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1、国际私法,Private International Law主讲 陈力教授,国际私法概论,一 国际私法概念 二 国际私法的调整对象 具有涉外因素的民商事法律关系：三要素标准 （一） 什么是“涉外因素”?如何区分国内案件与涉外案件? 1 最高院关于民法通则的司法解释178条：凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 2 民诉法司法解释第304条 3 “三要素”标准是否可以涵盖所有的涉外民事关系？丽都饭店案,国际私法的法律渊源,一 国内立法： 1，中国现行立法: 民法通则、

2、合同法、海商法、票据法、民用航空法、继承法及相关司法解释等。 2，中国国际私法示范法 3，中国民法典第九编 二 国内法院判例（美国第一、二次冲突法重述） 三 国际条约 1 关于外国人民事法律地位的条约 2 统一实体法条约：联合国国际贸易法委员会等 3 统一冲突法条约：海牙国际私法会议:Hague Conference on Private International Law (since 1893, 67 Members ,37 Conventions). http:/hcch.e-vision.nl 4 统一程序法条约: 国际民事诉讼及国际商事仲裁 四 国际惯例：如何理解？,国际私法的特征,

3、一 调整对象的特殊性 “涉外的”“民事”关系 二 调整方法的特殊性 直接的调整方法（统一实体法）与间接的调整方法（冲突法） 三 法律渊源的多样性：国内法渊源与国际法渊源 四 国际私法与国际公法、国际经济法以及国内民法的联系与区别,适用外国法的各种理论,一 巴托鲁斯的法则区别说 Theory of Statutes 二 杜摩兰的意思自治说Doctrine of party autonomy 三 胡伯的国际礼让说 Comitas Gentium (Doctrine of International comity) 四 萨维尼的法律关系本座说The seat of legal relationshi

4、p theory 五 孟西尼的本国法说 Nationality Theory,适用外国法的各种理论（续）,六 英美学派 1 戴西/比尔的既得权说 Doctrine of Vested rights 2 库克的本地法说 Local Law theory (The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws,1942) 3 柯里的政府利益说 Theory of Governmental Interests analysis (Selected Essays on the Conflict of Laws,1963) 4 里斯的最密切关系说 Doc

5、trine of the Most Significant Relationship (Restatement of Conflict of Laws, 1971),冲突规范,一 法律冲突及其产生原因 1 存在大量的国际民事交往 2 各国民商法律制度存在差异 3 赋予外国人在内国一定的法律地位 4 承认一国法律的域外效力 二 冲突规范(conflict rules)的概念及结构 1 范围：Object of connection/ Category 2 系属：Attribution 3 连结点：Connecting point/ Point of contact,冲突规范（续）,三 冲突规范的

6、类型 1 单边冲突规范 Unilateral conflict rules 2 双边冲突规范 Bilateral conflict rules 3 选择适用的冲突规范 Choice rules for regulating the conflict of laws 4 重叠适用的冲突规范double rules for regulating the conflict of laws,冲突规范（续）,四 常见系属公式 1 属人法 Lex personalis 2 物之所在地法 Lex situs 3 行为地法 Lex loci actus 4 法院地法 Lex fori 5 旗国法 Law of

7、 the Flag 6 当事人合意选择的法 Lex voluntatis 7 最密切联系地法 Law of the place of the Most Significant Relationship,准据法的确定,一 准据法的概念 Applicable /Governing Law 二 准据法的确定：“英国钱斯利公司案”与“英国达拉阿尔巴拉卡投资公司案”：如何正确理解冲突规范及准据法 三 准据法确定中的区际冲突问题： 民通意见192条：“依法应当适用的外国法律，如果该国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有

8、最密切联系的地区的法律。” 四 准据法确定中的时际冲突问题 1 因连结点变化引起的时际冲突问题 2 因冲突规范变化引起的时际冲突 3 因准据法改变引起的时际冲突,国际私法中的先决问题,一 概念 Preliminary question/ Incidental question 二 条件：需同时满足 1 主要问题的准据法，依法院地国的冲突规范援引的是外国法 2 先决问题对主要问题而言本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为独立争议向法院提出，并且有其自己的冲突规范可以援用 3在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范不同，所援引的准据法不

