[考研类试卷]国际私法（冲突规范）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、国际私法（冲突规范）模拟试卷 1 及答案与解析1 冲突规范2 Rules of appHcafion of law3 单边冲突规范4 双边冲突规范5 重叠适用的冲突规范6 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范7 系属8 分割规则（Depecage)9 连结点10 Connecting factor11 连接因素12 静态连结点13 系属公式14 formula of attribution15 属人法16 物之所在地法17 lex personalis18 物之所在地法19 lex rei sitae20 法院地法21 LEX FORI22 旗国法23 判断：冲突规范指调整涉外民事法律关系中

2、当事人权利义务的规范。24 试述冲突规范结构中的每一个构成部分各有什么作用?25 冲突规范的软化处理的方式及其意义。26 谈谈你对“ 冲突法软化处理 ”的理解。27 列举常见的几种系属公式并简要说明。28 试列举其中常见的系属公式并简要说明其含义。29 判断：当事人的属人法即指当事人的本国法。30 简述连接点的最新发展方向。31 论国际私法中对冲突规范的软化处理.32 试论冲突规范的软化处理.33 二战后连结点呈现出哪些发展方向?国际私法（冲突规范）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 冲突规范(Rules of application of law)，又称为法律适用规范、法律选择规范，有

3、时在一些国际法律文件中，冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，因而，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围” 和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范，是国际私法特有的规范和重要组成部分。【知识模块】 冲突规范2 【正确答案】 冲突规范(Rules of a

4、pplication of law)，又称为法律适用规范、法律选择规范，有时在一些国际法律文件中，冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，因而，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围” 和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范，是国际私法特有的规范和重要组成部

5、分。【知识模块】 冲突规范3 【正确答案】 单边冲突规范(unilateral conflict roles)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法，也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。【知识模块】 冲突规范4 【正确答案】 双边冲突规范(bilateral conflict roles，all sided conflict rules) ，是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系

6、属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。【知识模块】 冲突规范5 【正确答案】 重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法，其所以如此，无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破

7、坏。【知识模块】 冲突规范6 【正确答案】 选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点，并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是，选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一，而重叠适用的冲突规范则对几个系属指向的几个法律必须重叠适用。【知识模块】 冲突规范7 【正确答案】 冲突规范由范围和系属两部分构成。系属，是

8、规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“ 适用法律 ”或“依法律”。【知识模块】 冲突规范8 【正确答案】 分割规则(Depecage)，是指对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点，适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，就是这种规则的表现形式，这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同的部分和环节之间往往具有相对独立性，

9、常常有自己的重心，一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配，具有机械性，因此分割规则相对增加连结点的数量，是冲突规范软化的一种有效方法。【知识模块】 冲突规范9 【正确答案】 连结点(Connecting factor) ，又称连结因素，是冲突规范的 “系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁(媒介)；从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联

10、系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。 国际私法上比较常见的连结点有：国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区) 等。【知识模块】 冲突规范10 【正确答案】 连结点(Connecting factor) ，又称连结因素，是冲突规范的 “系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁(媒介)

11、；从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。 国际私法上比较常见的连结点有：国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区) 等。【知识模块】 冲突规范11 【正确答案】 连结点(Connecting factor) ，又称连结因素，是冲突规范的 “系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面：从形式上看，连结点

12、是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁(媒介)；从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。 国际私法上比较常见的连结点有：国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区) 等。【知识模块】 冲突规范12 【正确答案】 静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定国际民商事关系

13、应适用的法律。【知识模块】 冲突规范13 【正确答案】 系属公式(formula of attribution)在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式 ”等，它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式，是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中，某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质，因而被逐渐固定和保留下来，它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用，因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义，被称为系

14、属公式。【知识模块】 冲突规范14 【正确答案】 系属公式(formula of attribution)在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式 ”等，它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式，是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中，某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质，因而被逐渐固定和保留下来，它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用，因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义，被称为系属公式

15、。【知识模块】 冲突规范15 【正确答案】 属人法(lex personalis) ，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法(lex patriae)和住所地法(lex domicilii) ，从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法 ”(personallaw of a legal person)一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。【知识模块】 冲突规范16 【正确答案】 属人法(lex pers

