【学历类职业资格】专升本民法-63及答案解析.doc

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1、专升本民法-63 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.不动产物权的权利变动，公示方法通常为( )。 A交付 B占有 C登记 D合意（分数：2.00）A.B.C.D.2.陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照纪念，摄影师刘某擅自翻拍了陈华的底片。后将其卖给个体户张某做挂历用，张某又将该底片卖给兰星香皂厂作婴儿香皂广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是( )。 A刘某和张某，不包括兰星香皂厂 B张某和兰星香皂厂，不包括刘某 C刘某和兰星香皂厂，不包括张某 D刘某、张某和兰星香皂厂（分数：2.00）A.B.C.D.3

2、.甲捡到了一只母山羊并饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了 2 只小山羊，后失主乙找到甲要羊。则( )。 A失主无权要回山羊 B母山羊归还失主，小山羊归甲 C大、小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费 D大、小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费（分数：2.00）A.B.C.D.4.小明随父母去某照相馆照全家福，照相馆保留了底片，随后将其翻拍并卖给甲公司制作挂历，后又将其卖给个体户乙制作餐具广告，则构成侵权的是( )。 A照相馆、甲、乙侵犯了小明全家的肖像权 B甲、乙侵犯了小明全家的肖像权 C照相馆、甲侵犯了小明全家的肖像权 D照相馆、甲、乙均未侵犯小明全家的肖像权

3、（分数：2.00）A.B.C.D.5.下列权利中不属于民事权利的是( )。 A婚姻自由权 B亲属抚养权 C作品修改权 D仲裁请求权（分数：2.00）A.B.C.D.6.下列关于保证人权利义务的说法中，正确的是( )。 A连带保证的保证人享有先诉抗辩权 B保证人享有主债务人享有的不安抗辩权 C一般保证人不享有债务人的抗辩权 D一般保证人不享有先诉抗辩权（分数：2.00）A.B.C.D.7.甲有肥羊一只，乙偷走后以市价卖给不知情的丙，后该羊离群走失，被丁发现并饲养 3 个月，现该羊的所有者为( )。 A甲 B乙 C丙 D丁（分数：2.00）A.B.C.D.8.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲

4、向乙交付 20 万公斤苹果，货款为 40 万元，乙向甲支付定金4 万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金 6 万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的是( )。 A请求甲双倍返还定金 8 万元 B请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元 C请求甲支付违约金 6 万元，同时请求返还支付的定金 4 万元 D请求甲支付违约金 6 万元（分数：2.00）A.B.C.D.9.甲、乙、丙三人各投资 20 万元依法成立丁贸易有限公司。现丁公司亏损 16 万元，承担有限责任的主体是( )。 A甲、乙、丙与丁 B丁

5、 C甲、乙、丙 D甲、乙、丙或丁（分数：2.00）A.B.C.D.10.李某与王某签订了一个买卖一头耕牛的合同，约定由买受人王某在水田试用 3 天。根据已知的条件，下列观点正确的是( )。 A试用买卖合同的基本特征是附条件，而不是附期限 B试用买卖合同的基本特征是附期限，而不是附条件 C试用之后，王某拒绝购买，应当支付使用费 D试用之后，王某决定购买，但应当支付使用费（分数：2.00）A.B.C.D.11.既属于从物权，又属于动产物权的是( )。 A地上权 B典权 C永佃权 D质权（分数：2.00）A.B.C.D.12.以团体、协会名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中

6、成员资格标志的商标称为( )。 A证明商标 B联合商标 C防御商标 D集体商标（分数：2.00）A.B.C.D.13.所有权人可以在所有物上设定抵押权，且抵押权一旦消灭，物上的所有权即自动恢复圆满状态。这体现了所有权的( )。 A归一性 B整体性 C全面性 D排他性（分数：2.00）A.B.C.D.14.甲、乙各牵一头牛在一独木桥相遇。甲对乙说：“让我先过，我的牛性子暴。”乙说：“不怕。”继续牵牛过桥，甲也牵牛过桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌到桥下摔死。对乙的损失( )。 A甲应负全部赔偿责任 B乙负责赔偿 C双方按照各自的过错程度承担 D双方均无过错，按平等责任处理（分数：2.00）A.B

