[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷37及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 37 及答案与解析一、单项选择题1 下列关于一般人格权的表述，错误的是( )。（A）一般人格权包括人格独立、人格自由、人格尊严（B）一般人格权的权利客体具有高度概括性（C）一般人格权的权利内容具有广泛性（D）具体人格权是一般人格权的渊源2 根据我国婚姻法的有关规定，下列财产应当认定为在婚姻关系存续期间，属于夫妻共有财产的是( ) 。（A）夫或妻一方专用的生活用品（B）夫或妻一方获得的专利权使用费（C）夫或妻一方获得的人身伤害损害赔偿金（D）夫或妻一方因接受遗赠获得的财产3 根据婚姻法的有关规定，无过错方不得主张离婚损害赔偿请求的是( )。（A）甲的丈夫趁经

2、常出差与某女子同居（B）乙的妻子经常在家打骂、凌辱弱不禁风的乙（C）丙有吸毒恶习且屡教不改，导致家庭债务负担沉重（D）已婚的丁在外地与某女子办理结婚登记4 根据合同法的有关规定，下列选项中，应当认定为承诺的是( )。（A）甲向乙发出要约，要求乙 1 个月内给予答复，过期视为承诺，乙未能如期作出答复（B）丙向丁发出订立合同的意思表示，丁回复为：同意你方条件，但价格应减半。丁的回复视为承诺（C）蒋某向沈某发出订立合同的意思表示，韩某得知后立即向蒋某回复：完全同意你方条件，请立即发货。韩某的回复视为承诺（D）大商场橱窗展示某模特穿的高档服装，杨某看到后立即进入商场向售货员表示购买橱窗内展示的高档服装

3、，大商场表示同意。大商场同意的意思表示属于承诺5 根据合同法规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。此规定适用的归责原则是( )。（A）无过错责任原则（B）过错责任原则（C）推定过错原则（D）公平分担损失原则6 根据民法通则和相关司法解释的规定，与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的情形不包括( ) 。（A）申请仲裁（B）申请支付令（C）在诉讼中主张抵销（D）义务人作出分期履行行为的7 根据继承法的有关规定，下列选项中表述错误的是( )。（A）遗产债务的清偿原则实行限定继承原则（B）对于需要清偿的遗产债务，既有遗嘱继承，又有遗赠的，应当首先由遗嘱继承人清偿

4、债务，不足部分由受遗赠人清偿（C）既有遗嘱继承和遗赠，又有遗赠扶养协议的，应当按照遗赠扶养协议执行（D）受遗赠人先于立遗嘱人死亡的，则受遗赠人的受遗赠权消灭8 根据专利法规定，下列选项中，属于申请外观设计专利应当提交的文件是( )。（A）申请书（B）请求书（C）说明书（D）权利要求书9 收养关系成立的法定必备形式要件是( )（A）收养公证（B）收养协议（C）收养登记（D）收养合意10 下列选项中，属于侵权性的违约行为的是( )。（A）导游未按约定带游客去够 8 个景点（B）顾客吃了超市卖的过期食品造成腹泻（C）超市的存包保管员偷拿顾客所存的包中的财物（D）药店卖给患者假药，致使患者耽误了治疗时

5、机11 下列选项中，表述错误的是( )。（A）调解是诉讼离婚案件的必经程序（B）对于有赌博恶习屡教不改的，法院可以认定为夫妻感情确已破裂（C）因夫妻感情不和分居满 2 年的，法院可以认定为夫妻感情确已破裂（D）女方在怀孕期间，男方绝对不能提出离婚12 在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害” 条款的含义产生了不同理解，被保险人甲认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司乙则认为被保险人所受伤害不属于赔付范围，两种理解都有道理。在此情形下应( )。（A）按照通常含义进行解释（B）按照公平原则进行解释（C）按照有利于甲的原则进行解释（D）按照有利于乙的原则进行解释二、多项选择题13