16、onalis) ，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法(lex patriae)和住所地法(lex domicilii) ，从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法 ”(personallaw of a legal person)一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。【知识模块】 冲突规范17 【正确答案】 属人法(lex personalis) ，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点

17、的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法(lex patriae)和住所地法(lex domicilii) ，从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法 ”(personallaw of a legal person)一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。【知识模块】 冲突规范18 【正确答案】 物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则，适用于所有的物权关系。但在

18、现代国际私法中，许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法，而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括：对动产和不动产的划分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权取得、转移、变更和消灭的条件，物权的保护等。【知识模块】 冲突规范19 【正确答案】 物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则，适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中，许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法，而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括：对动产和不动产的划分，物权客体的范围，物权的种

19、类和内容，物权取得、转移、变更和消灭的条件，物权的保护等。【知识模块】 冲突规范20 【正确答案】 法院地法(LEx FORI)，它是系属公式的一种，是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。如：国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时；国际私法案件的诉讼程序；识别依据；被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。【知识模块】 冲突规范21 【正确答案】 法院地法(LEx FORI)，它是系属公式的一种，是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方

20、面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。如：国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时；国际私法案件的诉讼程序；识别依据；被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。【知识模块】 冲突规范22 【正确答案】 旗国法(law of the flag)作为一种系属公式，是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面，船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是，船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因

21、此，包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。【知识模块】 冲突规范23 【正确答案】 这种说法是错误的，调整涉外民事法律关系中当事人权利义务的规范是实体法规范。冲突规范(conflict rules)是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。【知识模块】 冲突规范24 【正确答案】 冲突规范作为特殊的法律规范形成了一种独特的结构，即由范围和系属两部分组成，各部分发挥了不同的作用。(1)范围，又称为连结对象(object of connection)、起作用的事实(operative facts)、问题的分类(classifica

22、tion of issue)等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围” 可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。这一部分既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。(2)系属，是规定冲突规范中“ 范围“ 所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“适用法律” 或“依法律”。(3)连结点 (point of contact)或连结因素(connecting factor)，也有人称之为连结根据(connecting ground)，是冲突规范系

23、属中最重要的部分。它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面： 从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。因此，对不同法律关系连结点的选择不是任意的，更不是虚构的，而必须是在客观上确实能体现这种内在的联系。【知识模块】 冲突规范25 【正确答案】 冲突规范的软化处理是指通过在冲

24、突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等方式，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。各国法院在运用冲突规范的过程中形成的识别、反致、法律规避、公共秩序保留等制度，赋予法官一些自由裁量权，从而在一定程度上克服了冲突规范的僵硬性，这是软化冲突规范的最初形式，即冲突规范的灵活化。具体包括以下几种方式：(1)用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中僵固的连结点。(2)规定多个连结点，以提高法律选择的灵活性。(3)对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。(4)对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分与环节规定不同的连结点。对法律关系进行分割，对其不同方面适用不

25、同法律的做法，称为“分割方法” 。传统冲突规范崇尚的价值为：法律使用的可预见性、审判结果的一致性，但机械不灵活。通过改变连结点，实现连接点的软化，能够实现现代冲突规范崇尚的价值，即案件审理的公正性、合理性，价值目标转移到灵活、合理，有利于保护弱者的利益。有多个连结点时，可由当事人自行选择对自己有利的连结点，顺应法律关系的多样化复杂化趋势，避免出现不适用。【知识模块】 冲突规范26 【正确答案】 冲突规范的软化处理是指通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等方式，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。各国法院在运用冲突规范的过程中形成的识别、反致、法律规避、公共秩

26、序保留等制度，赋予法官一些自由裁量权，从而在一定程度上克服了冲突规范的僵硬性，这是软化冲突规范的最初形式，即冲突规范的灵活化。具体包括以下几种方式：(1)用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中僵固的连结点。(2)规定多个连结点，以提高法律选择的灵活性。(3)对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。(4)对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分与环节规定不同的连结点。对法律关系进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，称为“分割方法” 。传统冲突规范崇尚的价值为：法律使用的可预见性、审判结果的一致性，但机械不灵活。通过改变连结点，实现连接点的软化，能够实现现代冲突规范崇尚的