7、.C.D.15.抵押权登记后，抵押权人在主张优先受偿权时，不能对抗( )。 A普通债权人 B善意第三人 C质权人 D留置权人（分数：2.00）A.B.C.D.16.下列不是授予发明和实用新型专利权所要求的实质条件的是( )。 A经济性 B新颖性 C创造性 D实用性（分数：2.00）A.B.C.D.17.下列担保方式中，不属于约定担保的是( )。 A抵押 B质押 C定金 D留置（分数：2.00）A.B.C.D.18.下列类型的合同中，不属于效力待定合同的是( )。 A无处分权人处分他人财产所订立的合同 B因表见代理所订立的合同 C因无权代理所订立的合同 D限制行为能力人超出其行为能力的范围所订立

8、的合同（分数：2.00）A.B.C.D.19.某合伙组织起字号为“顺畅商场”，由甲、乙、丙合伙经营，其中甲出资 36%，乙、丙各出资 32%，甲被推选为负责人。在与丁的诉讼中，甲放弃“顺畅商场”对丁的债权 8 万元。乙、丙知道后表示反对。则( )。 A甲放弃债权的行为无效，因为未取得乙、丙的同意 B甲放弃债权的行为部分无效，即对乙、丙的份额不发生法律效力 C甲放弃债权的行为效力未定，即须取得乙、丙的同意方发生法律效力 D甲放弃债权的行为有效（分数：2.00）A.B.C.D.20.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使债务人履行债务有困难的，债务人可以( )。 A解除合同 B向人民法院起

9、诉 C终止履行 D将标的物提存（分数：2.00）A.B.C.D.21.从事高度危险作业给他人造成损害的应承担民事责任，下列说法正确的是( )。 A如果证明损害是受害人故意造成的，加害人不承担民事责任 B适用推定过错原则 C如果证明损害是受害人过失造成的，加害人不承担民事责任 D即使致害人本身无过错，仍应承担适当的民事责任（分数：2.00）A.B.C.D.22.代理人在代理权限内，实施民事法律行为使用的名义属于( )。 A被代理人 B自己 C被代理人或者自 D行为人（分数：2.00）A.B.C.D.23.当事人双方都有解除合同权利的合同是( )。 A运输合同 B加工承揽合同 C技术合同 D委托合

10、同（分数：2.00）A.B.C.D.24.某甲到银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给 1 万元。甲以这 1 万元做本钱经商，获利 5000 元，其中 2000 元为其劳务管理费用成本。1 个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的表述正确的是( )。 A甲无须返还，因系银行自身失误所致 B甲应返还银行多付的 1 万元 C甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息 D甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息及 3000 元利润（分数：2.00）A.B.C.D.25.在确定遗产范围时，下列不能作为遗产继承的财产是( )。 A与被继承人的

11、人身不可分离的人身权利 B公民的林木、牲畜和家禽 C公民的房屋、储蓄和生活用品 D公民的文物、图书资料（分数：2.00）A.B.C.D.26.既属于主物权，又属于不动产物权的是( )。 A地役权 B所有权 C质权 D典权（分数：2.00）A.B.C.D.27.冯某借给李某 5000 元，则( )。 A二人之间的借款合同为诺成性合同 B二人之间的借款合同未约定利息，法院应支持冯某支付利息的请求 C冯某起诉李某不还款，举证责任在冯某 D李某的还款义务，可以定金、留置、抵押、质押、保证等方式担保（分数：2.00）A.B.C.D.28.诉讼时效在性质上属于( )。 A事实行为 B可变期间 C法定期间