9、同，判决的结果也将不同。 三 先决问题的准据法 四 案例1：希腊公民继承案 案例2：李伯康房产继承案(1986年)：存在先决问题？,国际私法中的先决问题（续）,立法未作规定，但 民法通则司法解释188条：“我国法院受理的涉外婚姻案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”（可否视为对先决问题作出的特殊规定？） 民法典草案第9编第8条：对于涉外民事争议的先决问题，应当根据该先决问题的自身性质确定其所应当适用的法律。 示范法第15条：国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照该民

10、商事关系的性质加以确定,冲突规范的适用与排除,一 识别 二 反致制度 三 法律规避 四 外国法的查明与错误适用后的救济 五 公共秩序保留,识别,一 概念 Qualification/ Classification/ Characterization 二 产生原因 三 识别的冲突与解决 1 准据法说 2 法院地法说 3 分析法学与比较法说 4 个案识别说 四 中国立法与实践：现行立法未规定。示范法第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决”。民法典草案第9编第5条：“涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该

11、涉外民事关系应当适用的法律为依据”。,识别,中国立法对请求权竞合问题的规定 1 1989年最高院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要：一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。2 1999年合同法122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。,

12、识别,最高人民法院2001年民事案件案由规定（试行）规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案是以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。当事人在同一起诉中涉及不同法律关系，如某一案件涉及主从合同关系的，根据主合同所涉及的法律关系确定案由。当事人仅因为从合同发生争议，按照从合同涉及的法律关系及当事人的争议确定案由，如担保合同效力纠纷。”,识别（续）,五 中国的司法实践 案例1 中国技术进出口公司案（1988年上海市高级人民法院 最高人民法院公报1989年第1期）：违约还是侵权？

13、 案例2 香港裕亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案 （江苏省高级人民法院 最高人民法院公报1998年第3期） 案例3 美国总统轮船公司案（最高人民法院公报2002年第5期： 问题：对于无单放货的识别: 运输合同纠纷还是侵权纠纷？对适用法律错误的救济问题,识别（续）,中国海商法第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。 最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定（法释20091号）：

14、属于请求权竞合 （第三条: 承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任）,反致制度,一 概念及类型Renvoi 1 直接反致(Remission)：福果继承案 2 转致(Transmission)：特鲁福特继承案 3 间接反致(Indirect Remission) 4 英国的双重反致制度（外国法院原则）Foreign Court theory 二 反致产生的原因 三 反致制度理论上的争议 四 中国现行立法：未规定反致，在司法实践中，在涉外合同的法律适用上，明确排除反致 五 示范法第8条的规定：本法规定应适用的法律，是指现行有

15、效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。民法典草案第2条 六 案例：“英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运公司案”,法律规避制度,一 概念 Evasion of Law 二 构成要件 1 主观上有规避法律的故意 2 规避法律的行为是通过改变冲突规范中的连结点 3 被规避的法律为一国的强制性法律 4 规避行为是已经完成的 三 法国最高法院“鲍富莱蒙离婚案”；“弗莱夫人离婚案” 四 规避法律的后果 五 中国立法与实践：最高院司法解释第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律

16、的效力”。 案例1：香港中成财务公司案（广东省高院）：应运用“法律规避”制度、“直接适用的法”还是“公共秩序保留”？ 在我国的涉外担保纠纷中，经常涉及此问题 案例2：中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案 （最高人民法院公报2004年第7期（一审法院同时运用法律规避与公共秩序保留，二审法院只运用法律规避作为排除香港法适用的理由）,法律规避制度,思考问题： （1）当事人约定担保受境外法律管辖，而该对外担保未经外汇管理机关办理批准或者登记手续，法院排除境外法适用的理由应当是什么？ （2）是否所有未经批准或者登记的对外担保适用境外法都违背我国的社会公共利益？ （3）在对外担保违背社会公共利益的情况下

17、应当如何适用法律来确定当事人的权利和义务？,外国法查明制度,一 概念Proof of foreign law 二 外国法的性质及查明方法 1 事实，由当事人举证 2 法律，法官依职权主动查明 3 法官依职权查明，当事人也负有协助义务 三 外国法无法查明的救济 1 以法院地法代替 2 类推适用内国法 3 驳回当事人诉讼请求或抗辩 4 适用最相类似的法律 四 外国法错误适用的救济：适用错误及解释错误,外国法查明制度（续）,中国立法与实践 （一）司法解释第193条规定5种查明途径 1 由当事人提供 2 由我国驻该国使领馆提供 3 由该国驻我国使领馆提供 4 由中外法律专家提供 5 由与我国订立司法协