27、价值，即案件审理的公正性、合理性，价值目标转移到灵活、合理，有利于保护弱者的利益。有多个连结点时，可由当事人自行选择对自己有利的连结点，顺应法律关系的多样化复杂化趋势，避免出现不适用。【知识模块】 冲突规范27 【正确答案】 系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法。(1)属人法，是指以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面

28、的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法和住所地法，从而形成了属人法方面的两大派别。(2)物之所在地法，是指民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。(3)行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；合同履行地法，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题；婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；侵权行

29、为地法，一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。在适用上述系属公式时，如当事人在隔地为法律行为或侵权行为的。(4)当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做“意思自治”原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。(5)法院地法，是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突。(6)旗国法，是指旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。(7)最密切联系地法，是指与国际民商事法律关系有最密切联系的国家的法律。它的起源可以追溯到萨

30、维尼的“法律关系本座说” ，是一个法律选择的指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。【知识模块】 冲突规范28 【正确答案】 系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法。(1)属人法，是指以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国

31、际上对属人法有两种不同的理解，即本国法和住所地法，从而形成了属人法方面的两大派别。(2)物之所在地法，是指民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。(3)行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；合同履行地法，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题；婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；侵权行为地法，一般用来解决涉外

32、侵权行为之债的法律冲突问题。在适用上述系属公式时，如当事人在隔地为法律行为或侵权行为的。(4)当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做“意思自治”原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。(5)法院地法，是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突。(6)旗国法，是指旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。(7)最密切联系地法，是指与国际民商事法律关系有最密切联系的国家的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”

33、 ，是一个法律选择的指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。【知识模块】 冲突规范29 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 属人法(lex personalis)，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法(1ex patriae)和住所地法(lex domicilii)，从而形成了属人法方面的两大派别。【知识模块】 冲突规范30 【正确答案】 (1)由僵硬向灵活方向发展

34、由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结因素，如“侵权行为之债适用侵权行为地法” 。第二次世界大战以后，法律关系变得越来越复杂多样，在侵权领域，除一般的侵权行为以外，还有产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、国际诽谤、不正当竞争等，从而使侵权这一法律关系复杂化、多样化。在这种情形下，如果仍然给侵权行为之债规定一个硬性的连结因素，既不科学，也不实用，给司法实践带来难题，容易导致不合理的判决。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“ 软化处理 ”(softening process)的潮流。而使连结因素由僵硬向灵活方向发展则是“ 软化处理 ”的一个主要手段。最能体现这种发展方

35、向的是美国第二次冲突法重述 对第一次冲突法重述的取代。兰多就认为，美国第二次冲突法重述与第一次冲突法重述的极大不同就是，“ 所有严格和硬性的法则，大多已被弹性的法则所取代” 。对连结因素进行软化处理的思想萌芽，起源于欧洲，并从最具灵活性的合同法领域开始。杜摩兰主张的“ 意思自治”原则，不仅允许当事人明示选择合同准据法，还允许默示选择合同准据法。但在当事人没有作出明示法律选择时，很难在当事人的默示意思与法官认为当事人本应有的意思之间划出明确的界限。推定的当事人意思，不过是法官自己的意思。随着“ 意思自治 ”原则的演进和扩大，具体案件的裁判者确定法律适用的权力，不可避免地越来越大了。“最密切联系”

36、是另外一个灵活性连结因素。适用与法律关系有最密切联系的国家的法律，本是连结因素的自然要求，其理论渊源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，即每一法律关系都应由依其性质而隶属的法律支配，并认为本座之所在，亦即联系之所在。此后，深受萨维尼影响，并对英国“合同自体法” 理论有着深刻影响的韦斯特莱克(Westlake)曾明确主张用与行为和法律制度间有最密切和最真实的联系取代硬性的连结因素。随后，美国学者里斯明确提出了“最密切联系“原则，并把它作为美国第二次冲突法重述的理论基础。由于这种方法在指导法律适用上的灵活性、合理性，很快为世界各国所接受。采用灵活的连结因素的做法，虽然起始于合同领域，现在却远远超出