12、D适用于支配权的期间（分数：2.00）A.B.C.D.29.以财产作抵押，不须登记即可以生效的是( )。 A民用航空器 B林木 C船舶 D金银珠宝（分数：2.00）A.B.C.D.30.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的合同，在未经其法定代理人追认之前，则该合同( )。 A有效 B无效 C效力待定 D部分有效（分数：2.00）A.B.C.D.二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.保证合同应当由保证人与债务人以书面形式订立。( )（分数：2.00）A.正确B.错误32.合伙企业作为主体必须有名称，而个人合伙必须起字号。( )（分数：2.00）A.正确B.错误33.以股票出

13、质的，质押合同自双方当事人签字时生效。( )（分数：2.00）A.正确B.错误34.以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。( )（分数：2.00）A.正确B.错误35.诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。( )（分数：2.00）A.正确B.错误36.诉讼时效只适用于财产权中的债权性请求权。( )（分数：2.00）A.正确B.错误37.不可抗力与正当防卫一样均为一般侵权民事责任的抗辩事由。( )（分数：2.00）A.正确B.错误38.物权是对世权、绝对权。( )（分数：2.00）A.正确B.错误39.不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。( )（分数：2.00）A.正确B.错

14、误40.承揽合同是双务、有偿的合同。( )（分数：2.00）A.正确B.错误三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.简述行纪合同与居间合同的区别。（分数：8.00）_42.简述国有土地使用权取得的转让方式。（分数：8.00）_43.简述无因管理的概念、构成要件和法律效果。（分数：8.00）_四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.论述民法的基本原则。（分数：16.00）_五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.甲有祖传珍贵字画一幅，乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议，以 5 万元的价格出售，双方约定次日交付货物。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以 6 万元价格购买。甲欣

15、然应允，并立即交货付款。次日，乙要求甲交付字画不得而发生纠纷。问：(1)字画归谁所有?为什么?(2)本案应该如何处理?（分数：15.00）_46.原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于 1987 年结婚，婚后生育一女孩。王某自 1990 年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年 2 月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996 年 4 月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：(1)法院能否宣布王某为失踪人?(2)法院能否判决钱某与王某离婚?（分数：15.0

16、0）_专升本民法-63 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.不动产物权的权利变动，公示方法通常为( )。 A交付 B占有 C登记 D合意（分数：2.00）A.B.C. D.解析：2.陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照纪念，摄影师刘某擅自翻拍了陈华的底片。后将其卖给个体户张某做挂历用，张某又将该底片卖给兰星香皂厂作婴儿香皂广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是( )。 A刘某和张某，不包括兰星香皂厂 B张某和兰星香皂厂，不包括刘某 C刘某和兰星香皂厂，不包括张某 D刘某、张某和兰星香皂厂（分数：2.00）A.B

17、.C.D. 解析：3.甲捡到了一只母山羊并饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了 2 只小山羊，后失主乙找到甲要羊。则( )。 A失主无权要回山羊 B母山羊归还失主，小山羊归甲 C大、小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费 D大、小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费（分数：2.00）A.B.C. D.解析：4.小明随父母去某照相馆照全家福，照相馆保留了底片，随后将其翻拍并卖给甲公司制作挂历，后又将其卖给个体户乙制作餐具广告，则构成侵权的是( )。 A照相馆、甲、乙侵犯了小明全家的肖像权 B甲、乙侵犯了小明全家的肖像权 C照相馆、甲侵犯了小明全家的肖像权 D照相馆、甲

