[考研类试卷]国际私法（国际私法的概念、国际私法的渊源、法律冲突）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、国际私法（国际私法的概念、国际私法的渊源、法律冲突）模拟试卷1 及答案与解析1 请将以下国际法专业文献中的术语与段落翻译为中文。If uniform rules expandthe whole conflicts system is trumpedIf uniform rules develop tosuch a point that they become the major source of law，they torpedo conflict of laws2 国际民商事关系3 直接调整方法与间接调整方法4 统一实体法5 直接适用的法6 foreign element7 统一冲突规范8

2、布斯塔曼特法典9 Hague Conference on Private International Law10 海牙国际私法会议11 国际惯例12 Customary International law13 法律冲突14 区际法律冲突15 intertemporal conflict of laws16 人际法律冲突17 Interpersonal Conflictol Laws18 什么是国际私法的总则?在国际私法立法中设置总则有什么意义?19 Please give your comment on the loi dapplication immediate（请用中文回答)20 国际私法

3、的国内立法模式有哪几种?目前我国主要采用哪种模式?21 海牙国际私法会议是政府间国际组织。22 判断：罗马私法国际统一协会制定的国际公约中包含一系列统一冲突规范。23 法律冲突的本质及其产生的原因。24 简述国际民事法律冲突产生的原因及其解决方法。25 试述国际民事法律冲突的解决办法及其局限性。26 论述国际经济法与国际公法、国际私法的联系与区别。27 试论国际私法的性质。28 国际私法的渊源有哪几种?我国对这些渊源的态度如何?29 国际私法中的法律冲突及其解决。30 论法律冲突的种类及其解决办法。国际私法（国际私法的概念、国际私法的渊源、法律冲突）模拟试卷1 答案与解析1 【正确答案】 如果

4、扩大统一实体规范的适用范围，整个冲突法体系将面临挑战。如果统一实体规范成为法律的主要渊源，冲突法规范将失去效用。【知识模块】 国际私法的概念2 【正确答案】 国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人民进行民商事交往而产生的一种社会关系，是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系，以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系，又称为跨国民商事关系或国际私法关系，就一国而言，可称为涉外民商事关系。【知识模块】 国际私法的概念3 【正确答案】 直接调整方法，是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务

5、关系的方法。间接调整方法，是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。 间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，由国际民商事交往的实际情况所决定，两者相辅相成，互为补充。【知识模块】 国际私法的概念4 【正确答案】 统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法，指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范，在国际

6、商事领域发挥的作用越来越重要。【知识模块】 国际私法的概念5 【正确答案】 直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早已有之，已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。【知识模块】 国际私法的概念6 【正确答案】 foreign element，即“ 涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的依据。具体来说，包括三个方面：作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人；客体涉外，即作为民事关系

7、的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为；作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述三个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。【知识模块】 国际私法的概念7 【正确答案】 统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院” 现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。【知识模块】 国际私法的概念8 【正确答案】 布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法

8、典之一，即 1928 年第 6 届泛美会议在哈瓦那通过的国际私法法典，共计 437 条，对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。【知识模块】 国际私法的渊源9 【正确答案】 海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织，成立于 1893 年，因会议地址在荷兰海牙而得

9、名。根据海牙国际私法会议章程规定，该会议机构有：大会，由全体会员组成；荷兰国家委员会，是会议的执行机构和指导机构；常设事务局，是会议的秘书处；特别委员会。成立百余年来，会议通过了 40 多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约，比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。【知识模块】 国际私法的渊源10 【正确答案】 海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织，

10、成立于 1893 年，因会议地址在荷兰海牙而得名。根据海牙国际私法会议章程规定，该会议机构有： 大会，由全体会员组成；荷兰国家委员会，是会议的执行机构和指导机构；常设事务局，是会议的秘书处；特别委员会。成立百余年来，会议通过了 40 多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约，比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。【知识模块】 国际私法的渊源11 【正确答案】 Customary International law，即国际惯例，指在国际实践中反复适用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用就

11、对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素：“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例” 。“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信” ，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。【知识模块】 国际私法的渊源12 【正确答案】 Customary International law，即国际惯例，指在国际实践中反复适用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素：“物质因素”或称“客观因

