[考研类试卷]行政法与行政诉讼法模拟试卷2及答案与解析.doc

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1、行政法与行政诉讼法模拟试卷 2 及答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 某海水养殖公司未办海域使用权证围垦滩涂 2 200 亩，海洋行政主管部门发现后，按照 2002 年 1 月 1 日生效的中华人民共和国海域使用管理法责令其退回所占海域、恢复原状并处以罚款。养殖公司称自己按照省人大滩涂管理条例办了有关手续并不违法，遂向人民法院提起诉讼，要求撤销海洋行政主管部门的行政处罚决定。经法院查证，滩涂管理条例与中华人民共和国海域使用管理法的规定不一致，请问，本案应如何适用法律规范?( )（A）适用中华人民共和国海域使用管理法（B）适用省人大滩涂管理条例（C）由省人大常

2、委会决定适用何种法律规范（D）由人民法院决定适用何种法律规范2 下列选项中哪一组是具体行政行为成立要件的内容?( )行政主体具有相应的行政权限行为本身具有行政管理的内容以行政主体的名义实施符合法定程序（A）（B） （C） （D）3 张某是贩卖熟食的个体户，2000 年有关部门接到举报，说张某的食品卫生不合格。有关部门经查证属实，决定对张某处以罚款 500 元。有关部门对张某进行处罚时，张某并不在场，行政机关应当在 7 日内采取何种方式将处罚决定书送达当事人张某处?( )（A）采取其认为适当的方式（B）采取直接送达的方式（C）采取邮递的方式（D）依照民事诉讼法规定的方式4 行政处罚法规定，作为例

3、外，行政机关及其执法人员可以当场收缴行政处罚罚款。但在什么情况下，当事人有权拒绝交纳罚款?( )（A）依法给予 20 元以下的罚款处罚的（B）不当场收缴事后难以执行的（C）不出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据的（D）不适用听证程序作出罚款处罚决定的5 A 县某造纸厂排放污染物，致 B 县一养鱼专业户的鱼死亡。 A 县环境保护局接受群众举报对造纸厂作出了行政处罚，B 县环境保护局亦对该厂作出处罚。造纸厂不服，认为不应因一次行为受到两次处罚。如申请行政复议，应以谁为被申请人?( )（A）只应以 A 县环境保护局为被申请人（B）只应以 B 县环境保护局为被申请人（C）应以 A、B 县环

4、境保护局为共同被申请人（D）以其中一个为被申请人，另一方为第三人6 经哪个国家机关批准，哪个国家机关根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权?( )（A）经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府决定（B）经全国人大常委会批准，省、自治区、直辖市人大常委会决定（C）经省级人民政府批准，设区的市、自治州人民政府决定（D）经省级人大常委会批准，设区的市、自治州人大常委会决定7 在一个行政诉讼案件中，被告方某行政机关委托刘律师担任诉讼代理人。刘律师为使案件胜诉，诉讼期间调查收集了充分的证据材料。下列关于刘律师做法的选项哪个是正确的?( )（A）合适，因为刘律师有自行

5、调查收集证据的权利（B）合适，因为刘律师需要代为承担举证责任（C）不合适，因为刘律师无自行调查收集证据的权利（D）不合适，因为刘律师的调查未经人民法院同意8 某县工商局对侵犯他人注册商标专用权的某企业给予罚款的行政处罚，3 个月后，该企业既未缴纳罚款，也未申请复议，县工商局即通知银行从该企业账户中扣划罚款。该企业不服强制执行，诉至法院，法院能够采取的措)沲是哪一项?( )（A）可以收案（B）不予受理（C）通知银行追回扣划之款项（D）通知工商局退回罚款9 甲地靳某被乙地铁路公安分局作出拘留 15 日的行政处罚，靳某向市公安局申请复议，市公安局经复议后将拘留 15 日的处罚改为拘留 5 日。靳某被