18、、乙均未侵犯小明全家的肖像权（分数：2.00）A. B.C.D.解析：5.下列权利中不属于民事权利的是( )。 A婚姻自由权 B亲属抚养权 C作品修改权 D仲裁请求权（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：6.下列关于保证人权利义务的说法中，正确的是( )。 A连带保证的保证人享有先诉抗辩权 B保证人享有主债务人享有的不安抗辩权 C一般保证人不享有债务人的抗辩权 D一般保证人不享有先诉抗辩权（分数：2.00）A.B. C.D.解析：7.甲有肥羊一只，乙偷走后以市价卖给不知情的丙，后该羊离群走失，被丁发现并饲养 3 个月，现该羊的所有者为( )。 A甲 B乙 C丙 D丁（分数：2.00）A.B

19、.C. D.解析：8.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付 20 万公斤苹果，货款为 40 万元，乙向甲支付定金4 万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金 6 万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的是( )。 A请求甲双倍返还定金 8 万元 B请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元 C请求甲支付违约金 6 万元，同时请求返还支付的定金 4 万元 D请求甲支付违约金 6 万元（分数：2.00）A.B.C. D.解析：9.甲、乙、丙三人各投资 20 万元依法成立丁贸易有限公司。现丁公司亏

20、损 16 万元，承担有限责任的主体是( )。 A甲、乙、丙与丁 B丁 C甲、乙、丙 D甲、乙、丙或丁（分数：2.00）A.B.C. D.解析：10.李某与王某签订了一个买卖一头耕牛的合同，约定由买受人王某在水田试用 3 天。根据已知的条件，下列观点正确的是( )。 A试用买卖合同的基本特征是附条件，而不是附期限 B试用买卖合同的基本特征是附期限，而不是附条件 C试用之后，王某拒绝购买，应当支付使用费 D试用之后，王某决定购买，但应当支付使用费（分数：2.00）A. B.C.D.解析：11.既属于从物权，又属于动产物权的是( )。 A地上权 B典权 C永佃权 D质权（分数：2.00）A.B.C.

21、D. 解析：12.以团体、协会名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中成员资格标志的商标称为( )。 A证明商标 B联合商标 C防御商标 D集体商标（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：13.所有权人可以在所有物上设定抵押权，且抵押权一旦消灭，物上的所有权即自动恢复圆满状态。这体现了所有权的( )。 A归一性 B整体性 C全面性 D排他性（分数：2.00）A. B.C.D.解析：14.甲、乙各牵一头牛在一独木桥相遇。甲对乙说：“让我先过，我的牛性子暴。”乙说：“不怕。”继续牵牛过桥，甲也牵牛过桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌到桥下摔死。对乙的损失( )。 A甲应负全部

22、赔偿责任 B乙负责赔偿 C双方按照各自的过错程度承担 D双方均无过错，按平等责任处理（分数：2.00）A.B.C. D.解析：15.抵押权登记后，抵押权人在主张优先受偿权时，不能对抗( )。 A普通债权人 B善意第三人 C质权人 D留置权人（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：16.下列不是授予发明和实用新型专利权所要求的实质条件的是( )。 A经济性 B新颖性 C创造性 D实用性（分数：2.00）A. B.C.D.解析：17.下列担保方式中，不属于约定担保的是( )。 A抵押 B质押 C定金 D留置（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：18.下列类型的合同中，不属于效力待定合同的是(

23、 )。 A无处分权人处分他人财产所订立的合同 B因表见代理所订立的合同 C因无权代理所订立的合同 D限制行为能力人超出其行为能力的范围所订立的合同（分数：2.00）A.B. C.D.解析：19.某合伙组织起字号为“顺畅商场”，由甲、乙、丙合伙经营，其中甲出资 36%，乙、丙各出资 32%，甲被推选为负责人。在与丁的诉讼中，甲放弃“顺畅商场”对丁的债权 8 万元。乙、丙知道后表示反对。则( )。 A甲放弃债权的行为无效，因为未取得乙、丙的同意 B甲放弃债权的行为部分无效，即对乙、丙的份额不发生法律效力 C甲放弃债权的行为效力未定，即须取得乙、丙的同意方发生法律效力 D甲放弃债权的行为有效（分数：