12、素”。即多国的长期共同实践，表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成“通例” 。“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信” ，被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。【知识模块】 国际私法的渊源13 【正确答案】 国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果：各国民事法律制度不同；各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系；内国承认并赋予外国人民事权利；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。【知

13、识模块】 法律冲突14 【正确答案】 区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际法律冲突多见于联邦制国家或复合法域的国家，如美国、加拿大和英国。这些国家内部有多个具有独立法律制度的行政区域，因而在其国内，常有不同法域之间的法律冲突(即区际法律冲突)需要解决。区际法律冲突包括：一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突；在国际私法中，经冲突规范指引当事人本国法后，而该当事人的本国是多法域国家，应以其中哪一法域的法律作为他的本国法加以适用。【知识模块】 法律冲突15 【正确答案】 时际法律冲突(intertempo

14、ral conflict of laws)是指可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法(private intertemporal law) 。 时际法律冲突的发生主要有三种情况：法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连接点发生了变化，也有可能是限定连接点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法；法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法；法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生

15、改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。【知识模块】 法律冲突16 【正确答案】 人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)，是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时，就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决，一般冲突规范指向何国，就按该国人际私法来解决，一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。【知

16、识模块】 法律冲突17 【正确答案】 人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)，是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时，就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决，一般冲突规范指向何国，就按该国人际私法来解决，一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。【知识模块】 法律冲突18 【正确答案】 国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际

17、私法立法的重要组成部分。 在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统率地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于： (1)总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义

18、上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。(2)总则对于整部法典具有整合划一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。(3)总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本

19、框架。【知识模块】 国际私法的概念19 【正确答案】 直接适用法(Loi dapplication immediate)，是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。 (1)直接适用法的提出和发展 直接适用法在法律发展史上早已有之，已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法的提出 法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯在其 1958 年发表的反致理论和国际私法的体系冲突一文中，首次提出了“直接适用的法”(Loi dapplication immediate)这一术语，并在以后的著作中阐述了法律直接适用的理论，成为这一理

20、论的主要代表人物。 弗朗西斯.卡基斯认为，为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律” 。直接适用法的发展 其他关注它的学者们根据自己的认识和理解，先后也提出了许多不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范” 、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“ 必须适用的法”以及“强制性法律”等，但对 “直接适用的法 ”的

21、认同者较多。(2)对直接适用法性质的讨论直接适用法性质的争论 对于这一类规范，早先只是被认为是一种积极的公共秩序制度，而且主要仅涉及法院国自己的这种实体规范。我国 20l0 年涉外民事关系法律适用法 第 4 条就规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是，随着本应适用的“外国强行法” 不得借冲突规范而加以排除的观念与立法的逐渐推广，对这种直接适用的法在他国的适用已呈现出放宽的趋势。目前，把各国国内法中的“ 直接适用的法 ”纳人国际私法范畴的观点常有所见，其争论也就多了起来。直接适用的法与国际私法 如果把国际私法直接调整规范的性质与功能定位在构筑整个国际民商

22、新秩序上，而不仅仅是法律冲突的解决，那么把各国国内法中这种“直接适用的法” 纳入国际私法的范畴，当然是有道理的。因为“直接适用的法” 同样起着直接调整涉外民事关系的作用。但是，必须注意，目前还没有足够的证据证明，这种“直接适用的法”( 不论是法院国的，还是外国的)可以完全不受国际私法上公共秩序制度的制约。 但是，将纯国内法性质的直接适用法作为一种规范纳入国际私法的范畴显然有些不妥。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用，因为一国法院在处理国际民商事法律关系时，如果其中的某一问题属于该国强行性规范直接适用法的调整范围，法院就可径直适用该规范，而无需再考虑法律选择问题了。因此从这个意义

23、上讲，直接适用法可作为直接调整方法的一种纳入国际私法中加以研究，但仅仅局限于研究如何通过这种规范避免或预防法律冲突，而不包括这种规范的内容。必须指出的是，即便将直接适用法作为一种方法，国际私法也应当尽量减少运用，因为该方法属于“单边主义” 和“属地主义”的性质，如若不加限制而任意扩大适用，无疑是对国际私法双边或多边性质的否定，甚至对国际私法本身也是一种否定。(3)直接适用法的适用 法律直接适用理论所主张的，实际上是一种不同于传统冲突法方法的新的单边调整方法。概念中“immediate”这一形容词表明这种调整方法无须通过传统国际私法理论所倡导的冲突规范的援引，即可以直接按法律自我设定的空间适用范

