[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷58及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 58 及答案与解析一、分析题1 案情：雷某系私营食品厂的厂长。1999 年 2 月 27 日，雷某因与他人发生经济纠纷而被当地 A 区公安分局刑事拘留。3 月 9 日，A 区人民检察院批准将其逮捕。5月 17 日 A 区人民检察院提出公诉。9 月 13 日，A 区人民检察院对此判决提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。1999 年 11 月 30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。食品厂因厂长被羁押，自 1999 年 3 月停产。1999 年 9 月 1 日， A 区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。雷某被释放后曾

2、就吊销了该厂营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。问题：1 雷某被羁押达 9 个月，如果他就此项损害提出赔偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿? 2 雷某就企业吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供雷某选择的法定赔偿程序有哪些?3 雷某能否针对问题(1)、(2) 所述两项损害一并向法院赔偿义务机关提起赔偿诉讼?为什么? 4 对羁押造成的精神损害，雷某可以提出哪些赔偿要求? 5 雷某能否就受羁押期间食品厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么? 6 A 区工商局做出 吊销营业执照之前，应当依法告知企业享有何种权利

3、 ? 7 对于人身自由受限制的损失，雷某能够最迟在何时提出国家赔偿请求? 8 案情：叶天与白伶是同事，于 1995 年结为夫妇。婚前白伶住 A 市甲区，叶天住A 市乙区，婚后他们同住 A 市乙区。1 年后，白伶由于工作任务被调往 B 市丙县某单位的对外联络处工作。因感情出现问题，1998 年 6 月叶天向 A 市甲区人民法院起诉要求与白伶离婚。甲区人民法院受诉后认为案件不属于自己管辖，于是把案件移送至 A 市乙区人民法院。乙区法院又把案件移送到 B 市丙县人民法院，B 市丙县人民法院又以白伶的户口不在本县为由，将案件退回到 A 市乙区人民法院。几番周折，致使案件迟迟得不到审理。叶天为此苦恼万分

4、。最终管辖的法院确定之后，法院开庭审理此案。在审理过程中，白伶由于工作忙没有时间出庭，于是在白伶没有出庭的情况下，法院对此案做出 了不予离婚判决。叶天不服，向上一级人民法院起诉。二审人民法院认为应该判决离婚，于是对于财产分割问题做出 调解，调解不成，于是二审人民法院做出 了撤销原判，发回重审的判决。问题：8 根据民事诉讼法的规定，本案到底由哪一个法院管辖? 9 甲区、乙区、丙县的人民法院移送案件的行为是否符合民事诉讼法的规定? 10 最终有管辖权的法院以及上诉法院分别是哪个法院，两个法院的处理是否正确? 11 案情：段锋(1981 年 3 月出生)于 1997 年 8 月与李琳(1980 年出

5、生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵。 1997 年 11 月 14 日晚，李与段又发生争吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某三人前来劝架。段因李不松手，恼羞成怒，威胁李再不松手，就将其衣服撕光。李仍不松手。段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，两人继续同居，并经常因生活琐事争吵。1998 年 5 月 27 日，两人争吵时，段打伤了李。李去医院诊治，县医院诊断为轻伤。李为治疗而花费了 2000 余元医药费。李感到与段不能再继续维持同居关系，于 199

6、8 年 6 月 13 日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项，李要求段赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；二是两人经常争吵，并曾受当众撕光衣服之侮辱，两人同居无法维持。县法院民庭受理后经审查认为，被告人段锋打伤李琳及当众扯光衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。法院决定于 1998 年 7 月 20 日公开审理本案。开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段

7、犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定，县法院决定如期开庭。开庭审理时，只有段锋一人到庭。法庭审理时，只是对段进行了讯问。讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认。故未让段锋作最后陈述，随即当庭做出 判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未做出 处理。问题：请指出县法院在处理此案过程中，哪些做法违反了刑事诉讼法的规定? 12 案情：甲有限责任公司注册资本 20 万元，有股东 5 人，王某、李某、张某和陈某是自然人股东，各持有公司 2 万元的股份，乙企业是法人股东，持有公司 12