18、助协定的缔约对方的中央机关提供 （二）无法查明时适用中国法律；但示范法还增加了适用“与该外国法律类似的法律”。 （三）实践： 案例1 江苏省轻工业品公司案（武汉海事法院（1999）武海法宁商字第80号民事裁判书）；案例2 美国总统轮船案,公共秩序保留制度,一 概念Reservation of Public Order 二 主要适用于司法协助环节 三 立法 1 直接限制 2 间接限制 3 合并限制 四 中国立法与实践：民法通则第150条；民事诉讼法第268条；最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定（法释200513号） 案例：主要发生在司法协助环节；法律适用：“海南省木材公司案”（最高

19、人民法院公报1993年第2期）：信用证欺诈及其例外的国际私法依据,国际私法主体,一 自然人国籍与住所的冲突及解决 二 自然人权利能力及行为能力的法律适用 三 法人国籍与住所的确定 四 法人权利能力与行为能力的法律适用 五 外国法人的认可制度 五 中国的相关立法与实践 六 国家豁免权问题 七 外国人民事法律地位：几种待遇标准 1 国民待遇； 2 最惠国待遇； 3 优惠待遇；4 普遍优惠制待遇； 5 不歧视待遇,自然人,一 自然人国籍与住所的冲突 1 积极冲突 2 消极冲突 二 自然人国籍与住所冲突的解决 1 积极冲突的解决 2 消极冲突的解决 三 中国法律的相关规定 (一) 中国法律关于自然人国

20、籍冲突解决的规定 1 国籍法第5、9条：不承认中国公民具有双重国籍 2 民法通则（意见）182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法； 3 立法及司法解释没有国籍消极冲突解决的规定,自然人（续）,（二）中国法律关于自然人住所问题的规定 1民法通则第15条：公民以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所； 2民法通则（意见）183条：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 问题：确定住所所依据的法律是什么？自然人住所一般应根据包含有住所的冲突

21、规 范所属国法律进行判断；美国重述第13条：”法院在适用自己的冲突规则时，应依自己的标准确定住所”。 四 自然人权利能力的法律适用 （一）权利能力的法律冲突；出生、宣告死亡、推定死亡 （二）权利能力的法律适用：属人法 （三）中国法律的规定：没有相关规定 （四）失踪和死亡宣告的法律适用：示范法第66条：自然人的宣告失踪或宣告死亡，适用被宣告人的住所地法或者惯常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和国境内的财产，或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关系，依照中华人民共和国法律进行宣告其失踪或者宣告死亡。,自然人（续）,五 自然人行为能力的法律冲突与法律适用 （一）自然人行为能力的

22、法律冲突：成年年龄及禁治产制度 （二）自然人行为能力的法律适用 1 属人法 2 属人法及行为地法：李查蒂（Lizadi）案 3 关于处理不动产的能力：不动产所在地法 （三）中国法律的规定 1民法通则第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用其定居国法律。 2意见规定： （1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律； （2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国为有民事行为能力，应认定有民事行为能力； （3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用

23、其住所地国的法律,法人,一 法人国籍的确定 1 法人成立地标准：注册登记地 2 资本控制标准 3 法人住所地标准 4 复合标准 二 法人住所地的确定 1 管理中心地 2 营业中心地,法人（续）,三 中国法关于法人国籍和住所的确定 （一）国籍确定 1 历史上曾经采用资本控制原则 2 2005年修订的公司法第192条：本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司注册登记地原则； 3 意见第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定； 4民法通则第41条/2款：在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的

24、，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 5 “港源公司案”（北京市第一中级人民法院2001一中民初字第1587号民事裁定书）：法人国籍的确定；法人民事权利能力与行为能力的确定；法人的民事诉讼能力 6 “星花投资服务有限公司、杭州金马房地产有限公司、杭州未来世界游乐有限公司债务及担保合同纠纷案” （2004民四终字第21号）,法人,中国法律关于法人国籍的确定 中华人民共和国外资银行管理条例 第三条：本条例所外国金融机构，是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构；本条例所称外国银行，是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局

