[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷36及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 36 及答案与解析一、分析题1 村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。问题：1 陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?2 如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?3 如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?4 在第 3 题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈

2、某与郭某之间产生何种民事法律关系?5 本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么?6 如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马? 为什么?7 2003 年 7 月，某县城关镇个体运输户刘某与县农业银行签订贷款 23000 元的合同。按照借款合同的约定，刘某将自己已运营近一年的一辆东风牌汽车作抵押并办理了登记手续，2004 年 7 月归还全部本息。刘某保管抵押物，合同若不能履行，农业银行有权对抵押物行使权利，用变卖汽车后的价款偿还贷款。2004 年 5 月，刘某在运输中车翻货损，赔偿了损失方大笔资金，到 2004 年 7 月，刘某再无资金用以还贷。县农业银行

3、根据实际情况，允许其延期两个月偿还贷款，但两个月的宽限期届满后，刘某仍无力偿还贷款。于是，县农业银行根据贷款合同的约定，派人开走了刘某用作抵押的那辆东风牌汽车，并把它作价卖给了另一个体运输户申某，得款 23000 元，全部用于偿还贷款及延期付款利息。刘某认为县农业银行行长与申某有亲戚关系，汽车作价太低，这辆汽车能作价 4 万元，县农业银行应返还其一定的剩余资金。县农业银行予以拒绝，于是发生争执，刘某遂提起诉讼。法院在审理过程中，走访了有关部门，均认为该东风牌汽车作价太低，并查实该作价系由行长与申某一手操办。问题：7 县农行有无变卖抵押物的权利?8 县农行实现抵押权时有何不妥?9 县农行与申某买

4、卖汽车合同是否有效?为什么?10 设刘某在将汽车抵押给县农行之前，于 2002 年 6 月已将该汽车出租给另一个运输个体户王某，后法院在审理此案时将汽车拍卖给李某，那么王某与李某存在何种法律关系?11 设刘某在将汽车抵押给县农行后，于 2003 年 9 月将汽车出租给王某，后法院在审理此案中将汽车拍卖给李某，那么王某与李某存有何种法律关系?王某所受损失由谁承担?12 设刘某将汽车抵押给县农行后，又出质给周某，后在个体汽车修理户张某处修理该车时，因欠修理费被张某留置。那么，张某、周某、县农行的权利实现顺序为何?13 被告人吴某，男，33 岁，个体工商户。2004 年 11 月与其隔壁开杂货店的张

5、某、田某夫妇发生纠纷，将张某头部颅骨打伤，因抢救无效死亡；田某受轻微伤。在侦查阶段，田某委托诉讼代理人向公安机关提出赔偿要求，经调解，由吴某一次性付给田某人民币 5 万元。人民检察院对吴某以故意伤害罪向中级人民法院提起公诉。此时田某同时向人民法院提起了附带民事诉讼，人民法院受理了该案。附带民事诉讼的原告田某要求被告人吴某赔偿因犯罪行为造成自己身体伤害所支付的医药费5600 元，张某的丧葬费 7800 元，抚养费、赡养费 52000 元，精神损失费及与厂家未能签成一份购销合同带来的经济损失共计人民币 20 万元。一审人民法院组成合议庭开庭审理了此案。吴某提出审判员甲是被害人张某的侄子，要求回避。

6、合议庭认为张某已经死亡，不是本案的当事人故不符合刑事诉讼法规定的回避条件，驳回了吴某的回避申请。经审理，中级人民法院确认了公诉机关指控吴某的犯罪事实，支持了田某的部分赔偿请求，判决吴某赔偿田某人民币 8 万元。田某不服，以判决赔偿数额过少为由，向上级人民法院提起上诉。上级人民法院在审理过程中进行了调解，但双方未达成一致意见，于 2004 年 3 月作出裁定驳回上诉，维持原判。由于吴某支付 5 万元后无力继续履行赔偿义务，吴某父母为其向附带民事诉讼原告人支付了剩余的 3 万元人民币。问题：13 田某是否具有附带民事诉讼的原告资格?为什么?14 田某委托诉讼代理人的时间是否符合法律规定?为什么?1