24、围来调整涉外民事关系。该方法调整涉外民事关系时，不必通过冲突规范的援引。它无需查找冲突规范是如何规定的，哪一项法律调整该法律关系，而只须考虑该法律关系是否受某项法律的支配。法官根据立法者对每项具体法律所规定的空间适用范围来决定法律的适用问题。这类法律的空间适用范围可以是“ 属人的”，也可以是“属地的” ：它们可以适用于在本国疆域内人或法律事实，也可以适用于某些发生在本国领土之外，但与本国有关系的法律事实或人。这一方法在传统的冲突法领域中较少适用。相反，在国家试图控制和干预的领域中，却越来越广泛地得到运用。因此，直接适用的法常常与国家主管机关管理经济的有关规范结合在一起，在诸如国际保险、国际金融

25、、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。【知识模块】 国际私法的概念20 【正确答案】 国际私法的国内立法模式主要有：(1)分散立法式，即将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中，1804 年的法国民法典是这一模式的典范。(2)专章专篇式，即在民法典或其他单行法规中以专章或专篇的形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。与前一种立法模式相比，这种立法模式显然是个进步。原来一些曾经采用前一种模式的国家如希腊，后来在修订民法典时纷纷采用这种模式。(3)单行立法式或法典式，即采用专门法典或单行法规的形式系统地规定冲突规范。该模式以 1896 年德国民法施行法的颁

26、布为标志，该模式表明了国际私法立法模式的进步和成熟。单行立法式或法典式是 20 世纪国际私法立法的基本走向和发展趋势。 我国的冲突规范主要规定在民法通则、海商法、票据法和民用航空法等法律中。2010 年通过的涉外民事关系法律适用法标志着我国开始采用单行立法模式。【知识模块】 国际私法的渊源21 【正确答案】 这种说法是正确的。海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。(1)自 1893 年第一届海牙国际私法会议召开到 1951 年第七届海牙国际私法会议通过海牙国际私法会议章程为止，海牙国际私法会议从性质上说还不能称之为国际组织，实际上是一种制度性的国

27、际会议。(2)海牙国际私法会议章程的通过，标志着它已演变成一个常设的政府间国际组织。我国已于 1987 年 7 月 3 日正式加入海牙国际私法会议，成为该组织的会员国。(3)海牙国际私法会议的成员国已从 1951 年的 17 国发展到目前将近 50 个国家。并且已由少数欧洲大陆法系国家参加的会议发展成为现在由来自五大洲不同法系国家组成的国际组织。(4)百余年来，海牙国际私法会议已举行了 18 届例会和两次特别会议，通过了40 多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等方面的国际公约。由于海牙国际私法会议的公约起草组成员多由各国政府代表和国际私法专家组成，公约在通过前还要征

28、求各国政府的意见。因此，公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。【知识模块】 国际私法的渊源22 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 罗马私法国际统一协会成立于 1926 年，是由意大利政府发起成立的一个旨在统一和协调不同国家或不同国家集团之间私法规则的国际组织。该组织自成立以来，一直致力于私法领域实体法的统一工作，主持起草了大批公约草案，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际商事仲裁、代理、民事责任等许多方面。其中，该组织主持起草的关于国际货物买卖统一法的两个公约国际货物买卖统一法公约与国际货物买卖合同形式统一法公约在 1964 年的海牙

29、外交会议上获得通过。这两个公约为后来的联合国国际货物买卖合同公约的制定与通过奠定了坚实的基础。因此，该组织制定的主要为私法领域的统一实体法规范，而非统一冲突规范。【知识模块】 国际私法的渊源23 【正确答案】 法律冲突又称为“法律抵触”(Conflict of laws)，它是指两个以上不同国家的民事法律对于同一涉外民事关系规定各不相像，却又竞相要求适用于该民事关系，由此造成该民事关系在法律上的矛盾冲突现象。 法律冲突既包括对同一涉外民事关系究竟适用何国法律的冲突，也包括因相关国家或地区的法律规定不同而造成的冲突，它们在本质上体现了相关国家法律在效力上的抵触。法律冲突历来是国际私法关注的重心，