6、执行拘留后，决定提起行政诉讼。下列哪些法院对此案不享有管辖权?( )（A）甲地靳某所在地的基层人民法院（B）乙地铁路运输法院（C）乙地铁路公安分局所在地的基层人民法院（D）乙地市公安局所在地的基层人民法院10 某市环保部门发现一家工厂违反规定排放大量工业污水，准备作出罚款 50 000元的行政处罚，在以下行为中不符合行政处罚法及有关规章关于听证规定的是哪项?( )（A）环保部门应告知该造纸厂有举行听证的权利并送达听证告知书（B）造纸厂在收到告知书后 2 日内以书面形式提出听证申请，行政机关决定于某月 15 日举行听证，并于该月 6 日将听证通知书送达该厂，告知一切必要事项（C）听证由该工厂代表

7、、调查人员、证人以及与本案处理结果有直接利害关系的第三人参加（D）该工厂收到听证通知书后，决定申请通知书中所载听证主持人回避，并于该月 10 日提出11 某县工商局与物价局在联合执法检查时对甲企业共同作出了罚款 2 万元的行政处罚决定。后来该行为因缺乏事实根据而被人民法院撤销。甲企业于是申请国家赔偿，则下列说法不正确的是哪一项?( )（A）甲企业有权要求县工商局承担全部赔偿义务（B）甲企业无权要求县物价局承担全部赔偿义务（C）甲企业要求县工商局承担赔偿义务的，县工商局应当先予赔偿（D）甲企业可以同时向共同的赔偿义务机关县工商局和物价局要求赔偿12 某造纸厂由于在投产时未同时设计并运行任何环保设

8、备，市环保局在其投产 1个月后就对其作出停产并限期治理的决定。该厂不服，提起行政诉讼。一审法院判决该厂败诉，该厂提起上诉，并在上诉期间增加了请求，要求被上诉人赔偿其在停产期间的经济损失。现二审法院认为，市环保局无权作出限期治理的决定，该决定为越权行为，准备判其败诉。关于造纸厂在上诉期间提出的赔偿请求，则应作出如下哪一种处理?( )（A）以该请求未在一审中提出为由，不予理睬（B）以一审判决尚未生效为由，受理这一请求，在二审判决中一并处理（C）受理此请求，尝试就赔偿问题进行调解，如调解不成，告知造纸厂另行起诉（D）将本案发回重审，由一审法院对此问题一并处理二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有

9、一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。13 下列选项中，哪些可以提起行政诉讼?( )（A）某市交通管理局发布了排气量 1 升以下的汽车不准在交通要道上行驶的通告，甲因违反该通告被处以行政罚款（B）某乡政府发布通告号召农民种植果树致富（C）城建部门将某施工企业的资质由一级变更为二级（D）民政部门对王某成立社团的申请不予批准14 下列叙述中错误的选项有哪些?( )（A）合伙企业向人民法院提起诉讼的，应以合伙人为原告（B）联营企业的各方认为企业权益受到具体行政行为侵害的，不可以自己的名义提起诉讼（C）股份制企业的股东大会认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以用自己的名义提

10、起诉讼（D）非国有企业被行政机关注销的，其法定代表人可以提起行政诉讼15 市土管局与市房产局联名对违法占地建房的蔬菜公司予以处罚。公司不服，向市政府申请复议，市政府维持了原处罚决定，若提起行政诉讼，被告为( )。（A）市政府（B）市土管局（C）市房产局（D）市委16 对下述哪些情形，人民法院应作出确认违法或者无效的判决?( )（A）被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的（B）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的（C）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的（D）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的17 根据行政诉讼法的规定，人

11、民法院对行政机关的执行程序中的措施有( )。（A）通知划拨（B）拘留有关人员（C）罚款（D）提出司法建议18 根据国家赔偿法的规定，行政机关工作人员在行使行政职权时，有下列( )行为的，受害人有取得赔偿的权利。（A）违法实施罚款（B）违反国家规定征收财物（C）违反国家规定摊派费用（D）违法冻结财产三、不定项选择题下列各题的备选答案中，有一个或多个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。19 某区环卫局为了加强本区的环境卫生工作。于 2003 年 9 月发布了一个决定，要求在该区内的居民住户每月向环卫局缴纳卫生费 50 元，企业每月向环卫局缴纳卫生费 500 元。区环卫局根据这项决定向某私营