7、5 田某在公安机关调解并接受了被告人吴某的给付后，是否可以再向法院提起附带民事诉讼?16 田某的诉讼请求哪些是合理的?哪些是不符合法律规定的? 请说明理由。17 本案中人民法院驳回吴某的回避申请是否正确?为什么? 18 二审法院是否可以对附带民事诉讼部分进行调解?为什么? 19 吴某父母是否可以替吴某承担赔偿责任?为什么? 20 2004 年 3 月，A 市甲公司与 B 市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款 50 万元，由甲公司代办托运，货到付款。并约定违约金为合同价款的 10%。8 月 16 日，甲公司将货物交乙公司指定的承运人 A

8、市铁路运输公司运输。8 月 18 曰，火车行至 B 市边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9 月 1 日，甲公司向乙公司催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并赔偿其因此受到的损失。甲公司提出其已将货物交给承运人，责任应该由承运人负担。A 市铁路运输公司也多次向乙公司索要运费。为此，三方争执不下。乙公司于是向 B 市人民法院起诉。问题：20 该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风险?21 假如法院判令乙公司向甲公司支付货款，这样的判决是否正确?22 假如该批货物并未损失，只是由于甲公司交货迟延，致使乙公司错过了销售旺季，不得

9、不低价销售，损失 55 万元。那么在甲公司支付了 5 万元的违约金后，乙公司能否继续要求甲公司赔偿?为什么?23 对该批货物的损失，A 市铁路运输公司是否应该承担赔偿责任 ?其支付运费的请求应否予以支持?24 如果双方在合同中还约定了定金 15 万元，定金合同是否有效?25 依民事诉讼法的有关规定，B 市人民法院是否拥有管辖权?为什么?26 严乙，男，25 岁，与其妻吴某常常虐待严乙的父亲严甲。严甲不堪忍受，于2005 年 2 月向公安机关报案，公安机关对严乙采取了取保候审，告知严甲应提起自诉保护自己的权利。严甲于 2 月 18 日对严乙向区人民法院提起自诉。法院对此案进行审查后，认为严甲提出

10、的证据达不到确实充分的程度、不满足自诉条件，于是裁定驳回自诉。严甲不服，在诉讼代理人的帮助下，再次向法院提起自诉。人民法院予以受理，于 2005 年 5 月指派审判员于某独任审理此案。区人民法院宣读起诉书，对被告人严乙进行了讯问。由于严乙供认不讳，法院便未让严乙做最后陈述。在庭审结束前，自诉人严甲和严乙自行和解，达成协议，5 月 15 日，由法院根据协议制作了调解书交双方当事人签收。被告人严乙得以解除取保候审后与严甲相安无事一段时间后，老父严甲因参加社区老年大学的活动与严乙、吴某夫妻发生争执，经邻居相劝未能平息，一怒之下，就以前严乙、吴某夫妻虐待之事再行告诉到法庭。问题：26 公安机关对严甲请

11、求的处理是否合法，为什么? 27 本案中人民法院以严甲提出的证据不充分为由而驳回其起诉的做法是否符合法律规定，为什么?28 严甲在法院受理案件前是否可以聘请诉讼代理人，为什么? 29 本案是否可以由审判员于某独任审判，请说明理由。30 人民法院在审理程序上有何不当，为什么? 31 对严甲的再次起诉法院应做何处理，为什么? 32 被告人王某系某保险公司的驾驶员。1997 年 6 月 17 日晚，某县公安局组织公安干警在县内一交通干道设若干关卡检查过往车辆。当晚 6 时许，王某驾驶一辆桑塔纳轿车经过一关卡时，站在机动车道的值勤民警示意王某停车检查，王某为急于赶路没有停车，而是以每小时 100 公里