6、甲因病在乙医院住院治疗，因输入血液不合格而致慢性丙型肝炎。经查，该血液是由丙血站提供的。下列表述正确的是( )。（A）甲可要求乙医院承担责任（B）甲可要求丙血站承担责任（C）乙医院和丙血站对甲的损害承担连带责任（D）丙血站承担责任，乙医院不承担责任14 下列选项中，属于意定物权的是( )。（A）留置权（B）地役权（C）建设用地使用权（D）土地承包经营权15 下列关于保证担保和保证合同的表述，正确的有( )。（A）保证合同属于双务、有偿、诺成、要式合同（B）保证合同的一般保证人享有先诉抗辩权（C）在保证合同对保证方式没有约定或约定不明时，保证人按照连带责任保证承担保证责任（D）保证人承担保证责任

7、后，有权向债务人追偿16 违约责任的一般构成要件有( )。（A）当事人之间存在有效合同（B）当事人客观上有违约行为（C）不存在免责事由（D）当事人主观上存在过错17 根据合同法的有关规定，下列选项中属于无效格式条款的有( )。（A）提供格式条款的一方所提供的条款含有加重对方责任、排除对方主要权利的内容（B）提供格式条款的一方采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的内容（C）违反法律、行政法规强制性规定的（D）内容不够具体确定的18 民事权利的公力救济方式包括( )。（A）提起诉讼（B）申请仲裁（C）从事自卫行为（D）向被侵权人提出请求三、简答题19 简述确定继承开始的时间及其意义。四、辨析

8、题20 有人认为：“ 在合同关系中，只要一方当事人将合同主体变更的事实通知另一方当事人，就会发生合同主体变更的法律效力”。请运用债的变更理论对该说法加以辨析。五、法条分析题20 物权法第 107 条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”请根据本条规定回答下列问题：21 本条中的“ 遗失物” 和“拾得遗失物

9、”的含义。22 本条中的“ 拾得遗失物 ”属于何种法律事实?其构成条件是什么?23 本条中的“2 年” 是何种性质的期间 ?24 受让人取得遗失物所有权的条件是什么?六、案例分析题24 王某与李某系单位同事，王某为一般职工，李某为部门经理。某日，王某与李某所在单位被盗，李某个人被盗债券价值 1 万元。李某向公安机关报案后，又在单位内召集职工说明政策，要求作案者投案自首。王某怀疑是其同学张某所为，因为张某曾到单位来找过王某。王某感到李某对其产生怀疑，害怕李某将其开除，产生了一种花钱买平安的心理，便私下约见李某，声明债券并非其所偷，但可以由其支付李某 1 万元了结此事，并签订了还款协议，并要求李某

10、不要让他人知道，也不要再追究。李某同意后，王某支付给李某 1 万元，李某也并未将此事报告公安机关。后盗窃犯张某因另案被捕，供认李某的债券也是其盗取。公安机关知道王某与李某之间私下了结此事后，即对王某进行审问，排除了王某参与犯罪的嫌疑。王某遂要求李某返还所得款项。李某认为所得款项合法，不同意返还，王某诉至法院。问：25 王某与李某之间签订的还款协议是否有效?为什么?26 王某可否依据不当得利要求李某返还所得款项?为什么?26 2007 年 8 月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地上合法建造了一座厂房。2008 年 5 月，甲企业向乙银行借款 1500 万元，同时以该厂房作为

11、抵押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008 年 7 月，乙银行认为甲企业用作抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。2008 年 9 月，甲企业将所建厂房作价 1200 万元转让给丁公司，乙得知后不同意甲将房屋转让给丁公司。根据上述案情回答下列问题：27 如何确定甲、丁签订的厂房买卖合同的效力?为什么?28 丁能否取得房屋所有权?丁应如何维护其权益?29 在甲、丁签订厂房买卖合同后，如何确定丙公司的保证责任范围?为什么?七、论述题30 试论物权的效力。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 37 答