37、了这个范围。美国的一些法院，便抛弃传统的硬性连结因素，主张适用与侵权有最密切联系的法律；英国学者更比照合同自体法理论，提出了“侵权行为自体法”(proper law of the torts)的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭连结因素，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切联系的法律。目前，以最密切联系作为连结因素，在合同、侵权以外的其他领域也是存在的。我国现有立法和司法解释也多处直接规定最密切联系为连结因素。对连结因素的软化是有限度的。因为传统的连结因素是通过几百年的实践发展起来的，其中包含着许多合理的东西，不能也不应该简单地否定它；需要否定

38、的只是其中不合理的东西，合理的东西仍要保留。也就是说，我们分析最密切联系仍然要以传统连结因素，如当事人国籍、住所、行为地、标的物所在地等作为基础，只不过分析的范围更广、更具综合性。(2)由简单向复杂方向发展 这一方面表现在连结因素数量的增多；另一方面表现在复数连结因素类型的增加。从法则区别说开始，法律行为方式的有效，都是依“场所支配行为” 原则解决的，即法律行为的方式依行为地法有效则到处有效；法律行为的方式依行为地法无效则到处无效。然而，受国际上法律行为方式简式主义的影响，各国已经不再固守上述原则，而是增加连结因素以维持法律行为的有效，这体现在结婚的形式要件的有效性、合同形式的有效性、遗嘱方式

39、的有效性等多个方面。此外，在侵权领域、婚姻家庭领域，各国都纷纷增加了连结因素的数量。因这种方法简便易行，其影响范围相当广泛。 冲突规范主要有四种类型，单边冲突规范的明确、固定性自不必说，就是传统的双边冲突规范的连结因素也大都是单一的，只有选择性冲突规范和重叠性冲突规范的连结因素是复数的。此外，国际上出现了新的冲突规范，其连结因素的运用出现了新的形式，如结合性连结因素的运用、互补性连结因素的运用。结合性连结因素的运用，是由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结因素所指引的法律来调整，而将两个以上连结因素所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。所谓互补性连结因素的运用，是由于对某一

40、法律关系只确定一个连结因素往往无法满足法律关系发展的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结因素，依次适用各连结因素所指定的法律，各连结因素相互补充，共同调整某一类法律关系。这种性质的冲突规范在第二次世界大战以后日见增多。可以肯定，由于连结因素的数量有限，而国际民事、商事、海事关系及因此发生的纠纷类型越来越多，创新连结因素的组合形式、运用方式将是一个好的方法。(3)连结点含义的多样化趋势 第二次世界大战以后，某些资本主义国家为达到不同目的、执行不同功能，对诸如住所、侵权行为地等连结因素因使用的场合不同，而赋予不同的含义。不论在大陆法系国家还是在普通法系国家，侵权行为地传统上是确定管辖权和法

41、律选择的连结因素，但在指引法律选择时其含义要广泛一些。 在不同场合，根据不同功能，确定连结因素的不同含义，这种做法是妥当的，也是必要的。我国也有这种做法，如最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见指出：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”所以，在冲突规范不断发展和精确化的过程中，对不同情形下的连结因素赋予不同含义是一个好的方法。如果冲突法领域的这种概念非常丰富、系统、全面，识别问题的解决就要容易得多。【知识模块】 冲突规范31 【正确答案】 传统的冲突规范主要通过在法律范围中的问题与某一法律体系之间建立

42、联系的方法选择法律，但人们又特别强调法律适用的一致性和稳定性，立法者就不得不在一个法律关系的众多因素中选择一个所谓“最能体现法律关系本座” 的连结点作为法律选择的指示器，指 导法官一律按事先确定的空间意义上的连结点去选择法律，这样不免僵固和机械。因此，各国法院在运用冲突规范的过程中形成的识别、反致、法律规避、公共秩序保留等制度，赋予法官一些自由裁量权，从而在一定程度上克服了冲突规范的僵硬性，这是软化冲突规范的最初形式，即冲突规范的灵活化。除此之外，人们还采取各种手段软化冲突规范，使法官在适用冲突规范时能够较灵活地在两个或两个以上的法律之间进行选择。常见的方法有：(1)用灵活的开放系属代替僵硬的

