[考研类试卷]民法历年真题汇编12及答案与解析.doc

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1、民法历年真题汇编 12 及答案与解析1 不动产(人大 2007 年研)2 原始取得(东财 2011 年研)3 自主占有(上海海事大学 2009 年研)4 债权与请求权(浙大 1999 年研)5 格式条款(南京师大 2006 年研)6 不当得利(浙大 2003 年研)7 无因管理(首都经贸 2009 年研)8 继承期待权与继承既得权(人大 2002 年研)9 法定继承(人大 2009 年研)10 代位继承(南开大学 2003、2001 年研；浙大 2003 年研)11 转继承(首都经贸 2009 年研；人大 2005 年研；南开大学 2005、2002 年研；浙大 1999 年研)12 军事设施

2、、武器不得成为法律关系的客体。(南开大学 2010 年研)13 善意占有的效力有哪些?(首都经贸 2006 年研)14 判断：债权和物权一样，是种财产权，也是一种支配权。(北科 2010 年研)15 简述我国合同法关于格式条款的规定。(人大 2003 年研)16 简述不当得利返还请求权与所有物返还请求权。(北科 2011 年研)17 简述继承权的丧失。(人大 2004 年研)18 民事责任与民事义务的区别。(首都经贸 2003 年研)19 根据有些国家的动物福利立法规定。动物对人类也有了一定的权利，谈谈对有权利的动物是否还是物的认识。(首都经贸 2006 年研)20 说明民法保护交易安全的法律

3、制度。(首都经贸 2002 年研)21 法条评析物权法第 42 条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”试析该法条。(南京师大 2009 年研)22 试述“优先购买权 “的基本内容、适用范围、适用条件及法律意义。(上海海事大学 2010 年研)23 债权关系与所有权有何不同。(浙大 1998 年研)24 论合同中的附随义务。(人大 2005 年研)25 如何理解定式合同既依据契约自由而产生又是对契约自由的背离?(首都经贸2001 年研)26 针对死者所遗留的债务，有人说“父债子还” ，有人说 “人死债销”。试对这两种说法加以

4、评析。(中财 2006 年研)27 试论民事权利、义务、责任的相互关系。(人大 2006 年研)民法历年真题汇编 12 答案与解析1 【正确答案】 在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物，为不动产。我国担保法第 92 条第 1 款规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。” 其中土地，根据 土地管理法的规定，包括耕地、建设用地、林地、草原、水面、荒山、荒地、滩涂等。土地中的土沙、岩石以及地下水，为土地的组成部分。但土地中的矿物，专属于国家所有，并非土地的构成成分。除土地外，不动产还包括房屋、林木、尚未与土地分离的农作物等地上定着物，土地使用权等不动产权利也被视同不动产

5、。【知识模块】 物2 【正确答案】 物权的原始取得，是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，例如因生产、征收、先占、取得时效取得所有权。我国的原始取得主要形式包括：劳动生产、收益、孳息、添附、无主财产、拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物、发现隐藏物、埋藏物、先占、善意取得、没收、征收、税收、征用。【知识模块】 所有权3 【正确答案】 根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有，可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况：占有人确实是物的所有人； 占有人误信自己为所有人；占有人将他人之物据为己有，例如，偷窃者对盗窃物的占

6、有。【知识模块】 占 有4 【正确答案】 债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利，它是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。请求权是与支配权相对应的权利，是民事法律关系的一方所享有的请求他人为或不为一定行为的权利。债权与请求权的区别主要有以下两点：请求权不仅包括债权请求权，也包括其他请求权，如物上请求权等；就债权请求权而言，它只是债权权能之一，除请求权外，债权还包括受领权等权能。债权与债权请求权在一般情况下是不可分离的，例如，转让请求权亦即转让债权，抛弃请求权也就是免除债务。但是，在某些情况下，债权请求权虽消灭，但债权人的债权并不消灭而仍然存在。【知识模块】 债的概述5 【正确