8、 万元的股份。王某欲将股份转让给丙企业，王某书面通知李某、张某、陈某和乙企业，李某不同意王某将股份转让给丙企业，张某、陈某同意王某转让，乙企业收到王某的书面通知后迟迟不做出 答复，直至两个月后通知王某不同意转让。王某、张某、陈某均认为王某有权转让，张某、陈某都主张优先购买权，但是购买的比例协商不成。张某和陈某提出的购买条件低于丙企业，乙企业拒绝购买王某的股份，王某遂将股份转让给丙企业。李某坚决反对王某将股份转让给丙企业，王某将股份转让给丙企业后，李某要求公司购买自己的股份，公司拒绝购买，王某向法院提起诉讼要求公司购买自己的股份，法院判决李某败诉。张某决定出国定居，在未经其他股东同意的情况下将自

9、己的股份转让给丙企业。公司后来经股东会决议将注册资本降低至8 万元，并且办理了变更登记。由于公司经营困难，李某、陈某和乙企业均将股份转让给丙企业。问题：12 王某是否有权转让自己的股份?为什么? 13 张某和陈某如果行使优先购买权，应各购买王某多少股份?王某能否有权将股份转让给丙企业?14 法院判决李某败诉是否符合法律规定?为什么? 15 张某是否有权将自己的股份转让给丙企业 16 甲有限责任公司能否继续存在?17 案情：A 省公路局为了修建一条高速公路，与甲道路建筑公司签订协议。双方约定，由甲道路建筑公司自筹资金并负责修建该条高速公路；自高速公路修建完成起 5 年内，由甲道路建筑公司按物价部

10、门批准的收费标准向使用该条高速公路的车辆收费，作为其收回投资和利润的回报。问题：17 A 省公路局与甲道路建筑公司签订的上述协议属于行政合同还是民事合同 ?为什么?18 如果对该协议发生争议，双方协商不成，甲道路建筑公司应当向人民法院提起民事诉讼还是行政诉讼? 为什么 ?19 如果因为城市建设原因，在高速公路修建完成的第二年，A 省政府就宣布原高速公路附近将扩建为城市的新飞机场，因而该条高速公路不再使用，甲道路建筑公司是否可以得到补偿，以及通过何种途径获得补偿? 二、文书题20 肖立生于 1935 年，早年丧偶，1960 年生长子肖明，肖明于 1985 年娶妻李利，1988 年生被告肖鹏；原告

11、肖亮生于 1967 年，至今未婚；被告肖哲是肖立二哥的儿子。1995 年被继承人肖立在一次与儿媳发生口角后离家出走，6 年时间未与家里联系，原告肖亮和肖明经多方寻找没有肖立的任何音讯，为此原告肖亮和肖明于2002 年向本院申请宣告肖立死亡，本院于同年判决宣告肖立死亡。肖立的遗产有：古画 5 幅、存款 23 万元、120 平方米房屋 1 套。继承发生后，肖明和被告肖鹏表示愿意接受继承，原告肖亮未作任何表示，但继续与肖明居住于 120 平方米的套房内， 2003 年肖明在一次车祸中死亡。2004 年 6 月，原告肖亮得知被继承人肖立于2004 年 5 月 17 日病死，生前留有两份遗嘱：2001

12、年按法律要求自书遗嘱 1 份，遗嘱内容为“古画 5 幅由长子继承，房屋 1 套由次子继承” ；2004 年 2 月 10 日按法律要求代书遗嘱 1 份，该遗嘱内容“古画 2 幅、存款 5 万元由侄子肖哲继承” 。原告肖亮主张要求按遗嘱继承，并和肖鹏共同继承存款 23 万元；被告肖哲亦主张要求按遗嘱继承，受到被告肖鹏的拒绝，为此引起纠纷，诉至本院。问题：假定你是本案的主审法官，请根据上述案情撰写一份判决书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求： 1文书要求符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全。2要求

