[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试260及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 260 及答案与解析一、分析题1 某甲与某乙同住小港乡太平村，系南北邻居。某甲居南，某乙及其弟居北。某乙一家所走的向东通道位于其弟南墙外与某甲家北院墙之间。多年来，两家和睦相处，并无纠纷。1999 年底，某乙翻建北房，同时垫高院基和走道。翻建过程中，因建南院墙及走道使用界限与某甲发生纠纷，有关部门调解无效。2000 年 8 月，小港乡人民政府依据中华人民共和国土地管理法第 13 条、第 37 条和该市政府规章关于加强农村村民建房用地管理若干规定第 6 条的规定，并结合村、乡两级建设规划的要求，对某甲、某乙两家宅基地使用纠纷做出了行政处理决定。某乙对处理决定未表示异

2、议，某甲不服该处理决定，并在法定期限内向具有案件管辖权的县人民法院提起行政诉讼，请求撤销乡政府的行政处理决定。县法院受理此案后认为，小港乡政府的行政处理决定是针对两家宅基地使用权纠纷做出，该具体行政行为涉及到某乙，根据行政诉讼法第 27 条规定，决定通知某乙作为第三人参加诉讼。问题：1 如何正确理解行政诉讼法中有关设定第三人的法律规定?2 本案中某乙是否应当作为第三人?3 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双

3、方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。” 乙知道上述事宜，但未表示意见。请问：3 甲丙之间的租赁关系是否有效?4 甲丁之间的抵押关系是否有效?5 如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理?6 甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效?7 如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效?8 如果甲与丁之间存在房屋买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?9 甲公司与乙公司签订买卖合同，由乙公司向甲公司供应某型号机器

4、 100 台，总价款 200 万元。由丙公司作为甲公司付款的保证人，合同约定，丙公司承担一般保证责任。乙公司如期供货，由于甲公司未按期支付货款而引发纠纷。甲公司所在地为A 市，乙公司所在地为 B 市，丙公司所在地为 C 市。根据案情，请回答下列问题：9 若当事人对付款地未有约定，现乙公司以甲公司为被告，要求支付货款，则应由何地法院管辖?10 若乙公司将甲公司与丙公司均诉至法院的，甲公司与丙公司的诉讼地位如何?为什么?应由何地法院管辖 ?为什么?若乙公司仅将丙公司诉至法院的，则其管辖法院为何地法院? 为什么?11 设在诉讼中，甲公司提出乙公司并未履行其交货的义务，则是否交货的举证责任应由谁承担?

5、 为什么?12 设在诉讼中，甲公司提出因对机器的型号发生重大误解而主张撤销合同，则是否发生重大误解应由谁来举证?为什么?13 设甲、乙公司在合同中约定有仲裁条款，但乙公司没有申请仲裁，而是直接向法院提起诉讼，是否合法?为什么? 甲公司应诉答辩后，又以合同存在仲裁条款为由提出管辖权异议的，人民法院应如何处理?为什么?14 被告人 X，系 M 市(县级市)质量技术监督站站长，1998 年在 M 市兴建一座高塔时，承担对该塔施工的质量监督职责。该塔在 1999 年初验收后不久即垮塌，造成数人伤亡。此案由 M 市人民检察院立案侦查，侦查终结后于 1999 年 3 月 5 日以玩忽职守罪向 M 市人民法

6、院提起公诉，要求追究 X 的刑事责任，并向法院移送了案件的全部卷宗材料，包括由 Y 大学土木工程系作为鉴定人署名盖章的鉴定书。该鉴定书称：X 在该塔施工过程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥等建筑材料投入使用，致使该塔结构强度不足，最终导致该塔倒塌。M 市人民法院受理 M 市人民检察院的起诉后，对案卷进行了认真审查，并提审了 X，认为符合开庭审理的条件，决定于 1999 年 3 月 25 日开庭审理此案。法庭在 3 月 18 日向被告人送达了起诉书副本，3 月 23 日向被告人送达了传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达了出庭通知书。在 3 月 25 日的法庭审理过程中，辩护人以

7、质量技术监督站不是国家机关，被告人不具备玩忽职守罪主体身份为由作了无罪辩护。法庭审判结束后，辩护律师将辩护词交给法庭工作人员，法庭表示拒收。审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的。” 遂以玩忽职守罪判处被告人 X 有期徒刑 7 年。案件定期宣判后第 3 日向被告人 X 送达了判决书。被告人 X 接到判决书后立即委托其律师通过 M 市法院向地区中级人民法院提出上诉， M 市法院以上诉理由不足为由不予同意，于是 X 的律师直接向地区中级法院递交了上诉状。地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但 X不属于国家机关工作人员，一审判定玩忽职守罪不当，于是作出了撤销