7、答案】 格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。现代社会中，格式合同的使用日益广泛。法律对于格式条款予以特别的规制，我国合同法第 3941 条就是关于格式条款合同的规定。【知识模块】 合同的内容与形式6 【正确答案】 不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。取得不当利益的人叫受益人，是不当得利之债的债务人，负有返还不当得利的债务；财产受损失的人叫受害人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当利益的债权。【知识模块】 不当得利之债7 【正确答案】 无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服

8、务的行为。无因管理一经成立，管理人与本人间也就发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还管理所支出的必要费用，本人有义务偿还。无因管理为法律规定的债的发生原因。因无因管理所产生的债称为无因管理之债。【知识模块】 无因管理之债8 【正确答案】 继承权从发生到消灭，除特殊情况外，一般要经历两个阶段，即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内，相互有继承权的人均不能行使继承权，此时的继承权处于期待实现状态，学理上称之为“继承期待权” 或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位，不能使权利人取得遗产，权利人也不能以其对抗第三人。近

9、亲属中有人死亡时继承开始。按照继承法规定的继承顺序或有效遗嘱，除处于后一继承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外，能够参加继承的继承人即得以行使继承权，取得被继承人的遗产，转为自己所有权的客体。此时的继承权，伴随继承的开始而升阶为得行使状态，法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。继承既得权的效力比继承期待权要高，前者以后者为基础，后者以前者为终级目的，二者共同构成了继承权效力的圆满性。 【知识模块】 继承权概述9 【正确答案】 法定继承，是与遗嘱继承相对而称的一种继承形态。它是指继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定的继承制度。法定继承，又称无遗嘱继承

10、。法定继承有如下特征：法定继承严格建立在人身关系的基础上。法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定，属于强行性规范，不容改变。法定继承的适用受遗嘱继承的限制。【知识模块】 法定继承10 【正确答案】 代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的直系卑血亲代替先亡的直系尊血亲继承被继承人遗产的一种法定继承制度。先于被继承人死亡的子女称为被代位继承人或本位继承人，代替被代位继承人取得遗产的直系卑血亲称为代位继承人。【知识模块】 法定继承11 【正确答案】 转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额转由其继承人继承的一种继承制度。该死亡继

11、承人称被转继承人，其继承人称转继承人。适用转继承应满足以下要件：继承人须是在继承开始后、遗产分割前死亡；被转继承人未放弃或丧失继承权； 须由转继承人继承被转继承人应继承的遗产份额。【知识模块】 法定继承12 【正确答案】 上述表述正确，具体分析如下：法律关系客体中最主要的是物，这里所说的物，是指以一定物理形态存在的可见之物。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。在我国，有 4 种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：(1)人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气。(2)文物。(3)军事设施、武器 (枪支、弹药等) 。(4)危害人类之物 (如毒

12、品、假药、淫秽书籍等) 。【知识模块】 物13 【正确答案】 善意占有是指无权占有人不知道也不应当知道自己的占有为无权占有的占有。善意占有的效力表现为以下几方面：(1)权利推定效力。善意占有人于占有物上行使权利，推定其适法有此权利。占有的权利推定效力是占有的最主要的效力。(2)状态推定效力。在没有他人举出有力的反证证明时，法律上推定善意占有人的占有为自主、和平、公开占有；占有人主张继续占有的，只需证明前后两端有占有即可。(3)善意占有人的权利与义务。如果善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，其不负赔偿责任。善意占有人对占有物所支出的必要费用，在返还原物时，有请求

13、权利人偿还的权利。善意占有人对于真正的权利人有返还占有物的义务，但如果同时符合善意取得的构成要件则不负此义务。当占有物因可归责于占有人的原因而毁损灭失时，善意占有人仅在其因占有物的毁损灭失所得到的利益(保险金、赔偿金或者补偿金)范围内负赔偿责任。【知识模块】 占 有14 【正确答案】 这种说法是错误的。债权和物权均属财产权，但物权是支配权，债权是请求权。债权的实现必须请求他人为一定行为或不为一定行为，无法对权利的客体直接支配。【知识模块】 债的概述15 【正确答案】 格式条款是由一方当事人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同条款。我国合同法对格式合同的特殊效力有下列几个