12、左右的速度继续向前行驶，并连续闯过了两个关卡，没有停车。在前方执行公务的人员分别站在路障之间的空档处。其中，民警陆某站在该路段北侧非机动车道接近人行道处。王某驶近并看到这一情况后，仍拒不接受公安人员的停车指令，驾车冲向非机动车道陆某所站之处的路障，致使汽车撞倒陆某并将陆某铲上车盖，汽车挡风玻璃被撞破。王某撞人后并未停车救人，反而加速逃离现场。陆某被撞翻滚过车顶坠落于距撞击点 20 米处，致颅脑损伤抢救无效死亡。后王某被公安人员抓获。问题：请结合上述案情，分析王某的行为的性质，并请说明理由。 二、论述题33 有报告显示，在网络游戏中，61%的玩家有过装备和虚拟物品被盗的经历。其中，被盗号的占 3

13、3%，被黑客攻击的占 6%。在报纸上，我们几乎隔不了几天就能看到一条有关玩家虚拟财产失窃的消息。一位软件工程师曾指出，网络游戏其实就是一组电脑程序，其中必然存在或大或小的程序漏洞，并且网络游戏在运营过程中产生的数据是无法以文本的形式保存下来的，一旦游戏出现故障，游戏现状是无法得到精确恢复的，玩家的虚拟道具就存在“消失”的危险。E 时代周报曾报道过虚拟财产交易中的三种陷阱：鱼目混珠、请君入瓮及巧取豪夺。最近，一位 MU 玩家就被这些方法骗走了约三十六万元的人民币。目前，比较常见的还有因为使用“外挂” 和“私服”而被厂商封号的情况。其中，最著名的无外乎长沙发生的吴某起诉厂商的官司。材料二：四川某男

14、青年利用高科技软件在网络上盗窃了一百多个传奇游戏的 ID 号，并把号上的虚拟装备挂在网上进行现金交易。警方将该男子抓获后，只对其进行了严厉的批评教育。武汉 3 名男子在网上卖游戏里的“兵器” ，收到对方 “寄”来的游戏币 3000 元，不料还未下网，“ 钱” 已被盗。报警后，民警称，网络游戏中虚拟的“钱”，不能等同于真正的钱，不受法律保护，遂对此类“盗窃案” 拒绝立案侦查。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 34 省 县公安局原副局长陈某强奸少女又妨碍作证， 县法院明显违背法律原则重罪轻判陈某有期徒刑 3 年。经有

15、关新闻媒体披露后，引起了社会广泛关注，该案经检察院抗诉，市中级法院终审数罪并罚判处陈某有期徒刑 12 年；一审审判长、县法院刑庭庭长阮某也因此案被检察机关刑事拘留。但县人民法院分管刑事审判的副院长陈某某告诉记者，他是在看了媒体的报道后才知道办错案的，他认为，就这起案件来说，“ 新闻媒体的法律水平比 县法院的法官高。” 据报道，此案一审期间曾被提交县法院审判委员会讨论。但是，审委会过分相信担任此案审判长的刑庭庭长阮某的汇报。县法院分管刑事审判委员会讨论的 8 名成员没有一个人带刑法进行法条对照，以至于刑庭庭长阮某的意见误导并主导了审委会的决定，酿成了“错判”。报道说，在 8 名审判委员会成员中，

16、除刑庭庭长外，有 5 人声称自己没有从事刑事审判的司法背景，对刑法不熟悉。而且绝大多数成员都没有参与旁听这起案件的审理过程。问题：1运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 36 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。【试题解析】 无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事

17、务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。2 【正确答案】 陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不应承担相应民事责任。【试题解析】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经

18、尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。3 【正确答案】 二者构成不当得利关系。【试题解析】 不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致使他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有，是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。4 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。【试题解析】 不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取

19、得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。5 【正确答案】 赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。【试题解析】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，确定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况

20、下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但

21、是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。6 【正确答案】 由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。【试题解析】 如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物。7 【正确答案】 县农行有权变卖抵押物，这是抵押权人应有的权利。8 【正确答案】 县农行应与刘某协议作价该汽车，而不得擅自低价作价该汽车出卖给他人。9 【正确答案】