12、企业收取卫生费 500 元，该企业不服，向市环卫局申请复议。下列哪些选项的说法是错误的?( )（A）该企业可以直接对区环卫局发布的这项决定提起行政复议（B）该企业对区环卫局征收卫生费的行为既可以直接申请行政复议，也可向人民法院起诉（C）该企业申请复议时，除以市环卫局为复议机关外，也可以向区人民政府提请复议（D）若市环卫局已经先行依法受理该企业的复议申请，则在法定期限内该企业不得向法院提起诉讼20 老李诉派出所行政不作为一案的行政判决已经生效，如该案确实存在错误，下列关于申诉及再审的说法正确的是哪些?( )（A）老李认为该生效判决确有错误要进行申诉的，在判决生效后两年内可以向上级人民法院提出（B

13、）作出生效判决的人民法院的院长，如发现该案违反法律、法规规定认为需要再审的，有权决定再宙（C）作出生效判决的人民法院的审判委员会，如发现该案认定事实证据不足的，有权决定再审（D）老李在法定期限内向作出生效判决的人民法院的上级法院申诉的，上级法院发现该案判决确实存在违反法律、法规规定的，有权决定再审或指令由下级人民法院再审21 某师范学院吴教授，出差到外地参加学术研讨会，晚饭后去一理发馆理发，却被当地派出所以涉嫌嫖娼为由关进了看守所。吴某在看守所大呼冤枉，看守人员认为其认罪态度不好，遂让共同关押的人“修理修理” 。吴某被光身毒打后更觉屈辱，于深夜撞墙身亡。吴某的家人提出赔偿要求。下列哪些选项的说

14、法是正确的?( )（A）此案应由看守机关赔偿（B）此案应由公安机关赔偿（C）此案应由与吴某共同关押的打人者赔偿（D）此案不应赔偿，因为是吴某自己行为所致22 王某经乡政府批准占地建房，因地基位置与村民李某的房屋相邻，李某以影响房屋通风为由，阻挡王某动工建房。王某便经村委会同意到乡政府办理变更手续，但乡政府以原批准是根据乡里的整体规划进行为由，不同意变更地基。王某即擅自移地动工建房。房屋建到一半时，乡政府在未下达停工通知的情况下，即组织人员强制拆除。王某之妻见已动工的房屋被拆，一气之下服毒身亡。王某提起诉讼，要求乡政府赔偿拆除房屋和妻子死亡的损失。下列说法正确的有哪些?( )（A）乡政府应当赔偿

15、拆除房屋的损失，因其拆除房屋的行为违法（B）乡政府不应当赔偿拆除房屋的损失，因其拆除房屋的行为合法（C）乡政府只应当赔偿拆除房屋的损失，王某之妻的死亡与拆除房屋的行为无因果关系（D）乡政府对拆除房屋所造成的损失和因此导致王某之妻的死亡的损失都应当赔偿，因王某之妻的死亡与拆除房屋行为之间有联系23 元旦晚上，张某与邻居发生斗殴，被派出所干警传唤。在讯问期间，张某因态度不好惹怒了民警，受到民警殴打，致胸部、背部软组织挫伤。第二日，县公安局作出对张某拘留 14 日的处罚。张某不服，申请复议。元月 6 日经市公安局复议改为拘留 7 日。张某要求予以赔偿。下列叙述正确的是：( )（A）县公安局对违法行为

16、的处罚不合法，应予以赔偿（B）公安局对张某人身造成的损害应予赔偿（C）公安局的处罚行为以及对人身的伤害都是违法的，应予以赔偿（D）对张某人身伤害是公安干警个人造成的，应由个人赔偿四、名词解释题24 行政主体25 行政强制执行26 变更判决27 行政赔偿五、简答题28 简述行政职权与行政优益权的关系。29 简述行政复议被申请人的种类。30 行政诉讼法第 12 条规定的人民法院不予受理的事项有哪些?六、论述题31 试论行政诉讼举证责任的分配。七、案例分析题32 【案情介绍】2004 年 6 月 15 日，某县公安局以甲殴打乙的行为违反治安管理处罚条例第 22 条第 1 款的规定为由，作出给予甲拘留