14、方面的规定：(1)合同法 第 39 条规定，合同拟定人须以合理的方式提请对方注意格式合同中免除或限制合同拟定人责任的条款，并在相对人有要求时，对该条款的含义予以说明。这是为了防止拟定人恣意减轻或免除己方责任，而相对人忽视有关条款轻率签约致利益受损。所谓“ 合理的方式 ”，不仅指明示或在书面合同中对该条款作醒目的标示还包括使相对人确实了解该条款的含义，尤其是在合同用语的含义与一般人的理解不同时。(2)合同法 第 40 条规定，如果提供格式合同的当事人一方在合同中免除或减少自己应负的责任，加重对方责任或排除对方主要权利的，该条款为无效条款。为了更强地保障格式合同相对人的基本权利，第 53 条规定，

15、格式合同中，约定在造成对方人身损害或因故意或者重大过失造成对方财产损失的情形下免除合同拟定人之责任的免责条款无效。(3)合同法 第 4l 条规定，非格式条款具有优先效力。在使用格式合同的交易中，有时拟定人会允许相对人就格式合同中的某些条件提出磋商，而不使用格式条款，经磋商订立的合同条款就属于非格式条款。非格式条款融合了相对人的自由意思，更符合公平原则。所以，在允许使用非格式条款时，应优先使用非格式条款；在同一合同或构成一个合同的正款和副款中，格式条款与非格式条款的意思不一致的，应以非格式条款效力为优先。(4)关于格式合同的解释方面，我国合同法第 41 条规定，对格式合同的理解发生争议时，应当按

16、照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。【知识模块】 合同的内容与形式16 【正确答案】 不当得利返还请求权与返还原物请求权都是基于对物权的合法权利人的保护，恢复不当的利益变动。但是不当得利请求权的前提是不当得利之债，属于物的债法保护，而所有物返还请求权是基于物权本身，是物权请求权的内容。二者的具体分析如下：(1)不当得利返还请求权不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。受益人负有返还不当得利的义务。受害人享有的请求受益人返还不当得利的权利即为不当得利返还请求权。行使a受益人为善意时，其返还利益的范围以利益存在的部分(现存利益)为

17、限；如利益已不存在，则不负返还义务。b受益人为恶意时，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。c受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。(2)返还原物的请求权返还原物请求权，是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物，权利人可以通过行使该项请求权恢复其物权的圆满状态。 -行使a权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。所谓无权占有，就是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。b必须是针对无权占有人请求返还。如果向有权占有人请求返还，该占有人可依据其合法占有权，拒绝权利人的

18、请求。c请求返还原物，必须以原物存在为前提，如果原物已经灭失，就只能要求赔偿损失。【知识模块】 不当得利之债17 【正确答案】 继承权的丧失又称继承权的剥夺，它是指对被继承人或其他继承人犯有某种罪行或者有其他违法行为的继承人，依照法律取消其原来享有的继承权。依据我国继承法第 7 条规定，继承人有下列行为之?的，丧失继承权：(1)故意杀害被继承人的继承人故意杀害被继承人是一种严重的犯罪行为，这种行为对被继承人的生命安全、对社会秩序的安定，危害是极大的。故意杀害被继承人不管出于何种动机，不管是既遂，还是未遂，是亲手杀害，还是教唆他人杀害，是直接杀害，还是间接杀害，都可构成杀害被继承人的行为。非故意