13、事实清楚，证据充分，做出 的处理合法有据，定性准确。3文字简练通畅，无语法错误和错别字。国家司法考试卷四模拟试卷 58 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据国家赔偿法第 19 条第 2 款、第 3 款的规定，本案因一审人民法院判决被告无罪，则本案中拘留决定和逮捕决定都是违法的，做出拘留决定的 A 区公安局和做出 逮捕决定的 A 区人民检察院分别对各自的决定承担赔偿责任，相应地成为赔偿义务机关。如果赔偿义务机关拒绝赔偿，适用刑事赔偿程序，根据是国家赔偿法第 21 条、第 22 条的规定2 【正确答案】 A 区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销该厂营业执照没有法律依据，属违法的行政行

14、为，A 区工商局为赔偿义务机关。根据 国家赔偿法第 9 条第 2 款的规定，雷某可选择的赔偿程序有三：其一是直接向赔偿义务机关请求赔偿，如果对答复不满意再申请复议或起诉；其二是申请复议时一并提起赔偿请求；其三是在提起行政诉讼时一并提起赔偿请求。3 【正确答案】 不能。因为这是两类不同性质的赔偿，案件的性质不同，适用不同的程序、管辖法院也不同。适用刑事赔偿的案件虽然最终也可能进入法院，但这类案件是由中级以上人民法院内部特设的赔偿委员会裁决的，而不同于适用一般诉讼程序。因此，国家赔偿，特别是刑事赔偿和司法赔偿的所谓司法最终原则，不同于一般民事、行政、刑事案件由人民法院做出 终审判决即为定案的司法最

15、终。4 【正确答案】 根据国家赔偿法第 30 条的规定，对此雷某可以要求赔偿义务机关消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，但仅此而已，不存在一般意义上以金钱为给付内容的精神损害赔偿。5 【正确答案】 不可以。因为这种损失并不是羁押行为所直接造成的。6 【正确答案】 根据行政处罚法第 31 条和第 42 条的规定，行政机关做出 行政处罚决定之前，应当告知当事人做出 行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。而这里主要的权利就是针对行政机关做出 责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚而特有的、当事人要求举行听证的权利。7 【正确答案】 国家赔偿法第 32 条规定了 2

16、年的时效，应自 1999 年 9 月 13日以后起 2 年，即 2001 年 9 月 14 日；如果这一天是法定假日，可以延至法定假日结束后第一个工作日；如果最后 6 个月即在 3 月 14 日起存在影响权利行使的不可抗力事由，时效中止，至不可抗力事由消失后继续计算。关于行政赔偿义务机关，国家赔偿法规定：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关 法律、法规授权的组织在行使授子的行政权力时侵犯公民、法人和其他组

17、织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。8 【正确答案】 本案管辖应适用一般地域管辖原则，即按照原告就被告的原则，本案理应由被告白伶住所地的法院管辖。根据民事诉讼法第 22 条的规定：对公民提起的

18、民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。民诉意见第 5 条的规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。白伶的户口所在地虽在 A 市，但由于白伶离开 A 市而在丙县居住早已超过 1 年，所以，白伶的经常居住地丙县应视为其住所地。所以，从法律上来讲应由丙县的人民法院管辖。9 【正确答案】 在本案中，甲区、乙区法院确实没有管辖权，但是民事诉讼法规定，人民法院受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院受理，受移送的人民法院应当受理，受移送法院认为受移送的案件依照规定不属于本院

19、管辖的，应当报请上级法院指定管辖，不得再次移送。因此，甲区人民法院发现自己没有管辖权而将案件移送是合法的。乙区虽然没有管辖权，但是它不应再次移送，而应报请上级法院决定，所以，乙区法院移送案件是不合法的。至于丙县法院，它更是不能够移送案件。因为，它既是有管辖权的法院，同时，它也不能再次移送已被移送的案件。10 【正确答案】 最终有管辖权的人民法院是丙县人民法院。上诉人民法院是 B 市人民法院。两个法院的做法都存在不当之处。根据民诉意见第 92 条的规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。人民法院审理离婚案件，应当进行调解

