间届满的抗辩权、同时履行抗辩权以及检索抗辩权(先诉抗辩权)均属一时的抗辩权，待法定的抗辩事由消灭以后，其抗辩权即告消灭。【知识模块】 债的履行18 【正确答案】

38、(1)须由同一双务合同互负债务同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而发生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。(2)须双方互负的债务均已届清偿期同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权。(3

39、)须对方未履行债务或未提出履行债务原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告若拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。(4)须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，因同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。【知识模块】 债的

40、履行19 【正确答案】 这种表述不正确。先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。题干中的表述是同时履行抗辩权。因此，不正确。【知识模块】 债的履行【知识模块】 担保物权20 【正确答案】 甲与乙设立的担保有效。依照物权法的相关规定，甲与乙签订了抵押合同，并到有关部门办理了抵押登记，其抵押担保有效。甲与丙设立的质押无效。依照物权法的规定，质押的设立必须以标的物的交付作为生效要件，甲在一开始将汽车交付给丙，成立物权法上的质押，但后来甲丙约定将车归还给甲而仍保持质押

41、关系，这与质押的本质相违背，应为无效。【知识模块】 担保物权21 【正确答案】 甲、乙之间的抵押担保有效，乙可以依其抵押权向法院请求对该房屋进行拍卖、变卖或折价以实现其对甲的 30 万债权。甲、丙之间的质押担保无效，丙对甲的汽车不具有质权，故对于甲的 8 万元债务，丙只能主张一般的债务清偿。【知识模块】 担保物权【知识模块】 担保物权22 【正确答案】 丙不是欣欣饭馆的合伙人。具体分析如下：合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙企业的财产为合伙人共有，合伙企业以其全部财产对外承担责任，同时普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限

42、合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任。本案中丙向甲、乙提出，其愿意人伙并出资 5 万元，但条件是其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年都要给其 5000 元的利润。从丙与甲乙的协议可以看出，丙不对合伙企业的经营承担风险，仅以其出资获取固定利润。所以丙不符合合伙人的性质，其 5 万元出资名为人伙，实为借款。丙不是欣欣旅馆的合伙人。【知识模块】 担保物权23 【正确答案】 欣欣饭馆与广告公司之间形成的是承揽合同。广告公司有权拒绝饭馆提取广告牌。具体分析如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的主要合同义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备完

43、成所承揽的工作，并按约定交付工作成果；定作人的主要义务是按时支付价款并提取加工物。依据合同法 第 66 条规定，双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务，即享有同时履行抗辩权。欣欣饭馆与广告公司约定，甲取广告牌时付清全款 5000 元，合同双方义务没有履行顺序的先后，所以依据合同法规定，当合同一方当事人未为对待给付之前，另一方享有同时履行抗辩权，可拒绝履行自己的债务。所以当到了约定日期，甲以饭馆资金周转困难为由，要求先取广告牌，以后再付款时，广告公司享有同时履行抗辩权，有权在欣欣饭馆未履行其在先的付款义务的前提下，拒绝履行交付广告牌的义务，而不构成违

44、约。【知识模块】 担保物权24 【正确答案】 欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，根据物权法的规定，属于动产浮动抵押，该抵押有效。具体分析如下：根据我国 物权法 第 181 条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。动产浮动抵押合同的当事人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将

45、来添置的设备作抵押，虽未办理抵押权登记，但符合浮动抵押的生效要件，仅欠缺对抗善意第三人的效力。【知识模块】 担保物权【知识模块】 债的履行25 【正确答案】 煤业公司可以运用合同法中的不安抗辩权制度保护自己。合同法第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三) 丧失商业信誉；(四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案中，依照热电厂与煤业公司的合同，煤业公司应当先履行交货义务，热电厂后履行付款义务，但热电厂在煤业公司交付前已面临多起诉讼，银行账户余额已不足 1 万元且

46、对外亦无债权，属于合同法68 条规定的“经营状况严重恶化” 的情形，煤业公司可以行使不安抗辩权，中止合同履行，直到热电厂恢复经营能力，但应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【知识模块】 债的履行26 【正确答案】 如果煤业公司因为行使不安抗辩权而到期未履行合同，明阳公司无须承担替代履行责任。在实施不安抗辩权的情形下，煤业公司中止履行属于正当事由，并不构成违约；明阳公司承担的是对煤业公司履行合同义务的一般保证，只有在煤业公司违约的情形下才承担保证责任。如果煤业公司无正当理由到期不履行合同，

47、则明阳公司须承担替代履行责任。依照合同的要求，煤业公司应当履行合同项下的义务，如果无正当理由到期不履行则构成违约，明阳公司作为担保人应当承担替代履行责任。【知识模块】 债的履行【知识模块】 债的履行27 【正确答案】 本案原告既可以要求被告承担违约责任，也可以要求被告承担侵权责任。原被告之间于 2000 年 6 月签订了易货合同，该合同依法成立并生效，在原被告之间形成了合同关系。依照合同法的要求，被告负有适当履行的义务，即被告应当交付卫生又安全的胡麻饼。本案中被告交付的胡麻饼有毒成分超标，违反了合同义务。被告的瑕疵履行造成原告 16 头奶牛死亡，死胎、流产 7 头，2 头淘汰，直接经济损失 4

48、5439 元，侵犯了原告的财产权益，应当承担侵权责任。【知识模块】 债的履行28 【正确答案】 在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但是不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；对于侵权责任来说，其赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，这与违约赔偿有明显的区别。就本案而言，如果原告主张被告违约，其损害赔偿的范围就是原告因被告违约所造成的直接损失，即 45439 元的直接经济损失；如果原告主张被告侵权，其损害赔偿的范围即为原告因被告的侵权所造成的一切损失，包括 45439 元的直接经济损失，也包括 21440 元的间接损失。【知识模块】 债的履行