19、(过失)伤害被继承人的，不丧失继承权。实施杀害行为的继承人，只丧失对被害被继承人遗产的继承权，对其他近亲属的遗产继承权，不得一并予以剥夺。(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的对于杀害其他继承人而丧失继承权的，必须出于为争夺遗产的目的。只要是为了争夺遗产，实施杀害其他继承人的犯罪行为，不管是既遂、还是未遂，是直接故意、还是间接故意，都应确认其丧失继承权。为争夺遗产而杀害其他继承人的，即使被继承人生前立遗嘱指定他按遗嘱继承，也不能免除其继承权的丧失。(3)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的遗弃被继承人是指有能力的继承人对年老体衰、丧失劳动能力或没有独立生活能力的被继承人拒不履行赡养或扶养义务

20、。虐待被继承人是指对被继承人以各种手段进行精神上或肉体上的摧残折磨。(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的伪造遗嘱是指继承人为了夺取或独吞遗产，假冒被继承人名义制造假遗嘱的行为。篡改遗嘱是指被继承人生前订立了遗嘱，继承人发现遗嘱对自己不利，为了夺取或独吞遗产而将遗嘱内容进行篡改的行为。销毁遗嘱是指被继承人生前订立了遗嘱，继承人为了独吞全部遗产而将该遗嘱不法销毁的行为。继承人采用伪造、篡改和销毁遗嘱的不法手段，直接侵害了未成年人或其他缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成他们生活困难的，应认定其行为属于情节严重，确认其丧失继承权。确认公民丧失继承权只能由人民法院决定，即由人民法院依法判

21、决。这是因为丧失继承权是剥夺权利的法律制裁，只有人民法院才有权实施。【知识模块】 继承程序18 【正确答案】 民事责任，对民事法律责任的简称，是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施。民事义务，是指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。二者的区别主要有以下几个方面：(1)在合同到期前，合同当事人只有民事义务而无民事责任。(2)民事责任与民事义务的主体并不完全相同。在保证制度中，民事义务的主体是

22、合同当事人，而民事责任的主体则可能是合同当事人之外的第三人。(3)民事责任与民事义务的范围并不完全相同。在履约方财产不足以清偿所有债务时，民事责任的范围就小于民事义务的范围。(4)民事义务是民事责任的前提和基础，无民事义务即无民事责任；民事责任是民事义务的保障，有民事义务不一定发生民事责任。【知识模块】 民事责任概述19 【正确答案】 动物权利，或称动物解放，是人发起的保护动物不被人类作为占有物来对待的社会运动。这是一种比较激进的社会思潮，其宗旨不仅要为动物争取被更仁慈对待的权利，更主张动物要享有精神上的基本“人” 权。但是，动物对人类有一定的权利，并不能改变，动物在民法上作为物的属性。(1)

23、民法上的物的概念和特点民法上的物，作为民事法律关系客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或者支配的物质客体。凡是存在于人身之外，能够满足人们一定的社会需要而又能为人所实际控制和支配的自然物及人类创造物，都能成为民法上的物。从这个意义上讲，民法上物的范围将随着人类征服自然、改造自然的能力不断扩大。民法上的物具有以下法律特征：物存在于人身之外。民法上所称之物，作为民事法律关系客体之一，具有非人格性。物能满足人们的社会需要。民法上的物，必须具有一定的使用价值，能够满足人们一定的社会需要。不具有使用价值的物，不能成为法律意义上的物。因为，人们成立一定的法律关系，都是为

24、了能从中获取一定的利益或者满足一定的需要。物能为人所实际控制或者支配。能够为民事主体所实际控制或者支配的物质客体才能成为民法上的物。民事主体以一定的物质客体成立法律关系，设定彼此之间的权利义务，是为了从中获取一定的利益。如果所设定权利义务之客体不能为人所控制或者支配，则权利的享有、义务的承担无从因人的意志而实现，此种法律关系的设定没有实际意义。物以有体物为限。(2)动物仍然符合民法上物的的属性动物是独立于人体之外的自然物。动物仍然是满足人们社会需要的的重要物质。动物是人类食物的重要来源，也是满足人们精神生活的重要手段，因而动物仍然是满足人们社会需要的重要物资。动物一般都能为人所实际控制和支配。