8、原判、发回重审的决定。M 市人民法院重新组成合议庭对该案进行了重审，以重大责任事故罪判处被告人 X 有期徒刑 7 年。 问：请根据我国刑事诉讼法的规定，指出在此案诉讼中存在哪些问题? 15 案情：赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共 21 天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁

9、在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。二、论述题15 2010 年 7 月，彳亍杂志社主编甲在他所主编的杂志上发表了自己撰写的长篇报告文学。此文描述了知名公共人物乙在政治上的表现。此文发表后一些报刊转载了部分内容。乙不满此文中对自己的描写和评价，致函有关部门反映问题。后，乙以甲和彳亍杂志社为被告，向某市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告甲在彳亍杂志发表文章，对原告肆意诋毁，损害了原告的名誉，也给原告的亲属造成了精神

10、损害。所以请求法院判令被告彳亍杂志社和甲消除影响；在大型出版物上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉；赔偿精神损害费 100 万元。被告甲称：此文并无捏造，对乙的名誉不构成侵权。乙所诉与事实不符，应当驳回。甲同时反诉称：此文发表后，由于乙四处投递诽谤甲的信函，给甲的社会评价带来了极为严重的影响，侵害了甲的名誉权，请求法院判令乙停止侵害，消除影响，向作者公开道歉，恢复作者名誉，支付甲名誉损害及精神赔偿费共 50 万元。16 本案有几个诉? 分别属于哪一种诉 ?诉讼标的是什么 ?17 本案中各个诉之间的是何种关系?为什么?三、选答题18 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请

11、务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某

12、不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。

13、案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考试（卷四）模拟考试 260 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 我国

14、行政诉讼法第 27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”可见，行政诉讼中的第三人是指同被提起诉讼的具体行政行为有利害关系而参加到诉讼中的公民、法人和其他组织。一般而言，行政诉讼第三人有三个显著特征：其一，与诉讼争议的具体行政行为有利害关系。所谓“ 有利害关系 ”指的是与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。该具体行政行为一旦生效，则该公民、法人或者其他组织就将因此享有一定的权利、承担一定的义务。其二，行政诉讼第三人参加诉讼，是为了维护自己的合法权益，他既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉

15、讼参加人。他有权提出与本案有关的诉讼请求；若对法院一审判决不服，还有权提出上诉。其三，参加到业已开始、尚未结束的行政诉讼中来。2 【正确答案】 本案中某乙应当作为第三人参加诉讼。小港乡政府就某甲与某乙宅基地使用范围的归属，依法做出带有强制效力的行政处理决定，即进行了土地行政确权。该具体行政行为针对的是两家宅基地使用权纠纷，从行政法意义上讲，某甲、某乙均与该行政行为存在法律上的权利、义务关系。某乙虽未表示异议，但他显然同样承担一定的法律义务，也享有一定的法律权利。因此，法院依法通知其作为第三人，参加到业已开始的诉讼中来，是正确的。3 【正确答案】 该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且

16、办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。4 【正确答案】 抵押合同生效。担保法第 48 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。5 【正确答案】 承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。6 【正确答案】 无效。担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 法律关于禁止设定流质

17、契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。7 【正确答案】 有效。合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”8 【正确答案】 不能。民通意见第 89 条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”9 【正确答案】 A 市、B 市人民法院均有管辖权。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。被告住所地为 A 市，合同履行地，即接受货币一方所在地为 B 市，故 A、B 市人民法院均有管辖权

18、。10 【正确答案】 甲公司与丙公司为共同被告。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。应由A 市或 B 市法院管辖。主合同与担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。仍然由 A 市或者 B 市法院管辖。一般保证的债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，故其管辖仍应按照主合同确定。11 【正确答案】 应由乙公司承担。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。12 【正确答案】 应由甲公司举证。主张合同关系撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。13 【正确答案】

19、 不合法。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。人民法院应当继续审理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉奉声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。14 【正确答案】 1人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。我国刑事诉讼法第 150 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决

20、定开庭审判。”该条将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是有明确指控犯罪事实的起诉书；二是证据目录；三是证人名单；四是主要证据的复印件和照片。2鉴定人不合法。鉴定人必须是解决案件中专门问题有专门知识的自然人，单位不能作为鉴定人，鉴定结论必须由鉴定人制作并由其个人负责签名。本案中的鉴定书是由 Y 大学土木工程系作为鉴定人署名盖章，这不符合法律规定。3鉴定结论只能就案件中的某些专门问题作出结论，而不应就法律问题进行论断。本案的鉴定书中的“X 在该塔施工过程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥等建筑材料投入使用”的内容是不合法的。4M 市人民法院在对本案进行审查时提审被告人 X