12、案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 D【试题解析】 一般人格权的内容包括人格独立、人格自由、人格尊严三项权利。可见，A 项表述正确。一般人格权具有主体普遍性、权利客体高度概括性、权利内容广泛性等特征。可见，B、C 项表述正确。一般人格权具有抽象性和概括性，决定和派生出各种具体的人格权，因此，一般人格权是具体人格权的渊源。故 D 项表述错误。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 根据婚姻法第 17 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，这些财产包括：工资、奖金；生产、经营收益；知识产权的收益等。故选 B 项。根据婚姻法第 18 条的规定，A 项、C 项和

13、D 项属个人财产。注意：第一，婚姻法第 17 条和第 18 条的规定属于常考知识点，考生务必熟悉。第二，一般而言，在婚姻关系存续期间，夫或妻一方因法定继承获得的遗产属于夫妻共有财产，而夫或妻一方因遗嘱或者因接受遗赠获得的财产属于夫或妻一方的个人财产。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 根据婚姻法第 46 条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。C 项表述的情形不包括在该法条规定的情形内。故正确答案是 C 项。注意：C 项表述的情形属于婚姻法第 32 条有关离婚的

14、判定标准。考生应当注意区分婚姻法第 32 条和第 46 条规定的适用情形。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 受要约人的承诺权属于受要约人的法定权利，要约人不得任意限制和剥夺，故 A 项不能认定为承诺。受要约人对要约的内容进行实质性变更的，属于新要约，而不是承诺，故 B 项不能认定为承诺。受要约人只能是要约人选定的人，第三人的“承诺”不是合同法上所规定的承诺，故 C 项不能认定为承诺。商场橱窗展示商品属于要约邀请，杨某进入商场要求购买展示的商品属于要约，商场答应杨某的请求为承诺。故选 D 项。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 B【试题解析】 违约责任一般适用无过错责任原则

15、，但在特殊情形下，适用过错责任原则或推定过错责任原则。从本题表述的情形看，合同法第 303 条的这一规定适用的是过错责任原则。故选 B 项。此外，合同法第 189 条规定的赠与人赔偿责任和合同法第 406 条第 1 款规定的受托人的赔偿责任都适用过错责任原则。考生还应当注意合同法第 374 条规定的适用推定过错原则的情形。根据合同法第 374 条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，此情形适用过错责任原则。但如果保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任，此情形则适用推定过错责任原则。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试

16、题解析】 本题为选非题。根据民法通则及最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 13 条的规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：(1)申请仲裁；(2)申请支付令；(3)申请破产、申报破产债权；(4)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；(5)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；(6)申请强制执行；(7)申请追加当事人或者被通知参加诉讼；(8)在诉讼中主张抵销；(9)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。据此，不选 A、B、C 项。根据上述司法解释第 16 条的规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清

17、偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第 140 条规定的当事人一方“同意履行义务”。据此规定，D 项表述的情形也能引起诉讼时效的中断，但该情形并非属于“起诉”的范围，而是属于“义务人同意履行义务”的范围。故选 D 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 遗产债务的清偿原则实行限定继承原则，即被继承人清偿债务应当以所继承遗产的实际价值为限，超过遗产实际价值的部分，被继承人不负清偿义务。故 A 项表述正确。既有遗嘱继承，又有遗赠的，应当按照比例清偿债务。故 B 项表述错误，为应选项。遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠执行的效力。故C 项表述正确。由于受遗赠人具有不可替

18、代性，因此，受遗赠人先于立遗嘱人死亡的，受遗赠权归于消灭。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 A【试题解析】 根据专利法规定，申请发明和实用新型专利应当提交的文件包括请求书、说明书及其摘要、权利要求书等；申请外观设计专利应当提交的文件包括申请书、该外观设计的图片和照片等。可见，选 A 项。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 C【试题解析】 收养法第 15 条第 1 款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。据此，收养登记是收养关系成立的法定必备形式要件，故选 C 项。收养法第 15 条第 3、4 款规定，收养关系当事人愿意订立收养协议的，