25、动物是一种有体物。动物符合民法上物的的特点，因而是民法上的物。(3)动物权利并未改变动物的客体性。物是民事关系中的重要客体，尽管有些国家强调动物应当享有一些权利，诸如不受虐待权等，但是，这些所谓的权利只是体现了人们对于动物的一种人文关怀，并没有改变动物本身的客体地位，动物在现实中仍然是人们进行法律行为的客体。换言之，赋予动物某些权利并没有使动物成为民事主体，它们仍然被当作物充斥在民事法律活动中。无论从法律上，还是观念上，动物都仍然是民法上的物，只不过其地位要更加特殊而已。【知识模块】 物20 【正确答案】 依照学界的通说，交易安全是主体移转财产权利和履行财产义务之交易行为的合法性与确定性。交易

26、安全是交易行为本身之安全；是与静的安全相对应的动的安全；是对交易中善意无过失者之保护。民法保护交易安全的法律制度主要有以下几种：(1)法律行为 (意思表示)中的表示主义。表示主义与意思主义相对应，在意思表示中，由表示行为所推测的效果意思和表意者内心存在的真实的效果意思，由于某种理由不一致时，其意思表示的效力和内容，欲随前者而定的是表示主义，另外，在解释不明确的意思表示之际，表示主义是对有表示行为的客观意义进行判断，保护静的安全。我国民法中采取以表示主义为主、意思主义为辅的立法，体现了保护交易安全的思想。(2)公示主义、公信原则的确立。公示主义，是指将某一法律事项用某种便于以外观表象进行判断的方

27、式对外界加以公告和通知；公信原则即一旦此种法律事项进行公示，即产生公信力，外界有理由相信该种公示之外观表象，法律也不得否定信赖此种表象的行为，可见公示主义与公信原则足保护交易安全的重要措施。我国物权法中确立公示公信的原则，不动产以登记为公示方法，动产以交付为公示方法，由此产生公信力。(3)善意取得制度。善意取得是动产所有权一种特殊的取得原因，意指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即依法取得该动产之所有权，原所有人亦不得要求受让人返还该动产。该制度直接导源于动产物权占有公示产生的公信力，是维护动产交易安全的强有力措施。我国物权法第

28、106 条的规定确立了我国的善意取得制度。(4)表见代理制度。表见代理制度确保交易一方当事人所善意期待之交易行为利益，亦为交易安全保护的重要手段。依照合同法第 49 条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。【知识模块】 所有权21 【正确答案】 物权法第 42 条是关于集体土地征收制度的规定，是我国物权原始取得的方式之一。(1)集体土地征收制度的概念按照解释，集体土地征收制度，指国家为了建设事业的需要而强制性地将属于农村集体经济组织所有的土地收归国有，然后确定给用地单位使用，并对被征收单位予以补偿的制度。究

29、其实质，是国家为了社会公共目的的需要，以补偿为条件，将农村集体所有的土地强制地变更为国家所有的土地的行为。我国宪法第 9 条和土地管理法第 25 条都规定了该项制度。(2)集体土地征收制度的特征征收的目的必须是为了公共利益。公共利益，是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的利益。征收的主体是国家。征收是一种国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为，征收的主体是国家，只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预，甚至将其强制性地转移给国家。征收是移转所有权的行为，是所有权原始取得的方式之一。征收必须依法做出补偿。物权法第 42 条第 2 款规定：“ 征收集体所有的土地，应当依法

30、足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”征收的对象主要是不动产。依据物权法第 42 条的的规定，征收的对象主要包括两类：一是集体所有的土地以及集体所有土地之上的土地承包经营权和宅基地使用权等；二是单位和个人的房屋以及其他不动产。(3)现行土地征收制度的缺陷与改善物权法 第 42 条确立了土地征收的条件与征收范围，是法律规范上的一大进步。但是，该制度仍存在着一些问题与缺陷，主要表现为以下几个方面：一是征地权力过于分散，县级以上政府都可行使征地权，有的地方甚至乡政府也可行使征地权，这是导致我国现