24、2.00）A. B.C.D.解析：20.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使债务人履行债务有困难的，债务人可以( )。 A解除合同 B向人民法院起诉 C终止履行 D将标的物提存（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：21.从事高度危险作业给他人造成损害的应承担民事责任，下列说法正确的是( )。 A如果证明损害是受害人故意造成的，加害人不承担民事责任 B适用推定过错原则 C如果证明损害是受害人过失造成的，加害人不承担民事责任 D即使致害人本身无过错，仍应承担适当的民事责任（分数：2.00）A. B.C.D.解析：22.代理人在代理权限内，实施民事法律行为使用的名义属于( )。 A被代

25、理人 B自己 C被代理人或者自 D行为人（分数：2.00）A. B.C.D.解析：23.当事人双方都有解除合同权利的合同是( )。 A运输合同 B加工承揽合同 C技术合同 D委托合同（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：24.某甲到银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给 1 万元。甲以这 1 万元做本钱经商，获利 5000 元，其中 2000 元为其劳务管理费用成本。1 个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的表述正确的是( )。 A甲无须返还，因系银行自身失误所致 B甲应返还银行多付的 1 万元 C甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息 D

26、甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息及 3000 元利润（分数：2.00）A.B.C. D.解析：25.在确定遗产范围时，下列不能作为遗产继承的财产是( )。 A与被继承人的人身不可分离的人身权利 B公民的林木、牲畜和家禽 C公民的房屋、储蓄和生活用品 D公民的文物、图书资料（分数：2.00）A. B.C.D.解析：26.既属于主物权，又属于不动产物权的是( )。 A地役权 B所有权 C质权 D典权（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：27.冯某借给李某 5000 元，则( )。 A二人之间的借款合同为诺成性合同 B二人之间的借款合同未约定利息，法院应支持冯某支付利息

27、的请求 C冯某起诉李某不还款，举证责任在冯某 D李某的还款义务，可以定金、留置、抵押、质押、保证等方式担保（分数：2.00）A.B.C. D.解析：28.诉讼时效在性质上属于( )。 A事实行为 B可变期间 C法定期间 D适用于支配权的期间（分数：2.00）A.B.C. D.解析：29.以财产作抵押，不须登记即可以生效的是( )。 A民用航空器 B林木 C船舶 D金银珠宝（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：30.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的合同，在未经其法定代理人追认之前，则该合同( )。 A有效 B无效 C效力待定 D部分有效（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：

28、二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.保证合同应当由保证人与债务人以书面形式订立。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：32.合伙企业作为主体必须有名称，而个人合伙必须起字号。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：33.以股票出质的，质押合同自双方当事人签字时生效。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：34.以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：35.诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。( )（分数：2.00）A.正确B.错误 解析：36.诉讼时效只适用于财产权中的债权性请求权。( )（分数：2.0

29、0）A.正确 B.错误解析：37.不可抗力与正当防卫一样均为一般侵权民事责任的抗辩事由。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：38.物权是对世权、绝对权。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：39.不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：40.承揽合同是双务、有偿的合同。( )（分数：2.00）A.正确 B.错误解析：三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.简述行纪合同与居间合同的区别。（分数：8.00）_正确答案：(行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人

30、向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。两者的区别在于：(1)行纪合同的目的是为了委托人的利益由行纪人与第三人进行贸易活动；居间合同的目的是促使委托人和第三人合同的成立。(2)行纪合同的行纪人仅仅从委托人处取得报酬，负有向委托人报告事务处理结果并将结果归属于委托人的义务；而居间合同的居间人可以同时从双方获得报酬，但该报酬具有不确定性，因而，居间人不负有向委托人报告结果的义务。(3)行纪合同中的行纪人以自己的名义与第三人进行民事法律行为；居间人不以自己名义与第三人为民事法律行为。)解析：42.简述国有土地使用权取得的转让方式。（分数：8.00）_正确答案：(1