19、可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。据此，收养协议或收养公证并非收养成立的必备形式，属于法定必备形式要件之外的选择性形式，是否订立收养协议或办理收养公证，不影响收养的效力，故不选 A、B 项。收养合意是收养关系成立的实质要件，而非形式要件，故不选 D 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 C【试题解析】 违约责任与侵权责任竞合的原因主要有：(1)当事人实施了侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约的原因。(2)当事人实施了违约性的侵权行为，即违约行为造成了侵权的后果。C 项表述中，超市本应保管好顾客寄存的财物，但是存包保管员的侵权行为造成了对

20、顾客合同权益的侵害，属于侵权性的违约行为，故选 C 项。A 项表述是单纯的违约行为，不存在侵权责任与违约责任的竞合，故不选 A 项。B 项表述中，因为超市的违约侵害了顾客合同利益之外的权利，造成侵权，是违约性的侵权行为。D 项表述中，由于药店违反约定没有提供合格的药品，侵害了患者的权利，也属于违约性的侵权行为，故不选 D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 调解是诉讼离婚案件的必经程序，虽然对于宣告失踪的案件，一方当事人提出与失踪人离婚的，法院可以不必经过调解而径行判决离婚，但这个特例并不影响该论断的正确性。故 A 项正确。根据婚姻法 第 32 条的规定，B 项和C 项

21、的表述正确。根据婚姻法第 34 条的规定，女方在怀孕期间、分娩后 1 年内或中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。这里的“确有必要”，是指女方与他人通奸而怀孕的情形。可见，女方在怀孕期间，男方不是绝对不能提出离婚。故选D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 C【试题解析】 根据合同法第 41 条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。据此，本题中，当事人就保险合同中“意外伤害”

22、条款的理解发生争议，这属于双方对格式条款有两种以上解释的情形，对此争议应当按照不利于提供格式条款一方进行解释，即按照有利于甲的原则进行解释，故选 C 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题13 【正确答案】 A,B【试题解析】 侵权责任法第 59 条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。据此，A 、B 项表述正确。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 以物权的设立是否基于当事人的

23、意思为标准，可以将物权分为法定物权和意定物权(约定物权、任意物权)。基于法律规定而设立的物权为法定物权，如留置权。虽属法律明确规定的物权，但须基于当事人的意思而设立的物权为意定物权，如建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、宅基地使用权、抵押权、质权等。可见，选 B、C、D 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 保证合同为单务、无偿、诺成、要式合同。故 A 项错误。根据担保法第 17 条、第 19 条和第 31 条的规定，选 B 项、C 项和 D 项。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 违约责任的一般构成要件包括：当事人之间存在有效合同

24、；客观上有违约行为；不存在免责事由。可见，选 A、B、 C 项。违约责任的一般归责原则是无过错原则，因此，过错并不是违约责任的一般构成要件，以过错作为违约责任构成要件的，须有合同法的特别规定。可见，不选 D 项。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,C【试题解析】 根据合同法的规定，对格式条款应当作如下限制：(1)提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。(2)格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。(3)对格式条款的理解有争议的，应作

25、出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。此外，对于违反法律、行政法规的格式条款也应当认定为无效。故选 A 项和 C 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B【试题解析】 民事权利的救济方式包括私力救济方式和公力救济方式。民事权利的私力救济方式包括从事自卫行为、向债务人或被侵权人提出请求等；民事权利的公力救济方式包括提起诉讼、申请仲裁、依法向有关国家机关提出保护请求等。可见，选 A、B 项。【知识模块】 民法学三、简答题19 【正确答案】 继承从被继承人死亡时开始。确定继承开始时间的意义在于：(1)继承开始的时间是继承人实际取得继承权的时间。(

26、2)继承开始的时间是确定继承人范围的时间界限。(3)继承开始的时间是确定被继承人遗产内容的时间界限。(4)继承开始的时间是继承人选择是否接受继承的时间界限。(5)继承开始的时间是继承权 20 年诉讼时效的起算时间。(6)继承开始的时间是遗嘱生效的时间界限以及确定遗嘱能否执行的时间界限。【知识模块】 民法学四、辨析题20 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)合同主体的变更包括债权转移、债务移转和债权债务的概括转移。合同主体变更的条件因债权转移、债务移转和债权债务的概括转移的不同而不同。(3)在合同法律关系中，对于债权转移，债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力；