25、批准或者许可的商业银行。 第四条：外资银行必须遵守中华人民共和国法律、法规，不得损害中华人民共和国的国家利益、社会公共利益；外资银行的正当活动和合法权益受中华人民共和国法律保护,法人（续）,（二）法人住所的确定 1 管理中心地 2 营业中心地 3 章程规定说 （三）中国对法人住所的规定 民法通则第39条及公司法第10条均规定；法人（公司）以其主要办事机构所在地为住所,外国法人的认可,一 概念：是内国根据本国法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。涉及外国法人依据外国法是否有效成立及内国是否也承认它作为法人在内国进行经营活动。二认可方式： 1 相互认可程序 2 特

26、别认可程序 3一般认可程序三 我国境内的外国公司分支机构的主要形式：外国公司在我国境内设立的从事生产经营活动的分公司；外国银行在我国境内设立的分行；外国公司在我国境内从事勘探、承包经营、承包建筑安装、仓储、转运等作业场所或经营场所；外国公司在我国境内设立的直接从事业务活动的代表机构、代理机构或联络机构等。,外国法人认可,三 中国法律的规定 （一）外国法人进入中国从事民商事活动主要有三种方式（）直接投资设立三资企业，因是中国法人，不存在认可问题；（）临时来华进行经贸活动，无须政府机构的特别审批和认可（一般认可）；（）准备以外国法人名义长期从事特定的民商事活动，如设立代表处或分支机构。 （二）对第

27、三种情况涉及认可问题：特别认可？外国企业在中国设立常驻代表机构或分支机构，必须提出申请，报请中国政府主管部门批准后，向有关工商行政管理机构办理登记手续，未经批准登记的，不得开展业务。 主要法律依据： 年国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定 年国家工商行政管理总局关于外国企业常驻代表机构登记管理办法 3 2001年国务院外资金融机构管理条例 4公司法（修正）第章（外国公司的分支机构）第条的规定 5 中国人民银行2002年外资金融机构驻华代表机构管理办法 6 2006年国务院中华人民共和国外资银行管理条例 第二条：外资银行的界定：外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行、外国银行代表处 第

28、七条：设立外资银行及其分支机构，应当经银行业监督管理机构审查批准,外国法人认可,外国公司分支机构的特征： 1 外国公司分支机构具有该外国公司相同的国籍。公司法第195条：外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍； 2 外国公司分支机构须依照中国法律，经中国政府批准，在中国境内设立，并接受中国法律的保护和管辖。公司法第197条：经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护； 3 外国公司分支机构不具有中国法人资格，其经营活动所产生的一切后果都由外国公司承担，其本身不具有独立承担责任的能力。公司法第195条

29、：外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的责任形式。公司法第196条：外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。 4 外国公司分支机构在中国境内的业务活动应以营利为目的，进行直接的经营活动。与外国企业常驻代表机构的显著区别。,外国法人认可程序,案例分析 “中国银监会强化监管，美联银行遭受重罚外国法人的认许案”（2003年） 违反我国关于外国金融机构驻华代表处不得从事经营性活动之规定。美联银行从事信用证相关业务并获利，受到银监会重罚。 外资银行管理条例第32条：外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担； 第33条：外

30、国银行代表处可以从事与其代表的外国银行业务相关的联络、市场调查、咨询等非经营性活动；外国银行代表处的行为所产生的民事责任，由其所代表的外国银行承担,法人权利能力与行为能力的法律适用,一 适用原则 适用法人属人法，但在内国从事经营活动，要同时符合内国法律的规定。 二法人属人法适用范围（解决一般法律问题） 法人的人格（成立与解散、法人的法律地位、权利能力与行为能力） 法人的内部管理问题：法人成员的加入和退出及其权利义务关系，法人领导机构的选择方式、管理权限及行使权力的方式，董事及其他职员的权利和责任，法人与其股东或董事、监事与其股东之间的关系等。 法人代表人的权限问题 法人的诉讼能力问题 但例外：

31、法人参与特别民事法律关系的活动，还要视具体法律关系决定其准据法。如法人的侵权行为依照侵权准据法，缔结合同受合同准据法支配，法人发行证券，受有关国家证券法律支配等。 三 中国法规定 意见第条；外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定，外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定 国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定第29条,法人属人法的适用范围,案例分析：“北京台群科技有限公司清算委员会诉台湾汉唐（原台湾台群）股份有限公司案”（北京市第二中级人民法院民事判决书）（2004）二中民初字第8635号 主要争议：公司股东履行股东义务纠纷（