30、国际私法的作用在于解决不同类型的法律冲突。对于法律冲突产生的原因，在国际私法理论中争议颇大，但多数人认为以下两项因素是导致法律冲突的基本原因：(1)内、外国的民事法律规定不同，是法律冲突产生的基本原因。由于各国的政治经济状况不同，其法律制度往往有极大的差异，在民事法律方面，这种差异表现得尤为突出。在此种条件下，对同一涉外民事关系，适用不同国家的法律将产生不同的结果，这就使得适用何国法的冲突具有了实质性意义。(2)内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力，是发生法律冲突的直接原因。根据国家主权原则，各国的民事法律通常同时具有域内效力与域外效力，在内国法律和相关外国法律对同一涉外民事关系均

31、具有适用力时，将必然产生一国法律域内效力与另一国法律域外效力之间的冲突。法律的域内效力又称“属地效力”，它是指一国法律的空间效力，即其国内立法对其本国境内的所有人、物、行为均具有适用力。法律的域外效力又称“属人效力” ，它是指一国法律对该国的一切人均有适用力，无论该当事人是在国内还是在国外。根据主权平等原则，一国在主张本国法律域内效力的同时也应当尊重其他国家法律的域外效力，而一国在主张本国法律域外效力的同时显然也应确认其他国家法律的域内效力，这就使得对涉外民事关系的法律调整中，各国法律在适用力上的冲突不可避免。 除上述基本原因外，国际私法理论中历来有人主张，现实生活中大量出现涉外民事关系、内国

32、法律承认外国人的民事法律地位并赋予外国人民事权利，也是法律冲突产生的重要条件。【知识模块】 法律冲突24 【正确答案】 (1)国际民事法律冲突产生的原因各国的民事法律制度互不相同，这是民事法律冲突产生的前提条件；各国之间存在正常的民事交往，它是民事法律冲突产生的客观基础；各国承认外国人在内国的民事法律地位； 各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力，这是民事法律冲突产生的根本原因。(2)法律冲突的解决方法间接调整方法。通过冲突规范调整法律冲突，即通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。这种方法是

33、指通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突，是一种间接调整方法。依立法渊源不同可以分为：a国内冲突法解决方法，即各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突；b国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边或多边国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。直接调整的方法。指通过统一实体法调整的方法，即有关国家间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务，从而避免或消除法律冲突。【知识模块】 法律冲突25 【正确答案】 现代国家采取下列方法解决国际民事法律冲突：(1)冲突法解决方法冲突法解决方法的含义 冲突

34、法解决方法也被称为“间接调整方法” ，是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律，从而解决民事法律冲突。民事法律冲突实质上是民事法律适用上的冲突，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事关系应适用何种法律的规范。因此，它是解决民事法律冲突的有效方法。 依立法渊源的不同，它可分为：a国内冲突法解决方法各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突；b国际统一冲突法解决方法有关国家通过双边或多边国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。冲突法解决方法的局限性a冲突规范只指定有关国际民商事关系应适用何种法律，没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对

35、国际民商事关系只起间接调整的作用。b它只作立法管辖权选择，而不问该国家有无调整该国际民商事关系的法律及法律的具体内容如何，因而缺乏针对性。c如果有关国家的冲突法本身存在着冲突，就会大大增加解决国际民商事争议的复杂性，也会导致当事人挑选法院(forum shopping)即当事人选择于己有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利。(2)实体法调整方法实体法调整方法的含义 实体法调整方法是指有关国家问通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。 实体法调整方法的局限性 由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突

36、，有的学者把它称为“ 避免法律冲突的规范 ”，而把冲突规范称为 “解决法律冲突的规范”。从这个角度来讲，用统一实体法规范调整国际民商事关系较之适用冲突规范确实前进了一步。但是，这并不意味着统一实体法规范可以完全取代冲突规范的作用，因为采用直接调整方法在国际私法关系上，也有其自身的局限性。a这种方法的适用领域比较有限。如在婚姻、家庭、继承等带有人身性质的法律制度方面，因不同民族和国家的历史传统与风俗习惯的不同，尽管人们作了许多努力，但至今尚没有统一的实体法。因此，在涉外婚姻、家庭和继承领域，仍然主要依靠冲突规范解决方法。b一个具体的统一实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面，