27、对于债务转移，债务人应当取得债权人的书面同意，否则不发生债务转移的法律效力；对于债权债务的概括转移，如果属于意定承受的概括转移，也须经对方当事人的同意，对于法定承受的概括转移，须通知对方当事人即可。【知识模块】 民法学五、法条分析题【知识模块】 民法学21 【正确答案】 遗失物是他人不慎丧失占有的动产。拾得遗失物是发现他人遗失物而予以占有的法律事实。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 拾得遗失物是事实行为，其构成条件是：1)存在遗失物。2)遗失物被拾得( 或者：有拾得行为)。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 除斥期间。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 受让人取得遗失物所有权的条

28、件：1)权利人在 2 年期间没有行使回复请求权。2)权利人没有向受让人支付足额相应的费用。3)受让人通过拍卖、公共市场或从具有经营资格的经营者购得的。【知识模块】 民法学六、案例分析题【知识模块】 民法学25 【正确答案】 王某与李某之间签订的还款协议无效，因为该协议内容违反法律，依据我国合同法的有关规定，当事人之间根本不存在借款合同关系，故谈不上有债权债务关系，此外，该协议内容明显规避刑法有关惩治犯罪的规定，故为无效协议。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 王某要求李某返还款项的主张不成立，因为对于明知不欠债而清偿的，当事人不得依据不当得利主张返还。本题中，王某虽然并没有实施盗窃行为，但

29、是为了拿钱消灾而向李某支付 1 万元“封口费” ，这属于明知不欠债而为他人给付的行为，对此行为，王某不能依据不当得利主张返还。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学27 【正确答案】 甲、丁之间签订的厂房买卖合同有效。虽然抵押权人乙银行不同意甲转让抵押财产，但厂房产权变动登记效力与合同效力有别，厂房买卖合同的效力应独立判断，厂房买卖合同有效。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 丁不能取得厂房所有权。虽然甲、丁之间签订的买卖合同有效，但因抵押权人乙不同意转让抵押财产，买受人丁不能取得抵押厂房的所有权，除非丁代为清偿债务消灭抵押权。由于丁不能取得厂房的所有权，甲存在违约行为，丁可要求甲承担违

30、约责任。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 丙应当继续在原保证范围内承担保证责任。因为乙不同意转让抵押财产，对于乙的债务，丙应继续在原保证范围内承担保证责任。【知识模块】 民法学七、论述题30 【正确答案】 物权的效力主要表现为物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权的效力四个方面，具体而言：(1)物权的排他效力。所谓物权的排他效力要求同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾的物权。物权具有排他效力，这是物权区别于债权的标志之一，由于同一物之上可以设立多个债权，因此债权不具有排他性。(2)物权的优先效力。物权的优先效力包括对外优先效力和对内优先效力两个方面。物权的对外

31、优先效力要求当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力；物权的对内优先效力是指物权相互之间的效力。一般而言，先设立的物权优先于后设立的物权，如需要办理登记的，如抵押权的登记，则先登记的抵押权的效力优先于后登记的抵押权。由于债权具有平等性，所以不具有优先效力。(3)物权的追及效力。物权具有追及效力，即物权的标的物无论辗转于何人之手，所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还原物。任何人都负有不得妨害权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还，否则，就是侵犯了权利人的权利。当然，物权的追及效力不是绝对的，物权的追及效力要受到善意取得制度的制约，也就是说，如果标的物由占有人非法转让给第三人，而第三人取得该标的物时出于善意，则所有人不得请求第三人返还原物，只能请求不法转让人赔偿损失。(4)物上请求权的效力。物上请求权是物权特有的效力，即物权人享有的对所有物的充分的支配权，赋予物权人以请求他人返还原物、排除妨害和恢复原状的权利。而债权则不具有物上请求权的效力，一般而言，债权的保护偏重于采取“损害赔偿”的方法。【知识模块】 民法学