20、，但不应久调不决。第 93 条规定：人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。丙县人民法院应该先对案件进行调解，不能调解时方能做出 判决。而且离婚案件原则上要求当事人必须到庭，白伶如果由于特殊情况不能出庭，应当出具书面意见。所以一审案件中存在违反法定程序之处。根据民诉意见第 181 条的规定：第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第 153条第 1 款第(4)项的规定，裁

21、定撤销原判，发回原审人民法院重审：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而做出 判决的； 适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；其他严重违反法定程序的。第 185 条的规定：一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。所以二审人民法院撤销原判，发回重审应该使用裁定而非判决。11 【正确答案】 1县人民法院民庭决定将本案转刑庭处理，刑庭将民事诉状作为刑事自诉书并受理此案是错误的。因为即使段某的行为构成了侮辱罪和故意伤害罪(轻伤 )，这两种案件都是自诉案件，被害人没

22、有提起自诉，不能转为刑庭处理，刑庭也无权将民事诉状改为刑事自诉书受理此案，县人民法院的做法侵害了李琳的自诉权。2在开庭审理的前一天，争明确要求放弃对段的刑事指控，县法院未经审查仍然开庭是错误的。自诉案件自诉人有权撤诉，法院对于撤诉请求经审查确属自愿的，应当准许(参见刑诉意见第 198 条)，从本案情况来看，县人民法院应当在审查后准许自诉人撤回自诉。3县人民法院在将此案作为刑事案件审理中没有为段指定律师担任辩护人是错误的。段在审判时未满 18 周岁，属于应当为其指定律师辩护的被告人。4县人民法院公开审理本案是错误的，因为本案既涉及个人隐私，被告又是未成年人，应当不公开审理。5县人民法院直至 7

23、月 20 日才开庭审理案件是错误的，因为既然法院已对本案采用了简易程序，就应当在 20 日内审结，此时离 6 月 13 日已过了 1 个月。6在开庭时自诉人没有出庭而继续开庭是错误的，应当作撤诉处理。7只有被告人一人到庭就进行审理是错误的，由于自诉人未到庭，县人民法院应当经两次合法传唤，如果自诉人无正当理由仍不到庭的应当作为自诉人撤诉处理。8开庭时只是对被告人进行了讯问是错误的，至少应当宣读自诉书，并提供进行法庭辩论的可能。9开庭未让被告人进行最后陈述显然错误，这是法定的权利，不能剥夺。10未对附带民事诉讼部分一并处理是错误的，应当同刑事案件一并审理。11县人民法院在做出 判决后，没有将判决书

24、送达“自诉人” ，没有告知其有关上诉的权利。12 【正确答案】 王某有权转让自己的股份。根据公司法的规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数以上同意。转让股权的股东应当书面通知其他股东，其他股东自接到通知之日起 30 日内未答复的，视为同意转让。本题中王某书面通知了其他股东，乙企业收到书面通知后 30 日内未答复，应视为同意转让，张某和陈某也同意转让，四个股东中有三个同意转让，已超过半数，所以王某有权转让股份。公司法第 72 条第 2 款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三

25、十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。” 根据该款规定，本题中王某书面通知了其他四名股东，乙企业自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让，其他两名股东明确同意转让，因此王某之外的其他股东中过半数同意王某转让股权，所以王某有权向丙企业转让股权。13 【正确答案】 张某和陈某如果行使优先购买权，应各自购买王某 1 万元的股份。王某有权将股份转让给丙企业。公司法第 72 条第 3 款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商

26、不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。” 根据该款规定，本题中股东张某和陈某均主张优先购买权，协商购买比例不成，应当按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。张某和陈某的出资各占注册资本总额的 10%，他们相互之间的出资比例是 1:1，所以应各购买王某 50%的股份，即 1 万元股份。根据该款规定，在同等条件下其他股东有优先购买权，本题中张某和陈某提出的购买条件低于丙企业，所以王某有权将股份转让给丙企业。14 【正确答案】 法院判决李某败诉符合法律规定。必须发生法定情形，股东方有权要求公司收购自己持有的公司股份。根据公司法的相关规定，股东向股东之外的人转让股权，反对转让的股东无权要求公