31、今土地管理出现诸多问题的重要缘由。二是征收土地的补偿和安置标准过低。我国现行法如土地管理法等，对于征收土地的补偿和安置问题尽管设有具体规定，但这些规定在实践中极少付诸实施，尤其是补偿费标准与安置标准中的计算依据“ 被征用前 3 年平均年产值的 3 倍至 6 倍” ，极难准确算定，各地多不执行这一标准，而另外制定其他标准。针对上述问题，国家应当上收土地征收的批准权，改由国务院和省级人民政府统一行使。同时，应当改革现行的征地补偿安置方式，保障被征收者的权益实现。【知识模块】 所有权22 【正确答案】 (1)优先购买权的基本内容优先购买权是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时

32、，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。它属于消极形成权。(2)优先购买权的适用范围按份共有人享有优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，物权法第 101 条规定，共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。这就是说，某一共有人出售其份额时，应告知其他共有人。在出价大体相等的情况下，其他共有人可以优先于非共有人购买所出售的份额。例如，甲、乙、丙三人合建一房屋，各占 13 的份额，在丙欲出让其份额时，甲、乙二人在同等条件下有权优先于他人购买该份额。有限责任公司股东的优先购买权。有限责任公司的股权转让的，公司其他股东在同等条件下有优先购买权。房屋承租人的

33、优先购买权。当出租人卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。合同法第 230 条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。承租人享有以同等条件优先购买的权利。另外，当抵押财产因抵押权的实现而由他人受让时，承租人可以对抗新所有权人。当抵押人将抵押财产变卖时，承租人在同等条件下享有优先购买权。合伙人的优先购买权。 合伙企业合伙人的优先购买权，虽然与共有人的优先购买权有相似之处，但二者又具有不同的适用条件，因此，合伙人的优先购买权不能按共有人的优先购买权来对待。合伙人优先购买权的法律特征：a其他合伙人优先购买权是法定的物权。h其他合伙人优先购买权是物

34、权请求权。c其他合伙人优先购买权是一种期待权。d其他合伙人优先购买权是一种附条件的形成权。(3)优先购买权的适用条件优先购买权行使的实质要件“ 同等条件”a同等条件主要指价格条件。在买卖合同中，价格条款是其核心条款，集中反映了合同当事人的利益。b除价格外，衡量“ 同等条件 ”还应当考虑付款期限、付款方式。c在特殊情况下还要具体问题具体分析来确定“ 同等条件”。优先购买权行使的形式要件“ 行使期限”优先购买权在标的物出卖后“一定期限内” 不行使的，即视为放弃。大陆法系各国一般规定“一定期限 ”从权利人收到出卖人 (或第三人)的出卖通知时起算。在我国民法上，对优先购买权仅作了原则性的规定。a在共有

35、关系中，只是笼统地规定：共有人在转让自己的份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。b在房屋租赁关系中规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以宣告该房屋买卖无效。”(4)优先购买权的法律意义优先购买权是对出卖人所有权行使设置的一个合理的负担，是以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对先买权人特殊利益的保护。秩序价值。优先购买权设定的基础和前提是先买权人已先于买卖关系而存在于某种法律关系或法律事实中。为了尽可能维护已经建立起来的法律关系，维护经济生活秩序，立法者确立优先购买权。在出卖人出卖标的物前，先买

36、权人已于事实上占有、使用出卖的标的物，并在生产、生活上对其形成了一定的依赖。效率价值。优先购买权制度有利于最大限度地充分发挥物质财富的经济效益，以做到物尽其用。公平价值。法律制度的内在理念之一是保护弱势群体，实现社会公平正义。在物权转让中，较之于第三人，先买权人更易受到出卖人任意处分出卖物所带来的侵害，影响其生产生活和社会经济秩序的稳定。为了维护先买权人的合法权益，对出卖人与第三人的交易自由进行适当的限制是必要而适当的。同时优先购买权行使条件为同等条件，且必须在一定期限内行使，因而对出卖人利益并未造成实质损害。因而我们认为，优先购买权制度体现了法律的公平正义理念，满足了社会主体在民商事领域对公