32、外商投资企业与外商投资者间因出资不到位而产生的侵权纠纷） 法院判决涉及的国际私法问题： （1）管辖权：因本案被告台湾汉唐对本院管辖未提出异议，并应诉答辩，根据民诉法第245条规定，视为台湾汉唐承认本院有管辖权； （2）法律适用：本案双方当事人在庭前均表示适用中国法律解决本案争议。根据意思自治原则，本院以中国法律作为处理本案争议的准据法 问题：本案法院确定管辖权的依据以及法律适用规则是否正确？你认为应如何处理？,法人属人法的适用范围,王诏玉诉亿兆公司分配优先股股利案 思考： 1 本案是合作经营合同纠纷还是公司股东权益纠纷？（识别问题） 2 管辖权问题：中国法院是否有管辖权？依据是什么？ 3 法律

33、适用：最密切联系原则还是法人属人法？,国家作为国际私法主体问题,一 国家是特殊的国际私法主体 二 国家的豁免问题： 司法豁免的内容 司法豁免的例外 关于国家豁免问题的理论：绝对豁免与相对豁免 三 最新发展动态 年联合国通过联合国国家及其财产管辖豁免公约，中国政府于年月日签署,国家,国家豁免公约的主要内容： 享有豁免是基本原则，但规定项商业例外； 对“商业交易”判断标准采用“性质论”和“目的论”的综合标准； 判决前强制措施：绝对豁免 判决后执行措施：限制豁免 对“国家”范围的定义 国有企业责任与国家责任的关系问题 公约的适用范围 中国立场：湖广铁路债券案及美国司考特兄弟诉中国案,外国人法律地位,

34、一 国民待遇 National treatment 二 最惠国待遇及其例外 MFN 三 普遍优惠制Generalized system of preference 四 不歧视待遇 Non discrimination treatment 五 优惠待遇Preferential treatment,涉外物权关系的法律适用,一 概念：我国物权法第2条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”二 法律适用的一般原则：物之所在地法律三 理论依据： 1，适用物的所在地法，尊重了物所在地国家的主权； 2，财产只有置于其所在地主权保护之下，物权所

35、体现的利益才是确有保障的，物之所在地法律才能对物权行使最有效的保护； 3，物权，尤其是不动产物权往往需要登记或注册，而要注册或登记，也只有在物之所在地才是可能的； 4，由于资本国际活动范围的扩大，一个人的动产往往遍及数国，并涉及许多国家的经济活动，动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。,涉外物权的法律适用,三 适用范围 动产与不动产的识别 物权的产生、内容、变更、转让和消灭 物权的保护方法4 处理物权的行为方式：如我国法律规定关于不动产的买卖、租赁等债权关系也适用不动产所在地法5 担保物权：但对于法定担保物权，如优先权则适用法院地法 三 物之所在地法的适用例外

36、运输途中的物 使用中的运输工具：船舶与航空器所有权；船舶与航空器抵押权；船舶与航空器优先权；船舶与航空器留置权等3 外国法人终止或解散时的物权关系4 动产遗产的继承,我国立法的规定,中国法律规定 民法通则条：不动产所有权，适用不动产所在地法律 意见条：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律；土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。 海商法第章 （）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法（条） （）船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律（条） （）船舶优先权，适用受理

37、案件的法院所在地法律 民用航空法章 （）民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律（条） （）民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律（条） （）民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律,我国立法的规定,海商法第21条：船舶优先权是指海事请求权人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船租赁人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。 海商法第22条:下列海事请求具有船舶优先权： （1）船员船长依劳动法、行政法等产生的工资、报酬、船员遣返费、社会保险费用等的给付请求； （2）船舶运营中发生的人身伤亡赔偿请求； （3）船舶吨税、引航费、港务

38、费和其他港口规费的缴付请求； （4）海难救助的救助款项的给付请求； （5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 争论：船舶优先权是法定担保物权（法国）？抑或程序性权利（英国）？是实体权利还是程序权利？是担保物权还是特殊债权？ 海商法未作规定，通说认为是实体权利且为物权。但在国际私法上，由于优先权需以扣押船舶来行使，而扣押地一般就是诉讼法院地，所以优先权一般适用法院地法,我国的司法实践,一民法典草案第编第0条规定 二 我国实践（涉外动产所有权的法律适用）：“兴利公司、广澳公司与印度国贸公司、马来西亚巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司货物所有权争议上诉案” 最高人民法院公报年第期 思考：1