27、司收购自己的股份。公司法第75 条规定：“ 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”该条规定了股东有权请求公司收购其股份的法定情形，只要不符合这些情形，股东无权请求公司收购自己的股份，本

28、题中反对股东向公司股东之外的人转让股份的情形不符合公司收购股东股份的法定情形，所以法院判决李某败诉符合法律规定。15 【正确答案】 张某有权将自己的股份转让给丙企业。公司法第 72 条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。” 根据该条规定，有限责任公司股东相互之间可以自由转让其全部或者部分股份，不需要征得其他股东的同意。本题中丙企业已经成为公司股东，所以张某有权不经过其他股东的同意将股份转让给丙企业。16 【正确答案】 甲有限责任公司不能继续存在。公司法修订后确立了一人有限责任公司的法律地位，但是同时对一人公司设置了比一般有限责任公司严格的限制。公司法第 59 条第 1

29、 款规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的资额。”该条规定一人公司的注册资本最低限额比一般有限责任公司高，必须为 10 万元，本题中甲公司的注册资本限额已降低至 8 万元，不符合一人公司的最低注册资本限额，所以各股东将股份转让给丙企业后，丙企业成为甲公司惟一的股东，甲公司不能继续存在。17 【正确答案】 A 省公路局与甲道路建筑公司签订的合同属于行政合同。根据下述行政合同的判断标准，并结合本案实际情况，即可得出此一结论：在合同中，有一方主体为行政主体A 省公路局；签订合同的目的是为了实现法律赋予行政主体的行政管理职能，而不是为了实现行政主体

30、的自身利益；合同适用的规则主要是公法规则，而非私法规则；在合同中，双方当事人的地位并不是完全平等的。18 【正确答案】 由于此项协议属于行政合同，因此甲道路建筑公司应当向人民法院提起行政诉讼。因为，A 省公路局作为行政主体在该协议的履行中享有一些特殊的权利，并要履行一些特定的义务。一般而言， A 省公路局享有的特殊权利，主要包括：对合同履行的监督权和指挥权、单方变更和解除合同权、对不履行合同或不正确履行合同的相对人的制裁权，等等。相应地，A 省公路局也要承担一些特殊义务，主要包括：兑现为相对人履行合同提供优惠的义务、补偿因单方变更或者解除合同给相对人造成损失的义务、对公路局的违法行为给相对人权

31、利造成损害予以赔偿的义务，等等。19 【正确答案】 甲道路建筑公司没有充分实现权利，因此，可以要求 A 省公路局给予一定的行政补偿。补偿的具体途径可以依照合同原来订立的条款与 A 省公路局协商确定，按照合同解决办法进行；在 A 省公路局拒不履行补偿义务的情况下，也可以提起行政诉讼，因为行政合同属于具体行政行为，符合行政诉讼法对于受案范围的有关规定。二、文书题20 【正确答案】 县人民法院民事判决书：(2005) 民初字第 001 号原告肖亮，男，1967 年出生，汉族，农民，住。被继承人肖立的次子。委托代理人，律师事务所律师。被告肖鹏，男，1988 年出生，汉族，农民，住。被继承人肖立的孙子，

32、委托代理人，律师事务所律师。被告肖哲，男，年出生，汉族，农民，住 。被继承人肖立的二哥的儿子。委托代理人，律师事务所律师。原告肖亮与被告肖鹏、肖哲继承纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖亮及其委托代理人、被告肖鹏及其委托代理人、被告肖哲及其委托代理人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖亮诉称，他是被继承人肖立的次子，肖明是长子、肖鹏系肖明的儿子。被继承人肖立 1995 年离家后下落不明，经申请于 2002 年被宣告死亡。原告肖亮于 2004 年 6 月证实肖立于2004 年 5 月 17 日病死，并立有两份代书遗嘱和自书遗嘱，肖明于 2003 年死于车祸。请求