17、 15 日的处罚裁决。甲不服该裁决，向市公安局申请行政复议，市公安局于 2004 年 7 月 15 日作出复议决定，撤销原裁决。乙不服，向人民法院提起了行政诉讼，【问题】1谁是本案被告? 为什么 ?2哪个法院对本案享有管辖权?为什么?3能否向人民法院提起行政诉讼?为什么?行政法与行政诉讼法模拟试卷 2 答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 【正确答案】 A【试题解析】 本题为法律与地方性法规间的冲突，根据立法法的规定，法律的效力高于地方性法规，在冲突时应当适用法律。2 【正确答案】 B【试题解析】 是具体行政行为合法的要件。注意，具体行政行为成立与合法是两码事

18、。具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。要件有：(1)享有行政职权的行政机关，以行政主体的名义实施行政行为；(2)行为本身具有行政管理的内容；(3)依法定时间和方式送达。而具体行政行为的合法要件，是指合法行政行为所须具备的法定条件，包括行为主体合法、权限合法、内容合法、程序合法与行为形式合法。3 【正确答案】 D【试题解析】 行政处罚法第 40 条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”民事诉讼法第七章第二节规定了诉讼文书的送达。4 【正确答案】 C【试题解析】 行政处罚法第 49

19、 条规定，行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。5 【正确答案】 D【试题解析】 因为同一个具体行政行为的复议结果会影响到其他行政机关作出的具体行政行为的效力。在这种情况下应该以一个行政机关为被申请人，另一方为第三人。注意不要和共同被申请人相混淆。6 【正确答案】 A【试题解析】 根据行政许可法第 25 条，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。7 【正确答案】 C【试题解析】 此题测试律师担

20、任行政诉讼被告方代理人的权限。行政诉讼法第 33 条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”律师在行政诉讼中的代理权基于行政案件当事人的授权行为而产生。因此，律师只能在代理权限范围内代理诉讼，以维护委托人的合法权益。行政诉讼被告不享有的权利其诉讼代理律师同样无权行使。8 【正确答案】 B【试题解析】 行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中已过诉讼时效，法院应不予受理。9 【正确答案】 B【试题解析】 行政诉讼法解释第 6 条规定，专门人民法院、人民法庭不审理行政案

21、件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。根据行政诉讼法第 17 条，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据行政诉讼法第 18 条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。故 ACD 不应该选。提醒大家注意教材的观点，第 18 条也适用于行政拘留案件。“从保护公民诉权的角度来看，对公民采取行政拘留措施应当适用特殊地域管辖。”10 【正确答案】 D11 【正确答案】 B【试题解析】 B 项说法是不正确的，因为国家赔偿法第 10

22、条规定，赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。12 【正确答案】 C【试题解析】 行政赔偿诉讼案件具有类似民事诉讼案件的特点，即可适用调解。根据行政诉讼法解释第 71 条的规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。13 【正确答案】 A,C,D14 【正确答案】 A,B,C15 【正确答案】 B,C16 【正确答案】 A,B,C,D17 【正确答案】 A,C,D18 【正确答案】 A,

23、B,C,D三、不定项选择题下列各题的备选答案中，有一个或多个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。19 【正确答案】 A【试题解析】 参见行政复议法第 6、7、12、16 条的规定。A 项针对决定的复议，只能在对具体行政行为申请行政复议时，一并向行政复议机关提出对该决定的审查申请，故 A 的说法是错误的。20 【正确答案】 C【试题解析】 行政诉讼法第 62 条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。”第 63 条规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需

24、要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”行政诉讼法解释第 72 条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十三条规定的违反法律、法规规定：(一)原判决、裁定认定的事实主要证据不足；(二)原判决、裁定适用法律、法规确有错误；(三) 违反法定程序，可能影响案件正确裁判；(四)其他违反法律、法规的情形。”依此，选项 C 正确。21 【正确答案】 A,B【试题解析】 公安机关应承担错拘责任。看守所不仅没有履行看守人员的法定职责，反而唆使牢中人员殴打吴某，属于违法履行职责。吴某虽为

25、自杀身亡，但其死亡与公安机关和看守人员违法履行职责有因果关系，故公安机关与看守机关都应当承担赔偿责任。22 【正确答案】 A,C【试题解析】 本题考察国家赔偿的范围。乡政府对王某的变更申请无正当理由予以拒绝，并且在没有下达停工通知的情况下，即组织人员强制拆除，显然超出了合法行为的限度，违反了比例原则。根据国家赔偿法第 4 条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。但王某之妻的死亡属于间接损失，与乡政府的强制措施没有直接的因果关系，故不应赔偿。23 【正确答案】 B【试题解析】 公共机关对张某拘留 7 日的行政处罚合法