37、仍必须采用冲突规范解决方法。如 1980 年联合国国际货物销售合同公约就仅规定了合同的成立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务；1883 年保护工业产权的巴黎公约也只规定了工业产权国际保护的一些基本原则和制度，没有提供具体的规则，因而对许多问题的解决，仍必须适用有关的冲突规范指引的准据法。c即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分国际民商事领域，冲突规范的解决方法仍会起作用。因为统一实体法主要体现在国际条约，但国际条约原则上只对条约的缔结国有约束力，如果国际民商事关系的当事人有一方不是该条约的缔结国或参加国的法人或自然人，条约中的统一实体法就不一定能用来调整该当事人的权利和义务了。更何况有些

38、统一实体法公约并不排除当事人另行选择法律的权利。而且，国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的，需要当事人选择以后才得以适用。所以，统一实体法解决方法不能取代冲突法解决方法。 由上可知，冲突规范的间接调整方法在解决涉外民事法律冲突方面仍将起重要的作用。只不过自从出现统一实体法以后，除了传统的间接调整方法以外，在解决涉外民事法律冲突方面，国际私法又多了一种直接调整方法。 对于某一国际民商事关系而言，用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。从广义的角度来看，以现代国际私法的发展要求来看，统一实体法是在涉外民事生活中大量出现法律冲突时产生的解决冲突的又一途径。所

39、以，现代国际私法可以而且必须包括这两个方面的内容。【知识模块】 法律冲突26 【正确答案】 (1)国际私法与国际公法国际私法与国际公法的联系 国际私法与国际公法同是国际法律体系中两个不同的法律部门。具体而言表现为：a二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系；b国际私法的渊源和基本原则同样也是国际公法的内容；c国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性。 在全球化时代，国际私法与国际公法共同承担着构建和维护国际新秩序的责任，它们相互渗透、相互合作。国际私法与国际公法的区别 作为两个不同的法律部门，二者的区别也是非常明显的：a国际私法调整的对象是国际民事关系，属于国家之间的私法关系；

40、国际公法调整的对象是国家之间的政治、外交和军事关系，属于国家之间的公法关系。b国际公法的渊源是国际条约和国际习惯；国际私法的渊源除国际条约和国际惯例外，还有大量的国内立法和国内判例。c国际私法解决国际民商事纠纷的方式是采取国际商事仲裁或在一国法院诉讼；国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或国际法院诉讼的方式。(2)国际私法与国际经济法 国际私法与国际经济法的关系是最为复杂和最难以阐明的问题。引起这一复杂状况的主要原因是目前不同学者对二者各自调整的社会关系的性质、内容和规范形式的认识存在重大分歧。这种分歧导致无从明确划分两个法律学科的界线。 在我国国际私法学者中大体就可分为两种观点：一种是

41、认为国际私法纯粹是由法律选择的冲突规范所构成；另一种则认为国际私法不仅包括冲突规范，且应包括统一实体规范，即需要解决当事人的权利义务问题。在第一种观点的基础上，在国际经济关系中发生的，凡是涉及统一实体法领域的一切法律关系都应由国际经济法调整。但是如果按照第二种观点，国际经济法则应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成。 然而，在绝大多数国际经济法学者看来，国际经济法泛指规范国际经济交往的法律，其范围包括一切关于超越国界并涉及任何经济利益交易和交往的法律制度。无论我们持有哪一种观点，至少有一点是两个法律学科共同具有的，那就是二者都需要适用

42、国际法的基本原则，如主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯例原则。(3)国际公法与国际经济法 关于国际经济法与国际公法的关系问题，有两种基本的看法。一种认为国际经济法是调整国际法主体之间的经济关系的法律规则和原则。另一种认为，国际经济法是关于国际社会中经济关系与经济组织的国际法规范和国内法规范的总称，其主体不仅包括国家、国际组织，也包括个人、法人和其他团体。其适用的规范，既包括国内法规范，也包括国际公法规范，既包含关税法、外贸法等国内“公法” ，也包含国内民商法，即“ 私法”，是一种跨学科的边缘学科。【知识模块】 国际私法的概念27 【正确答案】 国际私法的性质，实质上就是要回答国际私法