33、法院撤销宣告死亡的判决、判令 120 平方米的房屋由原告肖亮继承、古画5 幅由被告肖鹏继承、存款 23 万元由原告肖亮和被告肖鹏共同继承、确认被告肖哲没有继承权。被告肖鹏辩称，被继承人肖立被宣告死亡后，原告肖亮对是否继承遗产没有明确表示，遗产已实际由被告肖明继承，肖明死亡后，由被告肖鹏继承肖明的遗产。自此原告肖亮的权利已受侵犯，至 2004 年 6 月已超两年时间的诉讼时效，原告请求继承肖立遗产不受法律保护，应驳回原告的诉讼请求。肖哲得知肖立自书遗嘱由其继承古画两幅和存款 5 万元后，即提出继承的主张，并未超过两个月的期限，其享有继承权，古画两幅和存款 5 万元应由其继承。被告肖哲辩称，肖立所

34、立由他继承古画两幅和存款 5 万元的遗嘱合法有效，且他在得知有该遗嘱后即主张按遗嘱继承，没有超两个月时间，因此他有继承遗产的权利。本案双方当事人经庭审陈述、举证、质证和辩论，对下列事实无异议，本院予以确认；肖立生于 1935 年，早年丧偶，1960 年生：长子肖明，肖明于 1985 年娶妻李利，1988 年生被告肖鹏；原告肖亮生于 1967 年，至今未婚；被告肖哲是肖立二哥的儿子。1995 年被继承人肖立在一次与儿媳发生口角后离家出走，6 午时间未与家里联系，原告肖亮和肖明经多方寻找没有肖立的任何音讯，为此原告肖亮和肖明于 2002 年向本院申请宣告肖立死亡，本院于同年判决宣告肖立死亡。肖立的

35、遗产有：古画 5 幅、存款 23 万元、120 平方米房屋 1 套。继承发生后，肖明和被告肖鹏表示愿意接受继承，原告肖亮未作任何表示，但继续与肖明居住于 120 平方米的套房内， 2003 年肖明在一次车祸中死亡。2004 年 6 月，原告肖亮得知被继承人肖立于 2004 年 5 月 17 日病死，生前留有两份遗嘱：2001 年按法律要求自书遗嘱 1份，遗嘱内容为“ 古画 5 幅由长子继承，房屋 1 套由次子继承” ；2004 年 2 月 10 日按法律要求代书遗嘱 1 份，该遗嘱内容“古画 2 幅、存款 5 万元由侄子肖哲继承” 。原告肖亮主张要求按遗嘱继承，并和肖鹏共同继承存款 23 万元

36、；被告肖哲亦主张要求按遗嘱继承，受到被告肖鹏的拒绝，为此引起纠纷，诉至本院。原告肖亮提供以下证据证实：1当地公安局派出所出具的户籍证明证实：原告肖亮系肖立的次子。肖明系长子，肖鹏系肖明的儿子，肖哲系肖立二哥的儿子。2本院判决书证实；肖立失踪 6 年时间，2002 年经原告肖亮和肖明的申请，本院查实后宣告肖立死亡。3当地派出所出具的肖明死亡证明证实：肖明于 2003 年因车祸死亡。4某医院证明证实：肖立于 2004 年 5 月 17 日病故。5遗嘱 2 份证实：2001 年肖立按法律要求自书遗嘱 1 份，遗嘱内容为“古画 5 幅由长子继承，房屋 1 套由次子继承”；2004 年 2 月 10 日

37、按法律要求代书遗嘱 1 份，该遗嘱内容“ 古画 2 幅、存款 5 万元由侄子肖哲继承” 。对双方争议的原告肖亮是否超过诉讼时效问题及被宣告死亡时间与实际死亡时间不符如何认定继承时间问题、肖哲是否有继承权问题，本院查明：1原告肖亮是否超过诉讼时效问题。被告肖鹏辩称，肖立被宣告死亡后，原告肖亮没有主张继承权，而肖立的遗产已实际由肖明继承，自此原告的权利已受侵犯时，到 2004 年 6 月已超过两年的诉讼时效，因此，原告认为，肖立被宣告死亡后，他没有表示接受继承，依法律规定应视为接受继承。他仍和肖明、被告肖鹏居住肖立的遗产 120 平方米房屋里，因此肖立的遗产并非分隔，不存在原告的权利受侵犯的事实，