26、，但民警殴打致人身体伤害的行为违法，依法应当赔偿。四、名词解释题24 【正确答案】 指参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立地对自己行使职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织。25 【正确答案】 指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。26 【正确答案】 指人民法院对于行政机关作出的显失公平的行政处罚决定，运用国家审判权直接予以改变的判决。基本条件是：(1)行政机关的具体行政行为必须是行政处罚行为。(2)行政处罚须达到显失公正的程度。27

27、【正确答案】 指行政机关及其公务员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家给予受害人的赔偿。五、简答题28 【正确答案】 行政优益权是与行政职权相伴随的一种行政法上的权利。为保障国家行政职权的有效行使，国家赋予行政主体及行政人职务上和物质上的优益条件。行政主体及其行政人依法享受这些优益条件的资格便是行政优益权。行政优益权由行政优先权和行政受益权构成。前者为职务上的优益权，后者为物质上的优益权。行政优益权虽然不属于行政职权，但它与行政职权密切相关。行政优益权是以行政职权为基础的，无行政职权的主体便无行政优益权；行政优益权是为行政职权服务的，它是行政职权的保障条件。二者的区

28、别主要体现于：(1)主体不同。行政职权的主体就是行政主体，因而它只归属于组织而不归属于个人，但享受行政优益权的主体既可以是行政主体，也可以行政人。(2)处分性程度不同。行政主体对行政职权是不能放弃的，否则便是行政失职，而行政主体及行政人可以放弃行政优益权，只要不影响行政职权的有效行使。29 【正确答案】 行政复议被申请人，是指作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。根据行政复议法，被申请人有以下几种情况：(1)公民、法人或其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请复议，作出该具体行政行为的行政机关是被申请人；(2)两个以上的行政机关以共同名义作出的具体行政行为，由共同作出具体行政行为的行政机关作

29、为共同被申请人；(3)法律、法规授权的组织作出的具体行政行为，该组织作为复议被申请人；(4)行政机关委托特定组织和个人实施具体行政行为的，由作出委托的行政机关为被申请人；(5)行政机关被撤销的，由继续行使其职权的行政机关作为被申请人；(6)对于派出组织所为的行为，如果是县级以上地方人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为，该派出机关是被申请人；如果是政府工作部门依法设立的派出机构所作的具体行政行为，则由设立该派出机构的政府工作部门为被申请人。但是，如果法律、法规对派出机构有授权，该派出机构以自己的名义作出具体行政行为，则该派出机构为被申请人。30 【正确答案】 (1)国防、外交等国家行为行

30、政诉讼法解释第 2 条规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。因此，大致而言，国家行为就是那些以国家名义实施的、涉及国家主权或重大国家利益的具有政治意义的行为。(2)抽象行政行为该司法解释第 3 条规定，抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。据此，“针对不确定多数人” 和“可以反复适用”，是抽象行政行为的主要特征。关于这一点，在“行政行为基本原理” 一节中已有论及，不再重述。需要补充的是，最高人民法院行政审判庭

31、的部分法官认为，除此两个标准以外，还应该增加一个标准，即抽象行政行为“不能直接作为强制执行的根据” 。简言之，如果行政机关制作的一个文件，可以直接作为行政机关执行或者申请法院执行的依据，那么，此文件就是具体行政行为。另外，在司法审判实践中，最高人民法院曾经在一个案件中认定，整体上属于抽象行政行为的规范性文件中有一部分规定属于具体行政行为，这就突破了传统上对具体行政行为和抽象行政行为的僵硬界分。(3)内部行政行为根据该司法解释第 4 条，行政诉讼法规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定” ，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。值得注意的是，学理上一般在理解行政诉讼法及其司