22、 该买卖合同无效。因为县农行与申某恶意串通，侵害了刘某的合法权益。【试题解析】 1、2、3县农业银行有权变卖抵押物。县农业银行与刘某之间的贷款合同是有效合同，刘某以东风牌汽车作抵押，在其不能偿还到期贷款时，根据担保法第 33 条第 1 款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先偿还。”我国法律中对于债权人如何以抵押物折价或者变卖抵押物有明确规定，所以，县农业银行自己变卖抵押物的行为也应是合法的。担保法第 53 条规定：“债务履行期届满抵押

23、权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”换言之，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。县农业银行与申某之间有关抵押车辆买卖的合同无效。民法通则第 58 条第 1 款第(四)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人的利益，低价变卖抵押物，从而侵害了处于被动地位的刘

24、某的利益。 因此，法院应认定县农业银行与申某之间的买卖合同无效。10 【正确答案】 原租赁合同在有效期内对王某和李某继续有效。11 【正确答案】 该租赁合同对李某不具有约束力。由此给王某造成的损失，应由抵押人刘某承担。【试题解析】 4、5担保法解释第 65 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第 66 条则规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产

25、已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”根据以上两项条款的规定，故有第 4、5 问的答案。值得特别注意的是，本题之题干及设问中均未交待刘某将已抵押的财产出租时，书面告知承租人王某该财产已抵押的信息。考生应据此推断刘某未履行书面告知承租人已经设定抵押的义务，而不能推断命题人对刘某履行该告知义务与否交待不详，据此作出分别两种不同情形的回答。换句话说，考生在作答案例分析题时，应充分利用题干及设问中已经交待的信息，而不能有意或无意地凭空想象或添加某些信息，或对命题人已经交待的信息作出相反的推断。12 【正确答案】 张某的留置权优先于县农行的抵押权受偿，周某的质权最后受偿。【试题解析】

26、 担保法解释第 79 条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”据此，同一财产并存已经办理登记的抵押权、质权及留置权时，留置权最先受偿，抵押权次之，质权最后。13 【正确答案】 具有。田某作为被害人张某的近亲属，并且她本身也是被害人有权提起附带民事诉讼。【试题解析】 刑事诉讼法第 77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”田某因吴某的犯罪行为受轻微伤，造成医疗费等物质损失，有权提起附带民事诉讼。刑诉解释第 84 条第 1 款规定：“人

27、民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”田某作为被害人张某的近亲属，有权对吴某的犯罪行为造成张某死亡的物质损失提起附带民事诉讼。14 【正确答案】 不符合法律规定。田某作为附带民事诉讼当事人。不能在侦查阶段委托诉讼代理人。【试题解析】 田某在侦查阶段不能委托诉讼代理人。公诉案件附带民事诉讼的当事人，自案件移送审查起诉之日起才有权委托诉讼代理人。刑事诉讼法第 40 条第 1 款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人

28、，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。”田某只能在人民检察院审查起诉之日起委托诉讼代理人。15 【正确答案】 可以。调解不具有法律拘束力，不能阻却田某提起诉讼。【试题解析】 刑诉解释第 90 条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理。”尽管吴某已给付赔偿金，田某仍可向人民法院提起附带民事诉讼。 16 【正确答案】 (1)对医药费、丧

29、葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定，因为它们都属于因犯罪行为带来的物质损失，可以作为附带民事诉讼的诉讼标的。(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。因为附带民事诉讼不以精神损失费为诉讼标的。(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。因为物质损失包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，经济合同的损失不符合这两类。【试题解析】 (1)田某对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定。刑事诉讼法第?7 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而医药费、丧葬费、抚养费、赡养费都属于因犯罪行为而遭受的物