31、)概念：国有土地使用权是指全民所有制和集体所有制单位、其他组织或公民个人依照法律规定，对国家所有的土地等自然资源享有的占有、使用和收益的权利。国有土地使用权的转让是指国有土地使用权人作为民事主体的一方，将土地使用权转移给作为民事主体另一方的新的土地使用权受让人的行为。(2)依现行法律的规定，国有土地使用权转让的方式主要包括：出售(买卖)、交换与赠与。出售。国有土地使用权的出售是指从国家手中取得土地使用权的受让者将经过一定程度开发的土地或具有土地使用权的地上建筑物、设施出卖给第三人而由此将土地使用权转移给第三人的行为。交换。国有土地使用权的交换是交换各自具有使用权的土地，是一种权利客体的交换。这

32、种交换本质上是一种权利互易，应遵循市场规律和原则。赠与。国有土地使用权的赠与是指赠与人(原受让人或再受让人)将土地使用权无偿转移给受赠人的行为。受赠人成为土地使用权的新的受让人。)解析：43.简述无因管理的概念、构成要件和法律效果。（分数：8.00）_正确答案：(1)概念：无因管理是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务的事实行为。因无因管理所生之债为无因管理之债。(2)无因管理的构成要件第一，须有为他人管理事务的行为；第二，须有为他人管理事务的主观意思；第三，须管理有利于他人并不得违反他人明示或可推知的意思。若管理人违反他人明示或可推知的意思进行管理，则构成侵权行为，但所管理的事务是为他人尽

33、公益或法定抚养义务的除外；第四，须无法律规定或者约定的义务。(3)无因管理的法律效果第一，被管理人的义务：偿还管理人为管理事务而支出的必要费用；清偿管理人为管理事务而承担的必要债务；赔偿管理人为管理事务而遭受的损失。第二，管理人的义务：适当管理义务；返还义务，即管理人因管理事务所获得的一切财产或者权利都应当返还给被管理人；通知义务，即管理人开始管理后，除无法通知被管理人的，应当及时通知被管理人，并遵照被管理人的指示进行管理。)解析：四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.论述民法的基本原则。（分数：16.00）_正确答案：(1)平等原则民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等

34、。”民法实行平等原则，首先这是由作为民事社会生活的基础而存在的商品经济的性质和调整要求决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式，而当事人地位平等又是进行商品生产和交换必不可少的前提，这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者间的平等地位。其次坚持平等原则还是贯彻其他民法原则的前提条件。如果当事人的地位不平等，自愿、公平、诚实信用就无从谈起。民法平等原则有以下基本含义：民事主体地位平等。具体体现为民事权利能力平等，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论其在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系，一

35、进入民事领域，便都是具有独立法律人格的法人、其他组织或公民，彼此互不隶属和依从。任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位。任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护；民事主体均平等地享有民事权利并平等地承担民事义务与责任；民事主体的权利受到法律平等的保护。(2)意思自治原则(自愿原则)在民事法律关系中，由于民事主体地位平等，一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。这即是意思自治。于是，意思自治原则就成为从表意行为这一民事法律事实角度规定的民法基本原则，其基本含义是：是否进行某项民事活动，完全由个人决定，否

36、则该行为无效、可变更或可撤销；与什么人、以何种方式、进行何种活动由个人决定；对自己的行为承担风险和责任，既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么该民事活动的后果理应由自己承担。意思自治原则集中体现为合同自由原则。合同自由包括：缔约自由，即是否订立合同的自由；选择相对人的自由，即与谁缔约的自由；选择合同条款的自由，即自由决定合同的内容；合同形式自由，即除了要式合同外，当事人可以自由选择合同订立的形式；解约自由，即双方当事人可以通过合意随时解除合同，有解除权的当事人也可以随时行使解除权而解除合同。(3)民事权利受保护原则民事权利受保护原则在西方国家被表述为私权神圣原则。它包含有两方面的含义：一