39、本案的主要争议是什么？如何适用法律？ 2 本案的先决问题是什么？如何适用法律？ 3 我国强行法的适用问题,涉外动产物权的法律适用,思考： 马来西亚D 公司向印度公司出售一批橡胶，由日本一家船公司承运，后来船长修改了船名伪造了提单，在运输途中将这批货物卖给了新加坡商人， 新加坡商人又以低价卖给了中国东北公司，运送货物的船舶抵达中国南方某港口卸货后溜走，印度公司的保险人(取得代位求偿权）获悉， 向我国海事法院出示整套提单、付款单据，证明印度公司是这批货物的所有者，请求法院判归印度公司所有，与中国东北公司发生争议，法院认定货物上的唛头标志是印度公司所有，中国东北公司遭受巨大损失。 本案中，新加坡公司

40、与中国公司，印度公司与马来西亚公司的买卖关系可由CISG公约调整。新加坡公司出售的货物存在第三人权利被索回，给买方中国东北公司造成巨大损失，应承担违约责任（CISG第41条规定：卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物）；而印度公司与中国公司的争议属于物权争议，不属于公约调整范围，而应通过受案法院国的冲突规则选择适用准据法。,无体物（有价证券）的法律适用,一 无体物（Intangible movables）的含义：指可以作为所有权客体， 并可被自由转让和支配的权利和利益的集合。通常包括股票、证券、债券、票据、提单等流通票据上的权

41、利。 广义的有价证券指一种表示民事权利的书面凭证，权利的发生、转移和行使均以持有该证券为必要。广义的有价证券包括财务证券，如提单、仓单；货币证券如票据；资本证券如股票、债券等。狭义的有价证券仅指资本证券。 二 以债权为标的的物权：英美财产法调整的是人们之间因“物”而产生的法律关系。与大陆法不同的是，英美法中的“物”包括有体物和无体物（intangible thing/choses in action 诉讼产或权利财产），只要是在当事人之间能够转让的价值，法律就将其作为一种物或财产对待。无体物是作为所有权标的（subject matter）的各种权利，包括债券、公司股份、知识产权等（具有交换价值

42、的可以转让的权利） 例如在英国，法律认为一个对他人的请求（a claim）不仅是一种权利，而且还可以是另一种权利的客体或标的，对于这种权利，债权人也享有所有权。因而债权人既可以把对债务人的请求权出抵给自己的债权人，也可以把它转让给第三人，正如同出抵或转让有体动产一样。 这就使得从物权法角度讨论以此种“财产权利”作为物权关系的客体时应适用的法律成为必要。 三 我国物权法第2条第2款：“本法所称物，包括动产和不动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”,无体物（有价证券）的法律适用,二 无体物的法律适用 在发生以债权为客体的无体动产所有权的转让时，至少有以下四种准据法可供选择：债权本身的准据法

43、，有关当事人的属人法，行为地法以及物之所在地法。例如在普通法国家的冲突法中，很多在大陆法上本为权利之让与问题却常常被识别为无体物的所有权转移，从而借助“物”之所在地法规则解决所涉交易的法律适用。 “无体物”所在地的确定：由于无体物是人们法律思维所创造出来的抽象物，其“所在地”的确定也只能是人为创设的场所，因为它们本没有什么是可以固定的（杜摩兰）。英美判例法认为诉讼产的所在地应当是该诉讼产能够被合理追索或能被执行的所在地。 例如戴西和莫里斯认为：“债，其所在地应认为在债务人居住国采用债务人居住地作为决定债的场所的标准，是因为只有在债务人所在地，债权人才能在实际上强制其履行债务,有价证券的法律适用

44、,对证券本身的物权的法律适用：适用证券的物权准据法，通常为证券所在地法（登记地法）。这一准据法适用于证券本身的所有权和担保权，证券转让的条件和效力，证券所有人和第三人之间的关系，证券的抵押担保等（我国担保法与物权法允许权利质押，即可以在票据、债券、提单等有价证券上设置质权，即担保物权，但未规定其法律适用） 证券中体现出的权利的法律适用：适用证券权利的准据法，即支配相关的证券法律关系的准据法。如体现债权的票据、债券等；体现物权的有价证券；体现社员权的股票等。 如瑞士国际私法第105条：债券、有价证券或其它权利的质押适用当事人选择的法律；当事人没有选择时，适用质押权人惯常居所地法,有价证券的法律适