30、质损失。(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。最高人民法院关于刑事诉讼范围问题的规定第 1 条第 1 款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定第 2 条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”经济合同的损失不是必然遭受的，而是可能的损失，属间接损失，对此不能提起附带民事诉讼。 17 【正确答案】

31、 不正确。 因为张某虽死亡，但田某与张某的侄子有姻亲关系，也即存在利害关系，可能影响公正审判。【试题解析】 刑事诉讼法第 29 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”刑事诉讼法第 82 条第(二)项规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。”虽然张某死亡，但田某属附带民事诉讼的原告人，与

32、张某的侄子有姻亲关系，可能因此影响公正处理案件，所以张某的侄子应予回避。18 【正确答案】 可以，除人民检察院提起外，附带民事诉讼案件在审理中都可以调解。【试题解析】 刑诉解释第 96 条第 1 款规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”本案的附带民事诉讼是由身为被害人和被害人张某的近亲属田某提起，人民法院可以进行调解。19 【正确答案】 可以。被告人亲属自愿，代为承担赔偿责任的，应当准许。【试题解析】 刑诉解释第 87 条规定：“附带民事诉讼的成年被

33、告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”所以本案中，吴某的父母可以替其承担赔偿责任。刑事附带民事诉讼要解决问题的实质是民事赔偿，其性质首先是民事诉讼，因其是由于被告人的犯罪行为引起的，在刑事诉讼中提出，并在刑事诉讼中附带解决，才具有一定特殊性。所以在赔偿问题上，不同于刑法上的罪责自负原则，可以允许成年被告人的亲属承担。本题较为全面地考查了刑事附带民事诉讼的程序，从附带民事诉讼的提起到附带民事诉讼判决的执行，考点比较细，但都是附带民事诉讼中应该掌握的知识点。刑事附带民事诉讼必须把握的一个要点是附带民事诉讼，首先是一种民事诉讼，是为了解决民事赔偿问题而设立的，只是因为在刑事诉

34、讼程序中提起和解决才具有一定的特殊性。把握好这一点，第 6 问和第 7 问即使没有看过法条也应该能够做出正确的答案。如同民事诉讼一样，附带民事诉讼可以调解，也可以由亲属代为赔偿。考生在复习附带民事诉讼时，应当把重点放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就应该和民事诉讼程序相同。20 【正确答案】 不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。【试题解析】 合同法第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第 145 条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第“1 条第 2

35、 款第 1 项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。本案中，甲公司与乙公司虽未约定交付地点，但二者约定了代办托运的送货方式。在甲公司将货物交给乙公司指定的A 市铁路运输公司运输时，交付已经完成，标的物毁损、灭失的风险已移转于乙公司承担。21 【正确答案】 正确。因为支付货款是乙公司作为买受人的主要义务。【试题解析】 合同法第 60 条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第 159 条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不

36、明确的，适用本法第 61 条、第 62 条第 2 项的规定。本案中，货物毁损、灭失的风险责任自甲公司货交承运人之后，转移至乙公司。甲公司已依约履行了交付货物的义务，乙公司以未收到货物为由拒不付款是不符合法律规定的。因而，法院判令乙公司向甲公司支付货款是正确的。22 【正确答案】 可以。 因为根据合同法第 114 条的规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。【试题解析】 在我国合同法中，违约金的功能是补偿，不具有惩罚的性质，其具体数额一般应与当事人所遭受的损失相当。合同法第 114 条明确规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机

37、构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，甲乙两公司约定的违约金是合同标的的 10%，即 5 万元，而乙公司因甲公司的迟延交付损失了 5.5 万元，根据该第 114 条的规定，乙公司可以请求人民法院予以增加。需要注意的是，约定的违约金高于实际损失时，只有达到一定的程度，即过分高于时，违约一方才能请求减少。而未违约方请求增加，则没有这种限制。23 【正确答案】 该批货物的损失系不可抗力造成，因而运输公司不承担赔偿责任。同时，其运费请求也不应予以支持。【试题解析】 合同法第 311 条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，