32、法解释的规定时，多使用“内部行政行为”来简化之。其实，法律文本并未明确运用“ 内部行政行为”这一概念，尽管它可以起到表述简略的作用，但也容易引起误解或者容易将此延伸到行政诉讼法和其司法解释未明确的行为上。例如，当法院通过判决承认学校的某些管理权属于法律法规授予的公共行政职权，因而学校可以在教育行政案件中成为行政诉讼被告的时候，有人又怀疑学校对学生的处理行为是不是内部行政行为而不能提起诉讼。(4)终局行政行为根据该司法解释第 5 条，所谓终局行政行为，是指全国人大或其常委会制定的法律明确规定由行政机关最终裁决、不能向法院提起诉讼的行政行为。以往，我国的专利法、商标法规定专利复审委员会和商标评审委

33、员会的某些决定是终局的，但加入 WTO 以后，专利法、商标法都已经把相关的规定修改了。目前，明文规定终局行政行为的有两种情形：1)无选择的终局行政决定。行政复议法第 30 条第 1 款、第 2 款分别规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”；“ 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、

34、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。根据第 1 款，行政相对人对涉及自然资源权属的具体行政行为不服，必须以行政复议作为行政诉讼的前置。但是，根据第 2 款，如果行政复议决定乃省、自治区、直辖市政府根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定作出的，那么，行政相对人即便对该复议决定不服，都不得再行提起行政诉讼。因此，这是一个不容行政相对人选择的终局行政决定。2)可选择的终局行政决定。根据外国人入境出境管理法第 29 条和公民出境入境管理法第 15 条，受公安机关拘留或罚款的人，对处罚不服的，可在接到处罚通知之日起 15 日内，向上一级公安机关申诉，由上一

35、级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向法院起诉。行政复议法第 14 条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”因此，这是容许行政相对人选择的终局行政决定：或者直接提起行政诉讼，或者选择行政途径予以解决，但后者意味着行政终局。尽管行政诉讼法和其司法解释对终局行政决定排除司法审查有明确规定，且目前单行法律有关终局行政决定的规定似乎仅限于以上所举几例，但是，对于终局行政决定排除司法审查

36、的制度仍然存在反对意见。主张改革此类规定的理由是：有些案件事实清楚，但在适用哪条法律上可能存在争议，行政机关若被认为错误适用了法律，不服行政决定的当事人应该有权诉诸法院；此外，行政机关可能在程序运用上违法，若禁止当事人提起诉讼，对于当事人的程序保障如同虚设。(5)刑事侦查行为行政诉讼法并未明确宣布刑事侦查行为属于行政诉讼受案范围之外的不可诉行为，但是，我国法律界普遍承认，公安机关、国家安全机关等行政机关在某些情况下恨据刑事诉讼法的规定采取的措施，在性质上当属刑事侦查行为而非行政行为，所以，刑事侦查行为应该排除在受案范围之外。然而，在行政审判实践中，对于公安、国家安全等机关采取的某个具体措施究竟

37、是刑事侦查行为还是具体行政行为，有时会存在争议。主要原因是有些公安、国家安全机关违法滥用权力，不经任何法定程序就采取限制人身自由等措施，使得人们很难判断该项措施是违法的刑事侦查行为还是违法的具体行政行为。尤其是目前对刑事侦查行为的监督还没有对具体行政行为的司法审查那么有力，有些公安、国家安全机关为逃避责任而在事后坚持称自己是在从事刑事侦查。鉴于此，该司法解释第 1 条规定，不在行政诉讼受案范围之内的是“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为” 。(6)民事调解行为和民事仲裁行为行政机关的民事调解行为是在尊重当事人意志的前提下完成的，它虽然由行政机关主持作出，但并不是行政机关把民

38、事争议解决方案强加给当事人，而是基于双方的合意。若有其中一方当事人反悔，还可以通过民事诉讼来解决。民事仲裁行为是行政机关根据法律特别授权对民事争议进行仲裁的行为。在“行政司法”一节中我们已经提及，仲裁在中国已经民间化，目前只是在非常个别的领域保留了行政机关仲裁，即劳动争议仲裁和人事争议仲裁。对前者不服，一方当事人可以提起民事诉讼；若劳动仲裁机构不受理仲裁，一方当事人也可直接提起民事诉讼。人事争议仲裁主要是对国家行政机关、事业单位和其工作人员之间，企业和其经营管理人员、专业技术人员之间发生的人事争议进行仲裁，行政诉讼法基本上排除对行政机关作出的有关内部人事的决定的审查。(7)行政指导行为根据该司