21、 是不合法的。根据我国刑事诉讼法第 150 条的规定，人民法院对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。人民法院在对提起公诉的案件审查时不能提审被告人。5根据我国刑事诉讼法第 151 条规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭 10 日以前送达被告人。本案中，人民法院定于 3 月 25 日开庭审理此案，应在 3 月 15 日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人，人民法院在 3 月 18 日向被告人送达起诉书副本是不合法的。6人民法院在 3 月 23 日向被告人送达传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送

22、达出庭通知书的做法是错误的。根据我国刑事诉讼法第 151 条的规定，人民法院应当在开庭 3 日以前送达传票和开庭通知书。本案中人民法院定于 3 月 25日开庭审理本案，其至少应在 3 月 22 日以前向被告人送达传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达出庭通知书。7法庭工作人员拒绝接收被告人辩护律师的辩护词是错误的：其一，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻，减轻或免除刑事责任的材料和意见。辩护律师依法辩护，既不受被告人意志的约束，也不受审判人员意志和观点的左右。合议庭组成人员不能要求辩护人的意见必须与自己的意见或观点吻合接近。律师辩护，是被告人行使辩护权的重要方式。对于辩

23、护律师的意见，人民法院应当给予充分考虑。其二，根据关于律师参加诉讼的几项补充规定的规定，对于律师提供的证据材料，人民法院在必要时，可以自行查证核实；律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、代理词，人民法院必须人卷。可见，本案被告人的辩护律师向法庭提交辩护词是依法进行的，人民法院可以有理由地对辩护意见不予采纳，但法庭工作人员拒收辩护词却是不合法的，相反，应当按规定收入案卷。8我国刑事诉讼法第 163 条规定，宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在 5 日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。由此可见，宣告

24、判决可以当庭进行，也可以定期进行，但宣判后，判决书应依法送达。本案中，某市人民法院对被告人作出有罪处刑判决，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但在宣判后第 3 日才将判决书送达被告人，却是错误的。因为刑事诉讼法明确规定，定期宣判的，应当立即送达。9我国刑事诉讼法第 180 条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借

25、口加以剥夺。”所以，被告人 X 接到判决书后立即委托其律师通过 M 市法院向地区中级人民法院提出上诉，M 市法院以上诉理由不足为由不予同意，这是错误的。10我国刑事诉讼法第 189 条第 1 款第(二)项规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”本案中，地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但 X 不属于国家机关工作人员，一审判定玩忽职守罪不当，于是作出了撤销原判、发回重审的决定。这是错误的，本案二审应改判。15 【正确答案】 1张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。2郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。3张某和郭某是非法拘禁罪

26、、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。4郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。5陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。6陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任。 【试题解析】 1根据刑法第二百三十八条第二款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。郭某和张某为索取打工报酬非法剥夺甲的人身自由的，不能认定为绑架罪，只能认 定为非法拘禁罪。由此可见，非法拘禁罪侵犯的是简单客体人身自由，绑架罪

27、侵犯的是复杂客体人身权和财产权或其他权益；绑架罪有向被绑架人亲属非法勒索财物或者其他非法利 益的目的，而非法拘禁没有此目的。行为人企图通过拘禁他人而达到“索取债务”的目的，由于行为人索取的是自己的财物，因而没有侵犯他人财产权，只侵犯了他人的人身自由权，因而应 当认二、论述题【知识模块】 诉16 【正确答案】 本案中有两个诉，其一为乙与甲之间的名誉侵权之诉；在此诉讼中甲是侵权人，乙是被害人：其二为甲与乙之间的名誉侵权之诉，在此诉讼中，乙是侵权人，甲是被害人。本案中的两个诉都是给付之诉，两诉的诉讼标的都是名誉侵权法律关系。【知识模块】 诉17 【正确答案】 本案中的两个诉是本诉与反诉的关系。反诉是

28、指在本诉进行过程中，本诉被告对本诉的原告提出的旨在吞并、抵消本诉的独立的请求。反诉要求：(1)当事人与本诉是同一的，(2) 提出的请求是独立的且与本诉有关联。(3)提起反诉必须具有牵连关系。反诉是否成立的认定，关系到能否公正、经济地解决民事冲突。本案中两个诉的诉讼请求的事实基础具有一定的牵连性。乙请求的事实基础都是以甲在彳亍杂志上发表文章，对乙肆意诋毁，损害乙的名誉。甲反诉乙投递不实信函，侵害了自己的名誉权并所列请求的事实基础是乙四处反映不实情况侵害了自己的名誉权，而这一事实恰恰是在本诉所依据的事实基础上发生的，也就是说，被告反诉与本诉具有了一定的事实上的关联性，从而符合反诉构成的实质性要件。

29、本案这种牵连性十分典型。故，两个诉是本诉与反诉的关系。【知识模块】 诉三、选答题18 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民

30、法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。