38、但承运人证明货物毁损、灭失足因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案中，货物的灭失是由于在运输途中突发泥石流造成的，属于不可抗力，A 市铁路运输公司不承担损害赔偿责任。合同法第 314 条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。因而，本案中，承运人因不可抗力而免责的同时，也不得要求支付运费，对于其支付运费的主张法院应不予支持。24 【正确答案】 10 万元有效，另 5 万元无效。【试题解析】 担保法第 91 条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 2

39、0%。担保法解释第 121 条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额 20%的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，主合同标的额是 50 万元，50 万元的 20%是 10 万元，这 10 万元作为定金是有效的，超出 50万元的 20%的另 5 万元是无效的。 25 【正确答案】 B 市人民法院无权管辖，因为根据最高法院解释，合同中对履行地、交货地未作约定或约定不明的，不依履行地确定案件管辖，而由被告住所地人民法院管辖。而本案中被告甲公司住所地为 A 市。【试题解析】 根据最高人民法院关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定(法发 L1996 28 号)的规定，当事人在

40、合同中未约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不为合同履行地。同时，又规定：当事人在合同中对履行地点、交货地点朱作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖法院。本案中，当事人没有约定履行地点，依照上述规定，本案不应该依履行地确定管辖法院。民事诉讼法第 24 条规定，合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。据此，本案应由被告住所地人民法院管辖。本案被告为甲公司，因而本案应由甲公司住所地 A 市人民法院管辖。这里，

41、考生要注意的是，民诉意见第”条第 1 款的规定与最高法院的上述解释有一定的冲突，应当按照后法优先于前法的规则予以适用。26 【正确答案】 (1)公安机关不应对严乙采取取保候审。因为此案是自诉案件，公安机关不应介入，不可采取强制措施。(2)其告知严甲向法院提起自诉是正确的，虐待罪属告诉才处理的罪名，应由被害人及其法定代理人、近亲属告诉。【试题解析】 自诉案件，是指对于法律规定的案件，被害人或者他的法定代理人向人民法院提起的刑事诉讼。刑诉解释第 1 条规定，人民法院直接受理的自诉案件包括：(1)告诉才处理的案件： 侮辱、诽谤案(刑法第 246 条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外)；暴力

42、千涉婚姻自由案(刑法第 257 条第 1 款规定的)；虐待案(刑法第 260 条第 1 款规定的)；侵占案(刑法第 270 条规定的)因此，对于虐待案，由被害人直接向法院告诉，公安机关、人民检察院不应介入自诉程序。27 【正确答案】 本案中人民法院驳回严甲起诉的做法不符合法律规定。只要严甲所诉犯罪的事实清楚、有足够证据，法院就应该受理；不应要求证据确实、充分。【试题解析】 刑事诉讼法第 171 条第 1 款规定，人民法院对自诉案件进行审理后，按照下列情形分别处理： (1)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(2)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或

43、者裁定驳回。 自诉案件立案的证据条件是犯罪事实清楚、证据足够，并不要求证据确实、充分。犯罪事实清楚、证据确实充分是公诉案件侦查终结，人民检察院提起公诉、法院做出判决的证据条件。考生在此点上要注意区分。28 【正确答案】 严甲在法院受理案件前可以聘请诉讼代理人。 自诉案件的自诉人，有权随时委托诉讼代理人。【试题解析】 刑事诉讼法第 40 条第 1 款规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。 自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。严甲有权在法院受理案件以前

44、委托诉讼代理人。29 【正确答案】 本案可以由审判员于某独任审判。本案属于告诉才处理案件，依据刑事诉讼法的规定，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。【试题解析】 刑事诉讼法第 174 条规定，人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：(1)对依法可能判处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；(2)告诉才处理的案件；(3) 被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。本案是告诉才处理的案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。 30 【正确答案】 人民法院不可取消被告人严乙做最后陈述的权利。尽管适用了