39、法解释第 1 条，“不具有强制力的行政指导行为” 不在行政诉讼受案范围之内。如“行政合同与行政指导” 一节中所述，行政指导是当今政府对社会、经济领域实施的一种新型管理手段，目的在于利用政府所掌握的信息以及对信息的处理，引导个人、组织的行为。其在法律上没有强制性的约束力。当事人可以选择遵从，也可以选择不遵从。所以，若因为行政指导导致自己利益受损，当事人不得提起行政诉讼。另外，必须注意现实生活中借行政指导为名而实际上在实施具有强制力的政策的行为，对这些行为应该可以提起行政诉讼。尤其是，若行政机关利用自己对资源的分配权，指示当事人如不遵从行政指导，将不给予政府的优惠或政府所控制的资源，那么，对于这样

40、的行政行为，应该考虑提起行政诉讼的问题。(8)重复处理行为根据该司法解释第 1 条，“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为” 也不在行政诉讼受案范围之内。该解释的主要目的在于解决下列一种现象：当事人已经超过复议期限或诉讼期限，但又向行政机关提起复查的请求。此时，行政机关可以考虑撤销旧的决定，重新作出新的决定。若是如此，当事人对新决定不服还是可以在新决定作出之后的法定起诉期限内提起行政诉讼。但行政机关也可以以事情已经处理终结为由驳回复查的请求(申诉请求)，当事人可能会对这种驳回的决定提起诉讼，目的还是希望法院解决行政机关原来作出的决定。若允许当事人提起这样的诉讼，复议期限或者起诉期限的规定

41、就没有什么意义了。(9)对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为该司法解释的这一规定一般可以理解为尚未成立的行为。行政机关内部正在酝酿、尚未最终作出的决定，通常情况下，对行政相对人的权利义务不会产生实际影响。因而，即便行政相对人知道行政机关有作出某个决定的意向，其也不能提起诉讼。六、论述题31 【正确答案】 行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：第一，举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；第二，举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；第三，不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证

42、据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。行政诉讼的举证责任，是行政诉讼中的一个重要问题。我国行政诉讼法关于举证责任的规定经历了一个演变的过程。1989 年颁布的行政诉讼法确立了行政诉讼所特有的“ 被告负举证责任 ”的原则。2000 年出台的 行政诉讼法解释除了重申“被告负举证责任 ”，还规定原告对四种事项承担举证责任，实际上形成了“举证责任原告被告共同分担” 的规则。2002 年施行的 证据规定规定“被告承担举证责任”，并且规定 “在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据” ，从而否定了 行政诉讼法解释关于“ 原告负举证责任”的错误提法，以“原告提供证据 ”的提法取

43、而代之。因此，在目前我国的行政诉讼体系中，举证责任应由被告承担，原告只承担提供证据的责任。两大法系关于行政诉讼法举证责任的严格内涵有所不同。在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证” ，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原、被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况，一般由主张者承担不利后果的责任。在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原、被告在不同的行政行为

44、中所处的地位不同，要求原、被告承担轻重不同的举证责任。从国外关于行政诉讼的举证责任的分配来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，大多是实行“ 谁主张，谁举证 ”。在英美法系国家，由于不存在独立的行政诉讼，行政诉讼的程序适用民事诉讼的程序，举证责任的分配也不例外。当然也有特殊的情况下由行政机关负举证责任，对此，法律予以专门的规定。除此之外，我们还应借鉴法国和德国的做法，在诉讼中赋予法官一定的调查权，使法官可以依职权调查相关事实，以减少出现真伪不明的情况，从而也减少举证责任分担风险，以更好地发挥行政诉讼的作用。七、案例分析题32 【正确答案】 1市公安局。根据行政诉讼法第 25 条第 2 款的规

45、定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告；本案中，市公安局撤销了某县公安局的裁决，是本案被告。2某县人民法院或者市公安局所在地的基层人民法院。根据行政诉讼法的规定，基层人民法院管辖第一审行政案件；行政案件由最初作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。3能。根据最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 13 条第 2 项的规定，与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中乙与市公安局的复议决定具有法律上的利害关系。因此，乙能够提起行政诉讼。