37、平正义的追求，是合乎社会需求的。优先选择权的行使可以使已成立的法律关系，归于无效和消灭，因而具有非常强的制约性，是对权利人权利行使的一种制约。【知识模块】 共有23 【正确答案】 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。所有权是指权利人在法定的范围内对特定的物享有的占有、使用、收益和处分的权利。二者区别如下：(1)在权利的作用上，债权为非支配权，具有请求权特点，表现为债权人必须依附于他人的意思和行为才能实现其权利。所有权是支配权，不是请求权，所有权人无须借助于他人的行为就能够直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享有其利益。(2)在权利性质上，债权是相对权，表现为债务人的义务是特定的

38、，仅向权利人为给付，债权人也只能请求特定的债务人为给付，因此债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人。所有权为绝对权，可对抗世间一切人，所以所有权之效力得向一切人主张。(3)在权利效力上，债权不具有排他性效力，具有平等性，在一个标的物上可以成立内容相同或内容不同的数个债权。所有权具有排他性，所有权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力。(4)在追及效力上，债权不具有追及效力，所有权具有追及力。(5)在客体上，债权的标的为债务人的特定给付，所有权的客体为物。(6)在权利满足上，债权原则上因清偿得到满足，而所有权因其存续得到满足。【知识模块】 债的概述24 【正确答案】 (1)附随义务

39、的含义附随义务，是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。狭义的附随义务应仅发生

40、在合同的履行过程中。我国合同法第 60 条第 2 款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 按合同法 整个体系来解释的话，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因此，我国合同法中的附随义务采用的是狭义的概念。(2)附随义务的特点附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是根据诚实信用原则产生的，或者说，是诚实信用原则的具体体现。附随义务是附随于主给付义务的，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。附随义务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同合同中，义务内容也不完全相同。(3)附随义务与其他

41、义务的区别与主给付义务的区别附随义务与主给付义务的区别有：第一，主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。第二，主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。第三，不履行主给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。附随义务与不真正义务所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反也不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者

42、遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。二者的区别主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任；而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。(4)附随义务的类型首先按照时间的先后，可以分为：a在合同履行期到来之前，依据诚实信用原则，当事人负有准备履约，不辜负对方履约期望的义务。合同履行双方，在合同履行期限届满之前，有义务为对方的履行作出相应的协助，这也是诚实信用原则下的要求。b在合同履行中，附随义务包括出卖人的告知、说明和协助履行等义务。例如，我国合同法第 60 条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性

43、质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这要求合同履行方基于给付的性质和特点，尽到说明、提醒以及特别包装等义务。c在履行期后，附随义务人的通知、协助、保密等义务。我国合同法第 92 条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如，在公司法上董事、高级管理人员离任之后的竞业禁止之不作为义务。就功能而言，附随义务可以分为两类：a为有辅助功能的，即促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足，如出卖人应对出卖的物品为相应的包装，以便于买受人安全携带。b为有保护功能的，即维护对方当事人人身或财产上的利益，例如，出卖车辆的，

44、应当告知车辆不良状况的义务。(6)附随义务的制度意义附随义务理念的确立，体现了现代债法的发展方向，无论在理论上还是实践上均具有重大意义。其具体表现在如下方面：附随义务的确立反映了诚实信用原则的价值，弥补了传统债法的不足，使法律在分配当事人利益时，更接近实质公平。这样，不仅能更合理地分配社会职责，更公平地平衡各方利益而且长此以往将有助于淳化社会的道德风尚。另外，一般有关附随义务的规定，合同法均以“交易习惯” 、“恶意”等作为判断当事人义务的标准。在学理上，这类规定归为“白地规定” ，旨在赋予法官相应的自由裁量权，让法官本着诚实信用原则以实现个案的实质公正。附随义务的确立，适度加重了债务人的义务，