43、是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。(1)关于国际私法性质的不同学说 根据其对国际私法性质的不同看法，国际私法学者分为三大学派：“世界主义学派”或“国际法学派” 这一学派认为国际私法是国际法。其代表人物有德国的萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦，法国的魏斯、毕叶，意大利的孟西尼等。他们主张国际私法具有国际法性质的主要理由有：a国际私法产生于国际社会。b国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同。c国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围。d国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。 由上可见，以往主张国际私法是国际法的学者所讲的国际法，主要是指国家与国家之间的法律

44、，即国际公法，因而他们实际上是把国际私法当作调整国家与国家之间的关系的法律，没有把国际公法同国际私法严格区别开来。“民族主义学派”或“国内法学派” 这一学派主张国际私法为国内法。其主要代表人物有法国的巴丹、尼波埃、巴迪福，德国的康恩、努斯鲍姆、沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯，美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯，苏联的隆茨等。其主要理由如下：a从调整对象和主体来看，国际法是以各主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的，国际私法则是以不同国家的自然人、法人之间的民商事法律关系为调整对象的。b从法律渊源来看，尽管国际私法的渊源一部分为国际条约，但国际私法的主要渊源为国内法。c从

45、法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由单个国家的立法机关制定的，不具有普遍的约束力。d从争议的解决方法来看，国际公法上的争议，一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查委员会、国际仲裁以及国际法院来解决。而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。 基于上述理由，这些学者认为，从现实情况出发，不存在统一的或公认的国际私法，只存在中国国际私法、英国国际私法、美国国际私法或法国国际私法等。从他们的观点来看，他们所讲的国际法仅指国际公法，似乎除了国际公法就不存在其他国际法了。“二元论”学派或“综合论”学派 “二

46、元论 ”学派或“综合论”学派的主要代表人物有德国的齐特尔曼和捷克的贝斯里斯基等。“ 二元论” 者认为，a国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；b国际私法本身既涉及一国国内的利益，又涉及他国的利益；c国际私法的渊源既有国内法，又有国际条约和国际惯例。 因此，他们认为，不能简单地说国际私法是国际法或是国内法，可以说国际私法既有国际法性质又有国内法性质。(2)国际私法的国际性 第二次世界大战后，传统的国际法即国际公法的概念，无论是其内涵还是外延，都不能容纳已有巨大发展的国际法律本身。国际法律的这种发展主要表现在国际上出现了大量的调整国际商事关系、传统的一般国际民事关系以及国际民事诉讼关系和国际

47、商事仲裁关系的法律。在国际社会中，人们还可以看到一些直接规定法人或自然人权利和义务的规范，其中既有国际公约的规定，如关于惩治国际犯罪的公约；也有双边条约的规定，如不少领事条约直接对缔约国的国民或法人赋予在对方国家的权利。而且，许多国际组织还建立了自己的行政法规及保障其施行的行政法庭。由此可见，国际法律本身的发展已经突破了传统国际公法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。 国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系(包括但不限于国家之间的政治、军事、外交关系)的具有法律约束力的行为规范的总和。国际法调整的社会关系是超越国界的一切国际社会关系，国家与国家之间的关系只是其中

48、的一部分。国际法是一个体系，而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门：即国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等。国际私法调整的社会关系为国际民商事法律关系，或跨国民商事法律关系，这种关系是从国际生活中产生出来的，它的适用范围跨越了国界；从渊源上讲，“国际“的国际私法也已大量存在。因此，国际私法不同于我们所说的国际法，即广义的国际法，它是国际法体系中的一个独立部门或分支。当然，它和主要调整国家、国际组织相互之间的政治、经济、军事、外交关系的国际公法是有区别的。在国际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。【知识模块】 国际私法

49、的概念28 【正确答案】 国际私法的渊源是指国际私法在法律形式上的来源，即国际私法规范在法律上的规定形式，而不是指其实质上的渊源。它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。有的国家还承认一般法律原则和法律学说的法律渊源地位。(1)国内立法。任何国家都在不同程度上把调整涉外民商事关系的规范规定在国内立法中，因此，国内立法成为国际私法的一个主要渊源，包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。 (2)国内判例。一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。然而，在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。(3)国际条约。一个国家不仅通过制定国内法，而且通过缔结或参加国际条约来处理涉及本国的涉外民商事关系。国际条约是国际私法的一种重要渊源。所谓国际条约，系指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。(