38、他在 2004 年知悉肖立立有遗嘱后，方主张自己的继承权，并非超过两年的诉讼时效。本院认为，肖立被宣告死亡以及肖明死亡后，原告肖亮仍与被告肖鹏共同居住在肖立的遗产 120 平方米的房屋内，且古画 5 幅和存款 23 万元亦共同保管，其遗产尚未进行分割，原告肖亮的权利尚未受到侵害，当原告肖亮知悉肖立实际死亡时间及立有两份遗嘱后，方主张继承的权利，而受到肖鹏拒绝时，其权利始受到侵犯，未超过两年的诉讼时效。因此对被告肖鹏的主张不予支持。2当发生宣告死亡时间与实际死亡时间不符时，应如何认定继承时间问题。原告诉称，宣告肖立死亡时间与肖立实际死亡时间不符，而产生当事人利益冲突时，应以实际死亡时间认定继承时

39、间。被告辩称，肖立被宣告死亡后即为继承时间，不应以肖立实际死亡时间认定。本院认为，本院业已查明，被继承人肖立被宣告死亡后，其遗产尚未分割，现已确定肖立实际死亡时间，且已查明肖立生前立有两份遗嘱，从而使被继承人的利益发生冲突，依法应确定肖立实际死亡时间为开始继承的时间。原告肖亮的主张符合法律规定，应予以支持。3肖哲是否有继承权的问题。原告诉称，被告肖哲明知肖立立有自书遗嘱，而在两个月内没有表示是否接受继承，丧失了继承权利。 被告肖哲辩称，其获知肖立立有遗嘱由其继承古画两幅及存款 5 万元时是在 2004年 6 月，知悉后即主张依遗嘱继承的权利，并未超过两个月时间，因此应认定肖立所立的遗嘱有效，应

40、依该遗嘱继承。 本院认为，原告并没有证据证明在 2004 年 6 月前被告肖哲知道肖立立有遗嘱的事实，其得知受遗赠时间应认定为 2004 年 6 月，其表示接受继承时并未超过两个月时间，因此应依遗嘱享有继承权。对原告肖亮的该主张不予支持。综上所述，本院认为，原告肖亮与肖明系被继承人肖立的儿子，应列为第一顺序继承人，肖明先于肖立死亡，应由被继承人肖立的子女的晚辈直系血亲，即被告肖鹏代位继承。对宣告死亡的判决予以撤销，确认肖立实际死亡时间 2004 年 5 月 17日为继承开始的时间。被继承人肖立在生前先后依法律规定立有代书遗嘱和自书遗嘱，该两份遗嘱均合法有效，但后一份遗嘱内容与前一份遗嘱内容相抵

41、触，应以最后一份遗嘱为准。遗嘱未列部分的遗产，应由法定继承人，即原告肖亮和被告肖鹏共同继承。即 120 平方米的房屋一套由原告肖亮继承、古画 3 幅由被告肖鹏继承、古画两幅及存款 5 万元由被告肖哲继承、存款 18 万元由原告肖亮和被告肖鹏共同继承。依照中华人民共和国继承法第 2 条、第 8 条、第 11 条、第 12 条、第16 条、第 17 条、第 20 条、第 25 条之规定，判决如下：一、撤销本院于 2001 年宣告被继承人肖立死亡的判决。 二、遗产 120 平方米房屋一套、存款 9 万元山原告肖亮继承。二、遗产古画 3 幅、存款 9 万元由被告肖鹏继承。四、遗产古画 1 幅、存款 5 万元由被告肖哲继承。案件受理费 6000 元，其他诉讼费用 3000 元，则原告肖亮负担 4000 元，被告肖鹏负责 3000 元，被告肖哲负担 2000 元。如不服本判决，可在判决书送达之日起 15 日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于人民法院。审判长 审判员 审判员 2006 年 6 月 25 日本件与原本核对无异(院印)书记员