45、使法律从以前仅保障债务人实现给付义务扩大至债权人利益的全面满足，加大了对交易秩序的保护力度。法律要求债务人履行附随义务，从表面上看，似乎使债权的内容予以扩大，反映了法律对当事人利益保护日益周密化、细致化的趋势，但实质上，还反映了以权利本位为主兼顾社会本位的现代民事立法思想。因为只有在债权人的利益得到全面保护的前提下，整个社会的交易秩序才能稳定、安全，整个社会的经济运行机制才能良性循环。所以，法律以附随义务约束债务人，不仅符合社会现实经济生活需求，而且具有保护债权人利益和稳定交易安全的双重功能。再次，附随义务的确立也促使民事债法理论的完善和健全。传统债法理论不仅以法律规定或有效成立的合同为当事人

46、间形成债权债务的依据，而且还以法定或约定义务为债务人的履行范围。但随着诚实信用原则在债法中的运用，附随义务理念被接受，传统的债法理论框架被打破，对传统的债法相对性理论予以修正已势在必行。【知识模块】 合同的内容与形式25 【正确答案】 定式合同即由一方当事人将对所有相对人采用的交易条件预先拟定，由相对人决定是否承诺的契约，亦称标准化合同、定型化合同或格式合同等。契约自由是私法自治的核心内容，其具体内容包括意思自由和形式自由，其中意思自由包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由等；形式自由，就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。(1)定式合同依据契约自由而产生依照契约自由

47、的原则，当事人享有缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由、缔约方式自由和契约形式自由。定式合同是一方当事人依其自由意思而预先拟定的合同，该合同的内容均是其依据自由意志而设定的，其选择缔约相对人，决定缔约方式与契约形式，也都是基于自己的个人意志。因此，定式合同是依据契约自由原则而产生的。(2)定式合同是对契约自由的背离定式合同是契约自由原则相对化的产物。由于受到 17、18 世纪启蒙运动的影响，古典合同理论一直将以个人权利至上的契约自由原则奉为圭臬。但是，市场经济的种种流弊致使其正义性与功能受到质疑，定式合同制度就是对此进行补救的努力之一。在传统的缔约方式中，契约的内容都是经当事人个别磋

48、商、讨价还价后形成的。但在生产或经营日益社会化的市场中，传统的一对一缔约方式，不仅耗时费力、降低交易效率，而且也增加了交易成本。于是，将交易条件固定化的定型化契约便应运而生。但是，定型化契约毕竟是“卖方” 单方拟定的，消费者对此只有缔约及选择相对人的自由，对契约的内容却没有任何发言权。厂商如果在拟定条款、决定交易条件之际，利用其处于的优势地位，制定有利于己，而不利于消费者的诸如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的风险及负担作不合理的分配时，消费者仍将无可奈何。因此，定式合同是对契约自由实质上的背离。【知识模块】 合同的内容与形式26 【正确答案】 继承权，又称财产继承权，是继承人依

49、法享有的、能够无偿取得被继承人遗产的权利。从根本上说，它是一种财产权利，但是义具有鲜明的身份特点，不同于一般的财产权或人身权。“父债子还 ”是指父亲死后，其生前欠下的债务并不因此消失，应由其儿子继续偿还。“人死债消 ”是指一个人生前所欠下的债务因其死亡事实而自然消灭。依照民法通则的规定，自然人的权利能力始于出生、终于死亡。但是，在其死亡后，其生前所欠下的债务应如何处理呢?我国继承法第 33 条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第 34 条同时规定：“ 执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”据此，我国法律对死者生前所欠的债务所采取的立法态度是对“父债子还” 与“人死债消”的综合考量。在债务人死后，其欠下的债务并不自然消灭，而由其遗产继续清偿，如果该遗产不足清偿所有的债务，则由死者的继承人按照自愿的