37、方面是针对国家(公权力)而言的，即非为公共利益并经过正当程序，国家不得剥夺公民的民事权利，且即便是为了公共利益而对民事权利进行限制，也应当给予相应的补偿，例如征收即是；另一方面是针对其他民事主体而言的，即任何民事主体都不得侵害其他人的民事权利，否则即应当承担民事责任的不利后果。私权神圣、契约自由和过失责任被认为是近代民法的三大支柱原则。(4)诚实信用原则民事活动应当遵循诚实信用的原则。一般认为，遵照诚实信用原则的要求，当事人在行使民事权利、履行民事义务的时候，应当尊重对方当事人的利益，不应当为扩张己方权利而增加他方的负担。意思自治原则是民法的基本原则。但是很明显，在一个法治社会不能无限制地强调

38、个人的意思自治，否则就会导致为所欲为、极端个人主义。所以，意思自治是受限制的。但是这种限制不是来源于外界，也不是来源于公共权力，否则就有违意思自治的本质。这种限制是在当事人意思自治时对其主观方面的诱导，是对其心态的引导。这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当做意思自治的应有之义。它要求：民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意，不规避法律；履行义务时还应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益 (这也是权利不得滥用原则)；民事主体所做的意思表示要真实、不欺不诈、讲究信义、恪守诺言。(5)等价有偿原则等价有偿原则是一项适用于财产法的原则，对于

39、人身权不适用。在财产法上，要求取得一项财产权必须支付相应的对价，若没有支付对价或者支付的对价过低，其效力则会因为违反该原则而被否认。等价有偿原则主要体现在显失公平的法律行为和合同中一方当事人可以予以撤销这一具体制度上。(6)公平原则民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的，其只有在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据是民法通则第四条：民事活动应当遵循公平的原则。这一原则是通过对民事法律关系的内容的整体考查得来的。民事法律关系内容包括权利、义务、民事责任。这一原则要求是在权利不可侵犯的前提下，民事主体的权利、义务、责任要

40、相对平衡。具体表现为享有权利与承担义务不能显失公平，要合理分担民事责任。民法具体制度中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体表现。公平，是民法的基本价值，是民法的精神。尽管民法的各种规定千头万绪、复杂万端，但如果要对其作一言以蔽之的说明，就必定用得着“公平”二字。但此处仅指其对民事法律关系内容的要求。把公平原则作为民法基本原则还有一个重要理由，就是现代民法的追求已从形式正义变为实质正义，而这种转变反映在民法基本原则上就只能是公平原则。其他基本原则都不能担负这种转变。(7)禁止权利滥用原则所谓禁止权利滥用原则是指权利人行使权利不得超过必要的限度，不得以损害他人的利益

41、为其主要目的，并不得损害社会公共利益。民法通则第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。禁止权利滥用原则和诚实信用原则共同构成了民事权利行使的限度，使得现代民法上的民事权利不再绝对，而是负有一定的义务。)解析：五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.甲有祖传珍贵字画一幅，乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议，以 5 万元的价格出售，双方约定次日交付货物。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以 6 万元价格购买。甲欣然应允，并立即交货付款。次日，乙要求甲交付字画不得而发生纠纷。问：(1)字画归谁所有?为什么?(2)本案应该如何处理?（分数：15.00）_正确答案：(1)归丙。

42、因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任，乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效，乙对甲享有合同请求权，现甲无法交付合同的标的物字画，构成违约，应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。)解析：46.原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于 1987 年结婚，婚后生育一女孩。王某自 1990 年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年 2 月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996 年 4 月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告

43、传唤仍未到庭参加诉讼。问：(1)法院能否宣布王某为失踪人?(2)法院能否判决钱某与王某离婚?（分数：15.00）_正确答案：(1)民法通则第二十条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请，人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告王某失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中提到，夫妻一方下落不明已满二年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。)解析：