43、封闭系属。这首先是合同法中“当事人意思自治”原则的采用，允许当事人明示或默示地选择合同的准据法，必然对传统冲突规范，起着软化作用，这是冲突规范对不断发展的国际经济贸易关系的必然反映。原来的“合同适用合同订立地法” 规则，对国际贸易多集中在某些固定的市场并受该市场习惯约束的情况，是完全合适的；但当合同是以邮件、电报、电话、传真等方式订立时，合同订立地与合同的联系常带有偶然性，甚至根本无法确定，适用当事人选择的法律便应运而生了。另一个更具开放性的系属公式是适用“最密切联系地法” ，因为何为“最密切联系 ”，全凭法官判断，这样，法官便取得了相当程度的自由裁量权。“适用有利于法律关系成立地法” 也对冲

44、突规范起着软化作用。(2)增加连续点的数量从而增加可选性。规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法，其动机是多种多样的，较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的，或较能反映法律关系的重心所在的，或有利于保护弱方当事人的法律。(3)对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点。传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一条冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术迅速发展，法律关系日益复杂、多样。从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。因此，有必要对同一类法律关系加以区分，规定不同的冲突规范，使准据法的选择更符合日益复杂的法律关系的各种

45、具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。早在中世纪，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配。这种对法律关系进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法(Depegage)。这种做法目前有进一步发展的趋势，因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同部分和环节之间往往具有相对独立性，它们常常有自己的重心，一概要求所有的方面和环节受一个连结点指引的法律支配，可能适合一部分环节，但对其他方面或环节并不适合，因而具有机械性。因此，对同一法律关系的不同方面进行划

46、分，并规定不同的连结点，相对增加连结点的数量，也是软化传统冲突规范的一种有效方法。【知识模块】 冲突规范32 【正确答案】 传统的冲突规范主要通过在法律范围中的问题与某一法律体系之间建立联系的方法选择法律，但人们又特别强调法律适用的一致性和稳定性，立法者就不得不在一个法律关系的众多因素中选择一个所谓“最能体现法律关系本座” 的连结点作为法律选择的指示器，指 导法官一律按事先确定的空间意义上的连结点去选择法律，这样不免僵固和机械。因此，各国法院在运用冲突规范的过程中形成的识别、反致、法律规避、公共秩序保留等制度，赋予法官一些自由裁量权，从而在一定程度上克服了冲突规范的僵硬性，这是软化冲突规范的最

47、初形式，即冲突规范的灵活化。除此之外，人们还采取各种手段软化冲突规范，使法官在适用冲突规范时能够较灵活地在两个或两个以上的法律之间进行选择。常见的方法有：(1)用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属。这首先是合同法中“当事人意思自治”原则的采用，允许当事人明示或默示地选择合同的准据法，必然对传统冲突规范，起着软化作用，这是冲突规范对不断发展的国际经济贸易关系的必然反映。原来的“合同适用合同订立地法” 规则，对国际贸易多集中在某些固定的市场并受该市场习惯约束的情况，是完全合适的；但当合同是以邮件、电报、电话、传真等方式订立时，合同订立地与合同的联系常带有偶然性，甚至根本无法确定，适用当事人选择的法律

48、便应运而生了。另一个更具开放性的系属公式是适用“最密切联系地法” ，因为何为“最密切联系 ”，全凭法官判断，这样，法官便取得了相当程度的自由裁量权。“适用有利于法律关系成立地法” 也对冲突规范起着软化作用。(2)增加连续点的数量从而增加可选性。规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法，其动机是多种多样的，较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的，或较能反映法律关系的重心所在的，或有利于保护弱方当事人的法律。(3)对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点。传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一条冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术迅速发展，法律关系日益复杂、多

49、样。从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。因此，有必要对同一类法律关系加以区分，规定不同的冲突规范，使准据法的选择更符合日益复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。早在中世纪，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配。这种对法律关系进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法(Depegage)。这种做法目前有进一步发展的趋势，因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同部分和环节之间往往具有相对独立性，它们常常有自己的重心，一概要求所有的方面和环节受一个连结点指引的法律支配，可能适合一部分环节，但对其他方面或环节并不适合，因而具有机械性。因此，对同一法律关系的不同方面进行划分，并规定不同的连结点，相对增加连结点的数量，也是软化传统冲突规范的一种有效方法。【知识模块】 冲突规范33 【正确答案】 (1)由僵硬向灵活方向发展 由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结因素，如“侵权行为之债适用侵权行为地法” 。第二次世界大战以后，