45、用,物权法第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,涉外物权的法律适用（续）,国际私法示范法的规定： 民法典草案第九编第30-49条 第30条：动产与不动产的区分，适用物之所在地法律 第31条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律 第32条：物权的种类、内容以及物权的行使，适用物之所在地法律，但动产物权的行使，不得违反行为地法律 第33条

46、：物权的取得和消灭，适用取得和消灭时物之所在地法律 第34条：不动产物权登记的效力，适用不动产登记地法律,涉外物权的法律适用（续）,第35条：动产所有权的转移，当事人对所适用的法律有约定的，按照其约定；当事人没有约定的，适用买受人控制动产时的动产所在地法律。买受人控制动产前的动产所有权，适用当时动产所在地法律 第36条：运输中的动产所有权，适用运输目的地法律 第37条：船舶所有权、抵押权、优先权的适用 同现行海商法规定 第38条：民用航空器所有权、抵押权、优先权 同现行民用航空法规定,涉外物权的法律适用（续）,第39条：有价证券的权利，适用有价证券指定的法律；没有指定的，适用有价证券发行机构住

47、所地法律或者权利实现地法律 第40条：公司股票的权利，适用公司注册地法律 第41条：共有 物权，适用当事人约定的法律；没有约定的，适用物之所在地法律 第42条：信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律；委托人在信托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的法律，在通常情况下为：信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律,涉外物权的法律适用（续）,第43条：财产抵押的效力，适用抵押登记地法律； 第44条：动产质押的效力，适用出质人向质权人转移占有时质权人所在地法律 第45条：权利质

48、押的效力，适用权利凭证交付质权人时质权人所在地法律 第46条：建筑物区分所有权，适用建筑物所在地法律；,涉外物权的法律适用（续）,第47条：相邻关系，适用不动产所在地法律 第48条：善意受让人，遗失物、漂流物拾得人，埋藏物发现人取得的物权，适用物之所在地法律 第49条：占有，不动产适用不动产所在地法律，动产适用与动产有最密切联系的法律,国有化及其补偿问题,一 国有化的概念:国家发布国有化法令,对原属私人所有的某项财产采用征收、征用、没收等方式收归国有，由国家或其机构加以控制和使用的强制性法律措施。属于国家主权行为。 1 征收（expropriation）政府依法将私人财产收归国有，政府给予补偿

49、（或不补偿）； 2 征用（requisition）政府在紧急情况下为了公共利益而在一定期限内对私人财产予以征收使用，并给予一定补偿的措施； 3 没收（confiscation）政府将私人收为国有，并不给予任何补偿的 措施； 4 间接征收（indirect expropriation）（其他类似措施）：将产生所有权变动效果的类似法律措施。 二 国有化的要件：以公共利益为目的；国有化过程不存在歧视；给予一定补偿；依据正当法律程序要求进行。 三 国有化的域外效力与补偿标准问题,国有化及其补偿,四 国有化的补偿标准问题； 1 不予补偿（早期理论） 2 充分、有效、及时补偿（赫尔规则） 3 适当、合理的

50、补偿（发展中国家观点） 五 中国法律规定：主要规定于BITs与我国国内立法中。基本内容： 1 原则上对外资不实行国有化和征收，只有在根据社会公共利益需要，按照法律程序，并在非歧视的条件下，才可对外资采取征收或其他相同效果的措施； 2 对国有化财产实行补偿，该补偿应相当于被征收财产的实际价值，该补偿应是可兑换和可自由转移的，并不能不适当和无故迟延； 3 国有化争议可以依据仲裁协议提交仲裁并依据国际法原则解决。中国在1993年加入世界银行解决国家与他国国民间投资争端的中心并作出保留，仅将涉及我国与他国国民间的因国有化问题产生的争议提交中心解决。但目前尚未有相关案例。 中国（中外合资经营企业法（2001年）第2/1、3条规定：中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资，应分得的利润和其他合法权益。国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿“。,