45、简易程序，人民法院在宣告判决前听取被告人的最后陈述意见的环节不可简化。【试题解析】 刑事诉讼法第 178 条规定，适用简易程序审理案件，不受本章第 1 节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。被告人最后陈述的权利是简易程序中不可简化的程序。 31 【正确答案】 人民法院应该说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉。对严乙的告诉，由于严甲已经签收了法院的调解书，对同一事实的再行告诉法院不再受理。对吴某，由于严甲在第一次告诉时明知其为共同侵害人而没有告诉，视为其放弃告诉权利，在判决宣告后无权另行告诉。【试题解析】 刑诉解释第 1

46、88 条规定，对于自诉案件，人民法院经审查有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：(1)不符合本解释第 186 条规定的条件的；(2)证据不充分的；(3) 犯罪已过追诉时效期限的；(4)被告人死亡的；(5)被告人下落不明的；(6) 除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；(7)经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。严甲经人民法院调解结案后，又反悔向人民法院再次告诉严乙，人民法院不予受理，应说服自诉人撤回自诉，或裁定驳回起诉。对于吴某，根据刑诉解释第 193 条“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提出自诉的，人民法院应当受理，并

47、视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提出自诉的，人民法院不再受理”的规定，由于严甲在第一次提起诉讼时放弃了对吴某的告诉权利，严甲在判决宣告后再告诉的，人民法院不予受理。32 【正确答案】 1王某对自己的行为致陆某死亡的后果是持间接故意的心理态度。王某在闯关之后，已知道自己的行为违法，为了逃脱法律的制裁，高速驾车逃逸，在看到陆某的停车指令时，反而驾车冲向非机动车道陆某所站之处的路障，可以认定，王某对自己的这种行为可能发生的后果是明知的；当陆某被撞以后被铲上车盖。将汽车挡风玻璃撞碎，王某反而加速逃离现场，据此可以认定，王某对自己的行为可能导致陆某死亡的结

48、果的发生是持放任的态度，属间接故意。2王某的行为构成故意杀人罪定罪比较合适，因为从案例中看，王某在冲撞陆某之前，已经认识到当时只可能撞到陆某一人，这可以从王某驾车冲向陆某所站之处的路障这一行为看出，也就是说，王某的行为不可能对不特定多数人的生命或财产安全造成危险，其可能伤害的对象是特定的，因此不宜将王某定为以危险方法危害公共安全罪；又王某对自己高速驾车可能发生撞死陆某的危害结果是明知的，而且从撞到陆某以后，反而加速逃逸来看，王某对这种危害结果的发生又是持放任的心理态度，主观上是一种间接故意，而交通肇事罪是一种过失犯罪，要求行为人对危害结果的发生是应当预见而没有预见或者是已经预见而轻信能够避免，

49、王某的心理态度和此要求明显不符，也不宜以交通肇事罪论处；如前所述，王某对自己的行为造成陆某死亡主观上是持间接故意的心理态度，客观上实施了相应的犯罪行为，撞到陆某后逃逸，致使陆某死亡，符合故意杀人罪的犯罪构成要件，构成故意杀人罪(间接故意 )，因此，对王某的行为以故意杀人罪定罪是比较合适的。3如果人民法院是在 1997 年新刑法实施以后开始审理此案，就涉及到适用新刑法还是适用旧刑法的问题，也就是新刑法的溯及力的问题。我国是采取从旧兼从轻的原则，即新刑法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应适用新刑法。本案中王某的犯罪行为发生在新刑法尚未实施以前，在新刑法实施以后审理此案，就涉及到新刑法的溯及力的问题，根据我国新刑法规定的溯及力的从旧兼从轻的原则来看，我们可以选择对王某的行为定罪相对较轻的刑法来适用，也就是说，如果 1979 年刑法对王某的行为定罪较轻的话，就适用 1979 年刑法；否则就适用 1997 年新刑法。二、论述题33 【正确答案】 “ 虚拟财产 ”被堪称为网络游戏世界中不可或缺的有机组成因素。然而，频繁发生的有关虚拟财产被盗而救济途径较少等各类问